מרדכי ברנוביץ נ. יקותיאל נתנזון , עו"ד

פסק-דין בתיק ע"א 3379/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3379/06 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערערים: 1. מרדכי ברנוביץ 2. אריה ברנוביץ 3. איתן בן ארי 4. יובל בן ארי 5. גדליה בן ארי 6. יהודית בן ארי נ ג ד המשיבים: 1. יקותיאל נתנזון , עו"ד 2. א.צ ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ בפירוק 3. (פורמלי) כונס הנכסים הרשמי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב שניתן ביום 5.3.06 ע"י כבוד השופטת דניה קרת-מאיר בתיק בש"א 20278/03 תאריך הישיבה: ה' בחשון תשס"ח (17.10.07) בשם המערערים: עו"ד דוד ששון; עו"ד נדב כנפו בשם המשיב 1: בשם מפרק המשיבה 2: עו"ד אבי שץ; עו"ד אפרת בוסני עו"ד ארז חבר פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת קרת-מאיר) מיום 5.3.06 בתיק בש"א 20278/03, בגדרה הוטלה על שבעת המערערים אחריות לפי סעיף 374 לפקודת החברות (נוסח חדש), תשמ"ג-1983 (להלן הפקודה). רקע ב. בשנות התשעים עסק המשיב 1 (להלן המשיב) בשיווק דירות שבנתה חברת א.צ. ברנוביץ החזקות והשקעות בע"מ (להלן החברה). בהמשך התגלע סכסוך לגבי שכרו של המשיב, ולאחר הליכים משפטיים בערכאות שונות (ראו ע"א 2622/00 א.צ. ברנוביץ החזקות בע"מ נ' עו"ד יקותיאל נתנזון (לא פורסם)) - נפסקו לטובתו 1.7 מליון ₪ (נכון לסוף שנת 2003). לאחר שהליכי הוצאה לפועל כשלו, הוגשה בקשת פירוק - וביום 8.10.03 הורה בית המשפט על פירוק החברה (פש"ר 1206/03). ביום 9.11.03 הגיש המשיב "בקשה לחיוב נושאי משרה בחובות החברה" (בש"א 20278/03), בה נטען כי המערערים, בעלי מניות בחברה - המערערים 3-1 שימשו גם מנהלים, המערערים 6-4 היו שותפים בניהול - ניהלו את החברה תוך כוונה לרמות את נושיה, ומתוך שימוש שלא כדין בכספיה. ביום 5.3.06 קיבל בית המשפט את הבקשה. ג. במישור העובדתי קבע בית המשפט, כי החברה היא שקיבלה את הזכות לבניית הפרויקט ממינהל מקרקעי ישראל והיא שהתקשרה עם המשיב, אלא שביצוע הפרויקט הועבר לחברת א.צ. ברנוביץ ובניו - קבלנות ובניה בע"מ, שבהמשך שונה שמה לג.א.מ. בני אברהם ניהול פרויקטים (להלן החברה המבצעת), אשר הוחזקה "פחות או יותר בידי אותה קבוצת בעלי מניות" (עמ' 11). בית המשפט קיבל את עמדת המערערים לפיה לא היה פסול עקרוני במודל עסקי זה: "מדובר בקבוצת חברות שפעלה כגוף-אחד במסגרת מטרה משותפת, תוך חלוקת עבודה - ובכך לכשעצמו אין כל פסול. החברה האחת, היא 'הבעלים' כלפי המינהל, בעלת האישורים, ובענייננו, גם המוח המתכנן ו'היד החותמת' שנשאה בהתחייבויות משפטיות לצורך הפרוייקט. ה"יד המבצעת" היא החברה הקבלנית, אליה הועברו רוב-רובם של המשאבים, תוך שהיא מחזירה לפי הצורך לחברה כספים לתשלום הוצאות" (עמ' 16). ד. ברם, נקבע כי כל ההכנסות מהפרויקט (אשר נקבע שהיה רווחי, שלא כטענת המערערים) הועברו לחברה המבצעת, שהתחייבה להעביר לחברה מדי שנה סכום פעוט של 50,000 ₪ בלבד - קרי, אף פחות מהתחייבויותיה כלפי המשיב. נקבע כי בפועל היתה מערכת היחסים בין החברות של "העברה לפי תשלום נדרש" (עמ' 17), ובמקום אחר "בשיטת 'רוצה משלם - לא רוצה, לא משלם'" (עמ' 21, ההדגשה במקור). דהיינו, על מנת לעמוד בהתחייבויותיה היתה החברה מקבלת כספים גם מעבר לקבוע בהסכם - דבר שלא נעשה ביחס לחלק ניכר (20%) משכרו של המשיב (היתר שולם); חלק זה הוא נשוא הליכים אלה. ה. עוד נקבע כי רוכשי הדירות העבירו לחברה כספים שהיו יכולים לכסות את שכרו של המשיב, ולפיכך שבהעברתם לחברה המבצעת, אשר בבוא העת נמנעה מהעברת שכרו של המשיב - יש משום שימוש לרעה בהפרדה בין החברות, שיתכן שהיא לגיטימית כשלעצמה כאמור (עמ' 21). נקבע כי: "המבנה המשפטי אשר יצרו המשיבים יצר סיכון ברור אשר גולגל במודע בסופו של דבר על הנושים, אשר הם והחברות בבעלותם בחרו שלא לשלם את חובם" (שם; ההדגשה הוספה - א"ר). בית המשפט התייחס לעדות המשיב, לפיה במהלך הדיון בערעור על גובה שכר הטרחה אמר לו בא כוחם דאז של המערערים (עו"ד י' גבר) כי "רצוי להתפשר, שאם לא כן ירוקנו מרשי את החברה מנכסיה, ולא תהיה לי כל אפשרות לממש את פסק הדין" (סעיף 24 לתצהיר המשיב שהוגש לבית המשפט קמא). נקבע שסביר "להניח כי אמירה כזו... יש לה משקל לא מועט בכל האמור בהלך הרוח ודרכי הפעולה של המשיבים (המערערים - א"ר), אשר היוו את הבסיס לאמירה. אמירה זו משתלבת גם במסכת הראייתית הכללית העולה מניתוח העדויות, ובעיקר מניתוח העובדות שאינן שנויות במחלוקת" (עמ' 17). ו. במישור המשפטי נקבע כי "הרחקת נכסים מנושה על ידי העברתם לצד ג'... הוכרה כפעולה מובהקת שלא כדין שיש להחיל עליה את הוראות סעיף 374 לפקודה" (עמ' 19, תוך הפניה לפש"ר (תל-אביב-יפו) 1034/02 עו"ד עופר בר-און בתפקידו כמפרק חברת חניון המרכבה חולון בע"מ נ' אפרים אליהו (לא פורסם) - השופטת, כתארה אז, אלשיך; להלן פרשת חניון המרכבה). הוטעם כי ביחס לסעיף זה אין צורך להוכיח כוונת מרמה (עמ' 18), ושבנסיבות - אף שביסוד הפיצול בין החברות כשלעצמו יתכן שעמד מניע עסקי לגיטימי - השתמשו המערערים בהעברת הכספים "שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה" (כלשון סעיף 374), והם חויבו, ביחד ולחוד, להשיב לקופת הפירוק סכום זהה ליתרת שכר הטרחה שחבה החברה למבקש. בית המשפט הכריע גם בשורה של טענות סף שאין צורך לדון בהן לענייננו. כלפי החלטה זו הוגש הערעור שבפנינו. טענות המערערים ז. (1) אי התקיימות היסודות הלא חיוביים שבסעיפים 374-373: נאמר כי בית המשפט קמא קיבל את הטענה, שהעברת הכספים בין החברות נעשתה כחלק מפעילות עסקית לגיטימית, שכללה התחייבות החברה המבצעת לכסות את התחייבויות החברה, ולפיכך אין מתקיימים היסודות השליליים שבסעיף 373 ("כוונה לרמות"), ושבסעיף 374 ("שלא כהוגן") – לא כל שכן שעה שקיימת חובת הוכחה מוגברת של יסודות אלה (תוך הפניה לע"א 7516/02 ד"ר דוד פישר נ' רו"ח צבי יוכמן (טרם פורסם); להלן פרשת פישר). הוטעם, כי אחריות לפי סעיפים 374-373 תוטל רק במקרים בהם הוכח כי בעל התפקיד ניסה לקדם אינטרס אישי שלו (שוב תוך הפניה לפרשת פישר), בעוד שבמקרה דנא נקבע מפורשות כי המערערים לא נטלו מהכספים לכיסם, ושהתנהלות החברה לא נעשתה למען קידום אינטרס פרטי. נטען כי הסיבה היחידה לכך שהמשיב לא קיבל את מלוא שכרו היא העובדה שמכלול החברות - לרבות החברה המבצעת - נקלע לקשיים, ובסופו של דבר לחדלות פירעון. הוזכר כי בית המשפט קמא קבע, שהמודל העסקי היה לגיטימי אילו היו המערערים דואגים "באופן סביר להותרת משאבים זמינים לתשלום החובות לנושים" (עמ' 21) - ונטען כי התחייבות החברה המבצעת עונה על דרישה זו, אלא שכאמור האשכול כולו קרס. (2) "הערך המוגן" בסעיפים 374-373: נטען, כי סעיפים 374-373 מתייחסים לעוולה של בעל תפקיד כלפי החברה, בעוד שכאן הטענה היא לנזק שנגרם למשיב אך לא לחברה. עוד נטען, כי סעיף 374 הוא סעיף פרוצדורלי שאינו מעלה או מוריד באשר לחבויות המהותיות. (3) ידיעת המשיב על מודל הפעילות העסקית של החברות: נטען כי המשיב היה מודע למודל העסקי, שכן חתם עם המערערים על חוזה הנוגע לפרויקט אחר, בו נאמר מפורשות שהחברה המבצעת היא שתבנה. נטען כי המשיב ניסה להסתיר מבית המשפט אותו הסכם, ושלא ניתן לכך משקל מתאים. (4) המשקל שניתן לאמירה המיוחסת לעו"ד גבר: נטען כי שגה בית המשפט בכך שייחס משמעות לעדות המשיב לגבי אימרתו של עו"ד גבר, שעה שמדובר בעדות שמיעה כללית וסתמית - ועו"ד גבר כלל לא הוזמן להעיד. (5) אחריותם האישית של המערערים: נטען כי שגה בית המשפט כשלא הבחין בין התנהלות החברה לבין האחריות שיש לייחס למערערים כיחידים, וכי אין תשתית עובדתית לקביעה כי המערערים אישית השתמשו "שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה..." - כדרישת סעיף 374. (6) השבה לעומת פיצוי: נטען כי סעיף 374 מתייחס ל"השבה", אך אין חולק שהמערערים לא נטלו לכיסם מכספי החברה, ולפיכך שסעד זה אינו אופרטיבי בנוגע אליהם. עוד נטען כלפי החלטת הבהרה של בית המשפט המחוזי (מיום 16.3.06) בה נקבע כי "על המשיבים (המערערים - א"ר) לשלם לקופת הפירוק את סכום שכר הטרחה על פי פסק הדין" (בש"א 7049/06) - שכן לשיטת המערערים מדובר בשינוי תוצאתו של פסק הדין, מהטלת חובת השבה (שאינה אופרטיבית במקרה שלפנינו) - לתשלום פיצוי. (7) ההסתמכות על פרשת חניון המרכבה: נטען כי שגה בית המשפט בהסתמכו על פרשת חניון המרכבה, הן כיון שהמקרה שם שונה, והן כיון שבפרשת פישר נקט בית משפט זה קו מצמצם ביחס לסעיפים 374-373. נטען כי בפרשת חניון המרכבה: (א) סירב מנהל החברה לשלם סכום שאינו שנוי במחלוקת; (ב) מדובר היה בהתנהלות גירעונית לאורך שנים; (ג) הוכחה הנאה אישית של המנהל. בדיון (17.10.07) הוסף, כי שגה בית המשפט בקבעו שלעניין הטלת אחריות לפי סעיף 374 אין צורך בהוכחת כוונת מרמה, ובכך שהתייחס לכל המערערים כמקשה אחת - מבלי להתייחס למודעות, לכוונה ולחלק הספציפי של כל אחד מהם בנפרד. טענות המשיב ח. (1) ביחס להתקיימות היסודות הלא חיוביים של סעיפים 374-373: נטען כי יצירת מסך מפריד - בדמות חברה ריקה - בין המערערים למשיב, המאפשר למערערים לבחור האם לעמוד בהתחייבויות החברה, עולה כדי "תכנון מראש של מצב להתחמקות מתשלום חובות החברה לנושיה" (סעיף 3.6 לסיכומים). הוטעם כי דברי בא כוח המשיבים בהליך הקודם, עו"ד גבר, כי אם לא יסכים המשיב להתפשר על גובה שכר הטרחה, יעמידו אותו המערערים בפני שוקת שבורה - מעידים כיצד נעשה שימוש בפועל בתכנון המתואר. הוסף כי המערערים נמנעו מהעדת עו"ד גבר, צעד שיש לזקוף לחובתם. (2) כלפי הטענה שהמערערים לא הפיקו הנאה אישית נאמר, כי המערערים התעשרו מהעברת התקבולים לחברה המבצעת - שגם היא (לרבות גלגוליה העתידיים) בבעלותם, ובפרט כאשר באמצעות ההעברה התחמקו מתשלום שכרו של המשיב. נטען כי התעשרות זו עונה על דרישות סעיפים 374-373. נאמר, כי אין בפסק הדין קביעה, שהמערערים לא נטלו כספים לכיסם. ולבסוף נטען כי לשם סעיף 374 אין צורך שהכספים שהוצאו יועברו דווקא לכיסו של נושא המשרה. (3) ידיעת המשיב על העברת הביצוע: המשיב מודה כי היה מודע לכך שהחברה המבצעת היא שתבנה את הפרויקט (ולפיכך אין כל רבותא בהסכם הנוגע לפרויקט אחר בלוד), אלא שהוסתרה ממנו העובדה שמלוא התקבולים בגין הבנייה יועברו לכיסה של החברה המבצעת - ושתעביר תמורתם סכום פעוט (50,000 ₪) אשר אין בו כדי לכסות אפילו את התחייבויותיה כלפיו. (4) ביחס לטענה כי רוב השכר הועבר נטען, כי אין בעובדה שהמשיב קיבל 80% משכרו כדי להעיד על התנהלות תקינה של המערערים. התשלום הועבר רק במשך התקופה בה נזקקו המערערים לשירותיו - ומשתם הצורך, הופסקה העברת הכספים. (5) אחריותם האישית של המערערים: נטען כי בית המשפט קבע לגביהם קביעה עובדתית (הנתמכת כנטען בפסיקה עקרונית - רע"א 294/88 רכטר נ' מפרק חיים שכטר חברה לבנין, פ"ד מו(1) 362; להלן פרשת רכטר) - שאין מקום להתערב בה. (6) עוד נטען - בכל הכבוד בצדק, ולא נשוב לכך - כי ההחלטה מיום 16.3.07 לא שינתה במאומה את משמעותו של פסק הדין, שכן אין הסעיף מתייחס להשבה בעין של נכס - אלא להשבה של סכום, קרי לתשלום פיצוי. (7) ולבסוף, נטען כי יש למחוק את המשיבה 2, שלא היתה צד להליך בבית המשפט המחוזי. תשובת המערערים ועמדת משיבה 2 ט. בתשובתם טוענים המערערים, כי בסיכומיו הודה המשיב לראשונה בכך שהיה מודע לחלוקת העבודה, ושיש בזאת שינוי מעמדתו בבית המשפט קמא (שם טען ל"הברחת" הפרויקט) - והודאה בעמדת המערערים לפיה אין המדובר במבנה שמטרתו רמייה. עוד נטען, כי החברה המבצעת המשיכה לשלם למשיב את שכרו גם אחרי העברת הפרויקט. ביחס לאמירתו של עו"ד גבר נטען, כי גם המשיב - שלא נדרש לאמירה בסיכומיו בבית המשפט קמא - לא ייחס לה חשיבות, ושעליו כתובע היתה החובה לזמן את העד. ולבסוף, נטען כלפי האופן בו הציג המשיב את תכלית ההתקשרות בין החברות, כלפי הפסיקה אליה הפנה בסיכומיו, וכלפי טענתו שבית המשפט לא שלל את האפשרות שהמערערים לקחו מכספי החברה לכיסם. י. בסיכומיו הצטרף כונס הנכסים של משיבה 2 (עו"ד איתן ארז) לעמדת המשיב, לרבות לעניין עצם צירופה. נטען כי חלק מטענות המערערים סותרות קביעות עובדתיות של בית המשפט קמא (בעיקר לגבי רווחיות הפרויקט), והוטעם כי המערערים אמנם טוענים שלא היה בהתנהלותם משום מרמה - אלא שבית המשפט קבע מפורשות שיסוד זה אינו נצרך לצורך הטלת אחריות לפי סעיף 374. אומר כבר כאן, כי בנסיבות לא היתה כל נפקות לשאלת הצירוף. דיון י"א. סעיף 374 מהוה "קיצור דרך", "דרך מהירה ויעילה באמצעותה ניתן יהיה לחייב את אותם הגורמים המנויים לעיל בחבויות החברה ובהשבת כספים לחברה או בפיצוייה" (רע"א 5388/97 ינוב נ' אחיעזר, פ"ד נב(1) 199 - השופטת שטרסברג-כהן). "בקביעת דרך דיונית מהירה זו העדיף המחוקק את חשיבותו של האינטרס הציבורי להחשת הליכי הפירוק... על פני האינטרס האישי של אותם בעלי תפקידים המנויים בסעיף שחבויותיהם יתבררו על פי כל סדרי הדין והדיון הרגילים" (פרשת רכטר, עמ' 369 - המשנה לנשיא אלון; ע"א 5017/92 מרכז הארגזים בע"מ (בפירוק) נ' עוזר, פ"ד נא(2) 200; רע"א 3319/06 כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק החברה נ' ג'ברה (לא פורסם)). הסעיף אינו יוצר עילות תביעה חדשות - ואינו שולל תחולה מקבילה של עילות התביעה הרגילות: "אין ספק, שלצד עילות התביעה על פי הסעיפים 373 ו-374 הנ"ל עומדות לרשותו של מפרק (או כל גורם אחר, לרבות מי שנקוב בסעיפים אלה והזכאי לתבוע על פיהם) גם עילות מן הדין הכללי, ובכלל זה דיני החוזים ודיני הנזיקין" (ע"א 3322/92 פלוק נ' משה זינגל (לא פורסם) - הנשיא שמגר). לשם הכרעה בערעור סברתי כי נצרכים אנו לשניים - (1) זיהוי המקרים להם נועדה הוראת סעיף 374; (2) הכרעה בשאלה האם המקרה שבפנינו בא בכללם - כך איפוא תהא דרכנו. ניתוח סעיף 374 י"ב. ראשיתו של ההליך שלפנינו בבקשה להטלת אחריות לפי סעיפים 374-373. ברם, בהחלטת בית המשפט קמא הוטלה אחריות רק לפי סעיף 374 - ואין איפוא צורך לדון בפירוט ביסודות האחריות לפי סעיף 373. סעיף 374 קובע: "התברר תוך פירוקה של חברה שאדם שהשתתף בייזומה או בייסודה או שהיה או הינו נושא משרה בה או כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני שלה, השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או עיכבם אצלו, או נעשה חב או אחראי עליהם, או עשה מעשה שלא כשורה או שלא כדין במשא ומתן הנוגע לחברה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הכונס הרשמי, המפרק, נושה או משתתף, לחקור בדבר התנהגותו של האדם ולכפות עליו החזרת הכסף או הנכס או חלק מהם בצירוף ריבית בשיעור שייראה לבית המשפט, או לכפות עליו תשלום כסף לזכות החברה ככל שייראה לבית המשפט כפיצוי על מעשיו". י"ג. הסעיף אמנם מקנה מעמד לנושה ("לפי בקשת... נושה"), ואין מקום להתעלם מכך או להקל ראש בדבר, אך יש להבחין בזיקה אליו בין סכסוכים שבמהותם הם בין החברה לבעלי תפקידים, לבין סכסוכים שבמהות הם בין נושים לחברה ובעלי התפקידים. סעיף 374 מתייחד לקבוצה הראשונה, ועניינו אחריות אישית של בעלי תפקידים כלפי החברה (המונח "בעלי תפקידים" ישמש להלן לתיאור כל הגורמים עליהם ניתן להטיל אחריות לפי סעיף 374 - במקרה דנא קבע בית המשפט קמא כי עובדתית כל המערערים נטלו חלק פעיל בניהול החברה (עמ' 10); נאמר כאן כי על כן לא ראינו מקום לשינוי מקביעה זו ולדיפרנציאציה בין המערערים). בטרם נפנה לניתוח הסעיף, נקדים ונזכיר כי הסעד האופרטיבי בסעיף 374 הוא השבה לקופת הפירוק, ולא פיצוי לנושה מסוים - סעד המעיד כי בסכסוך בין החברה (ובשלב זה, קופת הפירוק) לבעלי התפקידים מדובר; קרי, סכסוך שמעמדו של הנושה בו משני. י"ד. סעיף 374 עוסק בבעל תפקיד אשר "השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או עיכבם אצלו...". יסודות לא חיוביים אלה מתייחסים למערכת היחסים שבין בעל התפקיד לחברה - ולא שבין בעל התפקיד (והחברה) לנושים. דומה כי ביסודו הוא מתייחס למקרים - לצערנו מקרים מוכרים - בהם במהלך פירוק מתגלה כי בעלי תפקידים ונגישות נטלו לכיסם מנכסי החברה, וכעת הם נדרשים להשיבם לקופת הפירוק. מטרת הסעיף היא - כלשון השופטת אלשיך בפרשת חניון המרכבה - "'מיצוי הדין' מצד החברה כלפי בעל שליטה אשר פעל בנכסיה שלא כדין" (פסקה 61); מיצוי מצד החברה - לא מצד נושיה. אלא שאלה, הנושים, יכולים "ללחוץ על ההדק" של ההליך, ולמלא תפקיד בניהולו. "זכות תביעה זאת היא בעצם הפעלה של כוח התביעה של החברה ובמקומה. התביעה אינה תביעתו של הנושה הבודד" (ת"א (כפר-סבא) 1107/01 א.עדן-מוצרי מכוורת בע"מ נ' עו"ד גולדנברג (לא פורסם) - השופטת צוק). ט"ו. נרחיב במקצת. סעיף 374 מאפשר "להטיל על נושא המשרה פיצויים בגין נזק, שנגרם לחברה, או החזר כספים או נכסים, שעליו להחזיר לחברה" (צ' כהן, פירוק חברות (תש"ס) 773, ההדגשות הוספו - א"ר; ראו גם א' וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, 2000) 614). מטרתו היא הוספת "תרופה מיוחדת לתביעה האזרחית הרגילה, שהיה ביד החברה (לפני הפירוק) להגישה..." (ע"א 471/64 מנור נ' גולדשטיין, פ"ד יט(2) 93, 97 - מ"מ הנשיא, כתארו אז, אגרנט (להלן פרשת מנור), ההדגשה הוספה - א"ר; כן ראו ע"א 333/50 רוטלוי נ' ברשאי, פ"ד יד(1) 1156, 1160). מאחר שמדובר בתביעה של החברה, נפסק כי "אם החברה עצמה לא הייתה יכולה לתבוע את הדירקטור לפני הליך הפירוק... אין בסעיף 374 לפקודה כדי להושיע" (ע"א 4845/04 קליין נ' עובדיה בלס עו"ד (לא פורסם) - פסקה 12 לפסק דינו של השופט גרוניס). "את העילות המפורטות בסעיף יש איפוא לפרש כהמחשה לעילות הקיימות, שהעיקריות שבהן: הפרת חובת הזהירות הנזיקית והפרת חובת האמונים, המוטלות על נושאי משרה בחברה" (ע"א 3016/90 ארנרייך נ' ד"ר יעקב נאמן, עו"ד (לא פורסם) - השופט, כתארו אז, מצא). קרי, הפרה של חובות כלפי החברה (ראו סעיפים 253-252 לחוק החברות, תשנ"ט-1999; י' גרוס, חוק החברות החדש (מהדורה שניה, 2000) 286 - להלן: גרוס, חוק החברות; י' קרניאל, הפרת אמונים בתאגיד במשפט האזרחי והפלילי (2001) 64-49, ובפרט 59-55; א' חביב-סגל, דיני חברות (כרך שני, 2004) 73 - להלן חביב-סגל; י' גרוס, "סעדים נגד דירקטורים בהליכי פירוק של חברה", עיוני משפט יב (תשמ"ז) 24-20). ובתמצית: מדובר בתביעה של החברה, על נזק שנגרם לה, עקב הפרת חובה מצד בעל תפקיד. ט"ז. אם בסכסוך בין החברה לבעלי תפקידים מדובר, מדוע נותן הסעיף מעמד לנושה? התשובה לכך פשוטה - במקרים רבים קיימת זהות מעשית בין החברה ובעלי התפקידים, וקיים חשש אמיתי שהחברה לא תיזום הליך נגדם: "זהו מנגנון נוסף, אשר מגלם, בין היתר, תכלית הרתעתית, המוגשמת באמצעות פתיחת הפתח לחיוב נושא המשרה בגין הפרת חובותיו כלפי החברה, גם במקום בו מעמדו בחברה מונע, דה-פקטו, הגשת תביעה נגדו על-ידי החברה עצמה (יצוין, כי לפי הוראת סעיף 205 לחוק החברות, לא ניתן להגיש תביעה נגזרת בשמה של חברה שמונה לה מפרק)" (פרשת פישר, פסקה 11). קרי, מדובר בכלי המאפשר - בין היתר, לנושה - לייצג את האינטרס של החברה, שעה שקיים חשש משפטי או מעשי, שהחברה תמנע ממיצוי הדין כלפי בעלי התפקידים. הימנעות שתוצאותיה יגולגלו בסופו של יום על הנושים. י"ז. אכן, כפי שכתב חברי המשנה לנשיאה ריבלין - יש להבחין בין תביעה להרמת מסך ההתאגדות בין המערערים והחברה (ויתכן שגם בין שתי החברות), לבין תביעה לפי סעיף 374 שעניינה הפרת חובה אישית של נושאי תפקידים כלפי החברה (פרשת פישר, פסקה 14). ואולם, בחלק מהמקרים - והמקרה שלפנינו בא לכאורה בכללם - יענה הסעד של השבה לקופת הפירוק על צרכיו של הנושה, ובגדרי תום הלב וההגינות לא הייתי רואה פסול כל עיקר (השוו רע"א 3578/96 שפירא נ' כהן (לא פורסם)). ההסדר האנגלי י"ח. ייחוד הסעיף להתנהלות פסולה של בעלי תפקידים כלפי החברה, מצוי גם במשפט האנגלי. ראשיתו של ההסדר הקבוע בסעיף 374 לפקודה - שביסודה כמובן דבר חקיקה מנדטורי - במשפט האנגלי (להשתלשלות ההיסטורית ראו י' דנציגר, "הערות לאחריותם האישית של מנהלי חברה בעת פירוק", הפרקליט לג (תשמ"א) 412; וולובסקי, 590; להשתלשלות החקיקה האנגלית ראו Cohen v. Selby, [2001] 1 BCLC 176 פסקה 20). ואכן, בסעיף 212 ל - Insolvency Act 1986 - מקבילו המאוחר האנגלי של סעיף 374 - הדגש הוא על הפרת חובה של בעל תפקיד כלפי החברה. הסעיף מתייחס לבעל תפקיד אשר: "…misapplied or retained, or become accountable for, any money or other property of the company, or been guilty of any misfeasance or breach of any fiduciary or other duty in relation to the company"(ההדגשה הוספה - א"ר). התנהלות פסולה, ואפילו עוולתית, מצד בעלי תפקידים, שנעשו כלפי צדדים שלישיים לא באה בגדרי הסעיף. כך נוסחו הדברים ב- Halsbury's Laws of England: "A transaction cannot be impeached as a misfeasance or breach of trust unless it is a misfeasance or breach of trust in relation to the company; for example, it cannot be impeached where the object of the transaction is not to obtain an undue advantage against the company but to obtain an undue advantage in the stock market as against persons likely to purchase shares" (Vol. 7(4): Company and Partnership Insolvency, Para. 692 ; ההדגשה הוספה - א"ר). (ראו Re Ambrose Lake Tin and Copper Mining Co., (1880) 14 ChD 390). הדגש הוא על זכות התביעה של החברה בגין הפרת חובה כלפיה (עוד ראו:Swan v. Sandhu, [2005] EWHC 2743(Ch); I. Fletcher, The Law of Insolvency (Third Edition, 2002) 703-705; H. Hirt,"The Wrongful Trading Remedy in UK Law" 1 ECFR 71 (2004) 111). י"ט. במקום אחר התייחס בית המשפט האנגלי לזכות התביעה שבסעיף כנכס של החברה שהתגבש במועד ההתנהלות הפסולה, אלא שבידי נושה בפירוק האפשרות לאכוף ("can enforce") את מימושה (In Re Oasis merchandising Services Ltd., [1998] Ch 170 - הלכה עליה נמתחה ביקורת בהקשרים אחרים). גם חלק מהביקורת על יעילות ההסדר, נובע מכך שמדובר בתביעה של החברה ולא של הנושה: "This action, however, demands a certain altruism on the petitioning creditor's behalf. Such duties are owed to the company: thus any contributions or compensation received from negligent directors will go to the company's assets and, as such, will be available to all creditors generally" (V. Finch, Corporate Insolvency Law (2002) 546; ההדגשה הוספה - א"ר). דומה איפוא כי השאלה המרכזית הנדרשת לצורך הכרעה בערעור היא האם אכן הצביע המשיב על התנהלות פסולה במערכת היחסים שבין המערערים לחברה. אין ספק כי למשיב טענות ביחס להתנהלות המשיבים כלפיו - אך לכך נועדו מנגנונים דוגמת אחריות בעלי תפקידים (סעיף 54(א) לחוק החברות, תשנ"ט - 1999) או בעלי מניות ("הרמת מסך"); ברם, האם אכן מייצג המשיב תביעה ראויה מצד החברה? העברת הכספים לחברה המבצעת - האם שימוש "שלא כהוגן"? כ. לאחר התלבטות, אציע לחברי לדחות את הערעור. אכן, יתכן שדרך המלך היתה לברר את תלונות המשיב בדרכים אחרות. אף על פי כן, סבורני כי התשתית העובדתית שנקבעה בבית המשפט המחוזי מאפשרת הטלת אחריות גם לפי סעיף 374. כ"א. הסעיף מתייחס, כאמור, להתנהלות פסולה במערכת היחסים שבין המערערים והחברה - והוא מחייב לבחון האם הצביע המשיב על התנהלות פסולה במסגרת זו. אין המדובר במערכת יחסים בין שני בני אדם - בעלי החברה הרי רשאים "לחסל" את החברה (כלשון סעיף 319 לפקודת החברות), אלא שכל עוד החברה קיימת מעניק לה הדין אינטרסים משלה - אותם היא חפצה, או אמורה לחפוץ, לקדם; ומחויבויות משלה - בהן היא רוצה, או עליה לרצות, לעמוד. היסוד לאלה נורמטיבי, המשפט הוא הקובע אותו - ואין הוא שואל את בעלי המניות הקונקרטיים האם באמת חפצים הם בעניין מסוים שהשיטה המשפטית ילדתהו והיא חפצה ביקרו. כך לדוגמה - שאינה רחוקה מענייננו - קובע המשפט העברי כי "פריעת בעל חוב מצוה" (ראו בבלי כתובות פו ע"א). קרי, אף שמלוה יכול לתבוע מן הלווה לשלם את חובו, מוסיף המשפט קביעה נורמטיבית, כי הלווה מצווה לעמוד בדיבורו: "מצוה עליו לפרוע חובו וּלְאַמֵּת דבריו, דכתיב [שאומר הכתוב] 'הִין צֶדֶק' - שיהא הֵן שלך צדק, ולאו שלך צדק" (רש"י לכתובות, שם). דבר זה, ייאמר כאן, מקרב אותנו למחוזות תום הלב. כ"ב. בהקשר דיני החברות בישראל, קובע סעיף 11 לחוק החברות "תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה" (ראו ה"פ (ירושלים) 4428/05 כהן נ' נצב"א חברה להתנחלות בע"מ (פסקה 9) - השופט שפירא; לניתוח הוראת הסעיף בראיה רחבה ראו: ע' בוקשפן, "על חברה וחברה, ועל מעמדו של סעיף 11 לחוק החברות", משפט ועסקים א' (תשס"ד) 229; י' שטרן, "האם חברות נועדו להשיא את רווחיהם של בעלי המניות? ניתוח כלכלי ביקורתי" משפט ועסקים א' (תשס"ד) 105; ע' ליכט, "תכליות החברה", משפט ועסקים א' (תשס"ד) 173; ז' גושן, "מבט ביקורתי על חוק החברות החדש: תכלית החברה, הצעות רכש והתובענה הייצוגית", משפטים לב (תשס"ב) 381; גרוס, חוק החברות 33-31, 290-289). לבעלי תפקידים מחויבות משפטית לפעול לטובת החברה ("ולהעדיף את האינטרס המצרפי של קידום הרווחים של החברה עצמה" - חביב-סגל, 72; ההדגשה הוספה - א"ר), "להשאת רווחיה", ולמימוש האינטרסים והרצונות שלה; שלה, כקביעת המחוקק, גם אם הקרבה בין החברה לבין בעלי התפקידים אמורה, בעולם הגון, לקרב את האינטרסים והרצונות. התפיסה המשפטית של החברה כנפרדת מבעלי מניותיה היא שביסוד סעיף 11. אומר כבר כאן - דומה כי המערערים עירבו בין טובת החברה בה עסקינן, לבין טובת אינטרסים אחרים. יתכן שפעלו לטובת מה שכונה בפיהם "קבוצת ברנוביץ" - והיא במהותה טובת המערערים עצמם - אך במערכת היחסים שבין החברה למערערים נדמה כי יש לחברה על מה להלין. "שלא כהוגן" כ"ג. סעיף 374 נוקט במונח "השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה" (ההדגשה הוספה - א"ר). כפי שהוסבר למעלה, מונח זה מתייחס ככלל להגינות כלפי החברה. פשיטא כי למונח טעון זה גם רובד נורמטיבי, המשקף את האופן בו מבקשת שיטת המשפט לעצב את אופן פעולתם של בעלי תפקידים: "צדק, מוסר, הגינות, תום לב וסבירות הם מערכי היסוד של שיטתנו המשפטית... כל הוראת חוק צריכה להתפרש על רקע קיומם של עקרונות אלה" (א' ברק, פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה (תשנ"ג) 456; עוד ראו א' ברק, פרשנות תכליתית במשפט (תשס"ג) 419-418). המונח "שלא כהוגן" הוא "מונח שסתום", ועל שופט "המפרש את מושגי השסתום והמפעילם לצקת בהם מחדש, מעת לעת, את תכנם הנורמטיבי" (א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית (2004) 249). הכרעות בתי המשפט לגבי הטלת אחריות במקרים קונקרטיים, יגבשו - באופן אינדוקטיבי - את משמעות המונח. "מושגי השסתום אינם כחומר ביד היוצר" (שם); בבואנו לצקת בהם תוכן עלינו לפעול בגדרי הלשון והפרשנות שהוצגה מעלה לגבי תכלית הסעיף - ואולם, עדיין יש להכריע ביחס למערכת היחסים שבין בעלי תפקידים והחברה: מהי התנהגות הגונה, ומהו שימוש "שלא כהוגן"? בהכרעותיו של בית המשפט בפרשו את המצוי - עליו לשקלל את עקרונות היסוד של השיטה המשפטית, שהגשמתם היא הרצוי (ראו לאחרונה ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא (טרם פורסם) פסקה 37). כ"ד. ההוגנות קרובה היא לעקרון תום הלב החקוק בסעיפים 12(א) ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, שחל כנודע במכלול המשפט האזרחי ("פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה") לפי סעיף 61(ב) לאותו החוק החוזים (ראו ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה) 93-91; מ' דויטש, פרשנות הקודכס האזרחי (תשס"ה), סעיף 1.51 בעמ' 61-60). בכל הזהירות שבה יש לעשות שימוש בעיקרון זה (ראו שלו עמ' 93 והאסמכתאות דשם), לדידי "מלכותו בכל משלה" (תהילים קג, יט - להבדיל) וכדברי פרופ' דויטש (שם, 60) אף עולה הוא בקנה אחד עם שאיפתו היסודית של הקודכס האזרחי - שאמנם טרם נחקק אך בוודאי מצביע על מגמות בחקיקה הישראלית - "לחזק את הערך של הגינות תוך החלשת כללים פורמליים". בנידון דידן אף איננו נזקקים ל"החלשה" כזאת. יישום בנסיבות כ"ה. במקרה שלפנינו העבירו המערערים את מלוא הכנסות החברה לידי החברה המבצעת, וככלל הותירו את קופת החברה ריקה. אך אֵילוּ בַּטוּחוֹת דאגו המערערים שיועמדו לטובת החברה? כיצד אמורה היתה לשאת בהתחייבויות שנטלה על עצמה? האם לא היו המערערים כבעלי תפקידים עומדים על חוזה טוב יותר לחברה - הן ביחס לעצם תנאיהן של ההעברות הכספיות, והן ביחס לאופן הבטחת התחייבותה של החברה המבצעת לשאת בהוצאות - אילו היתה החברה המבצעת בבעלות בעלי מניות אחרים? יוזכר כי סעיף 270 לחוק החברות מכיר בקיומן של עסקאות "הטעונות אישורים מיוחדים" - אך תנאי מקדמי הוא, "ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה". האם בגדרי אחריות כלפי החברה לא היה על המערערים להבטיח, למצער, שהחברה המבצעת תערוב - להלכה ולמעשה - להתחייבויות החברה בטרם העברת הכספים? בית המשפט קמא תיאר כאמור - כקביעה עובדתית - את מערכת היחסים בין החברות בביטוי "רוצה משלם - לא רוצה, לא משלם" (עמ' 21 לפסק הדין), וברי כי מנהלים המעמידים חברה במצב כזה מושם סימן שאלה בעניין פעולתם לטובתה. המערערים מתייחסים בסיכומיהם להתחייבות החברה המבצעת לשאת בהוצאות החברה - אך תיעוד לגבי ההסכם בין החברות לא הוצג (ראו עמ' 20 לפרוטוקול הדיון מיום 3.1.05). כ"ו. האינדיקציה היחידה, כנראה, להתחייבות כאמור - מעבר לטענות המערערים במסגרת ההליך המשפטי - מצויה בדו"ח הכספי של החברה ליום 31.12.91. בעמ' 11 לדו"ח נאמר: "על פי ההסכם עם החברה הקבלנית, כל העלויות בבנית הפרויקט יחולו עליה. תמורת בצוע העבודה תשלם החברה לקבלן סכום כולל (פאושלי) המהווה את כל תקבולי המזמין מאת רוכשי יחידות הדיור, בהפחתת סכום של 50,000 ש"ח לשנה ובניכוי כל הוצאות החברה כחברה משכנת". בית המשפט המחוזי התייחס אך להתחייבות החברה המבצעת להעביר לחברה 50,000 ש"ח מדי שנה (אך לא התייחס לניכוי ההוצאות); הסכמה לסכום נמוך זה (שאינו מכסה את הוצאות החברה) לא נעשתה מתוך ראיית טובת החברה. אך יתר על כן, גם לפי הנוסח בדו"ח המצוטט היתה החברה אמורה לנכות את כל הוצאותיה - ועל פניו, פירוש הדברים הוא כי ייכלל בכך שכרו של המשיב - בטרם העברת תקבולי הדירות לחברה המבצעת. ניכוי כאמור לא נעשה בזמן אמת, ולא ננקטו בטוחות להשבתו למפרע. בנסיבות אלה, אפילו נאמר כי התנאים שנקבעו בהסכם הנטען בין החברות לא היו לרעת החברה, העברה בפועל של מלוא התקבולים לחברה המבצעת היא בעייתית ביותר, ויתכן שאף אינה עולה עם מחויבות המערערים לביצוע ההסכם לטובת החברה. דומה (בחינת ratio decidendi) כי די בכך שהמערערים לא יישמו את האמור בחוזה, כדי להטיל אחריות לפי סעיף 374. כ"ז. מהתשתית העובדתית שהוצבה בבית המשפט המחוזי עולה, כי לנגד עיני המערערים עמדה טובתם כבעלי מניות במה שכונה בפיהם "קבוצת ברנוביץ" (אם כי אין קשר משפטי בין החברות); אך המשיב ניהל את עסקיו עם החברה בלבד - ובידו היה להניח שמנהליה פועלים לטובתה (ועל כך לקמן). בית המשפט קבע כי המערערים עשו בחברה שימוש כחומר ביד היוצר, אך לחברה - כאמור - חיים, מחויבויות ואינטרסים משלה, ובעלי תפקידים אינם רשאים להתעלם מכך. כ"ח. זאת ועוד, בית המשפט קמא קבע כי המערערים עשו בחברה שימוש לא ראוי - ודברי בא כוחם הקודם, עו"ד גבר, יוכיחו. בית המשפט קמא קבע כי הדברים שיוחסו לעו"ד גבר מעידים על "הלך הרוח ודרכי הפעולה של המשיבים (המערערים - א"ר)" (עמ' 17). לא אכחד, כי לעניין זה התרשמתי מתצהירו של המשיב, שלפיו אמר עו"ד גבר באוזניו, שאם לא יסכים לפשרה ירוקנו המערערים את החברה - שלעת ההיא טרם נכנסה לפירוק - מנכסיה. אילו רצו המערערים להפריך אמרה זאת, יכלו לזמן את עו"ד גבר לעדות, ובניגוד לטענתם היה דבר זה מוטל עליהם ולא על המשיב, שהרי הוא את שלו עשה לכאורה בהגשת התצהיר. כ"ט. על הלך הרוח המשתקף בדברי עו"ד גבר ניתן ללמוד, לדעתי, גם מהעובדה שחלק מהמערערים הורשעו - בשתי פרשות שונות - בגין שימוש פלילי שעשו בחברות שבניהולן (כך במחצית שנות השמונים (ע"פ (תל-אביב-יפו) 4254/98 א.צ. ברנוביץ (1985) בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) ושוב בראשית שנות התשעים (ראו רע"פ 637/98 א.צ. ברנוביץ ובניו קבלנות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם); סקירה מלאה של פרשות אלה נערכה על ידי המפרק שמונה לחברת ג.א.מ. בני אברהם, והוגשה לבית המשפט קמא). זכותה בדין של חברה שבעלי תפקידים יפעלו כשטובתה לנגד עיניהם, ולא ככלי לחץ על גבול החוקיות, כמתואר בפי עו"ד גבר. וכדברי בית המשפט קמא, המערערים: "ניצלו את המבנה המשפטי שלא כדין, מראש, לסיכול תביעתו של המבקש. במעשים אלה פעלו המשיבים שלא כדין בכספיה, נכסיה וזכויותיה של החברה... " (עמ' 21). אף אינני נדרש כאן להתקיימות החלופה של עיכוב נכס "אצלו" שלא כדין - שהרי בסופו של יום כיסה של החברה המבצעת אינו רחוק מכיסם של המערערים. "קבוצת ברנוביץ" ל. ד"ר חביב סגל ציינה בעבר כי "בתי המשפט הכירו למעשה בזכותו של כל נושה להסתמך על כך, שכל יחידה בקונצרן תפעל כמרכז ממקסם רווחים עצמאי" (א' חביב-סגל, "מגמות חדשות בהלכות הרמת המסך" עיוני משפט יז (תשנ"ב) 197, 207), ושוב לאחרונה ביחס לסעיף 11 לחוק החברות: "ריסונם של בעלי המניות, כאשר האינטרסים שלהם מתנגשים עם אלה של החברה יבוא לידי ביטוי גם בקונטקסט של קונצרנים. אז, עשויה חברת האם... להפעיל את השליטה בחברת הבת מתוך ראיית האינטרסים של הקונצרן בכללותו, ולא מתוך ראיית האינטרסים של החברה הבת עצמה. הוראת סעיף 11 אוסרת על התנהגות שכזו, ומורה לחברת האם לאפשר לחברה הברת לפעול כמקור רווח עצמאי" (דיני חברות, 75; ההדגשה הוספה - א"ר). ל"א. סבורני כי הגישה לפיה כל "יחידה בקונצרן תפעל כמרכז ממקסם רווחים עצמאי" מקבלת משנה תוקף כאשר מתעוררים קשיים כלכליים - וזה היה מצבה של "קבוצת ברנוביץ" בתחילת שנות התשעים; אז מתחזק מעמד הנושים של החברות הספציפיות: "Where the company is part of a group and has its own separate legal identity and its own separate creditors, the directors must continue to act in the interests of the company rather than the group" (Halsbury's, Vol. 7(2): Companies, para. 1083) (על כך שבמקרה של קשיים מתעצמת האחריות לפעול בגדרי כל חברה וחברה, ראו: Ford & Carter Ltd v. Midland Bank Ltd., 129 NLJ 543 (1979); Re Polly Peck International plc, [1996] 2 All ER 433; D. Prentice, "Some Aspects of the Law Relating to Corporate Groups in the United Kingdom" 13 Conn. J. Int'l L. 305 (1998-1999) ). ל"ב. במקרה שלפנינו 'שאלת האשכול' פשוטה יותר, וברי כי אין מקום לספק בשאלה האם היו המערערים רשאים לפעול לטובת "קבוצת ברנוביץ" על חשבון טובת החברה. ראשית, מפני שמבחינה משפטית אין כאמור קשר בין החברות; קרי, למעט העובדה שמניות שתי החברות נמצאות "פחות או יותר בידי אותה קבוצת בעלי מניות" (עמ' 11 לפסק הדין קמא), אין לחברה המבצעת מעמד בחברה, ואם יש מקום להתדיין בשאלת היחס הראוי באשכול חברות - המדובר במקרה פשוט. בניגוד למקרים של חברת אם המחזיקה במניות חברת בת, בנידון דידן מדובר בקשר שלבעלי מניות מיעוט או לנושים אין דרך "רגילה", ממוסדת, לגלותו - וגם לעובדה זו משמעות. אין ספק שלשאלה כיצד מוצגת כלפי חוץ חברה באשכול - הן ביחס למשקיעים והן ביחס לצדדים שלישיים - השלכה על האופן בו תוכל להתנהל. יתכן עוד שבמקרה כזה קיימים גם בעלי מניות מיעוט, בחברה ובחברות נוספות בקבוצה - שגם על האינטרסים שלהם מופקדים בעלי התפקידים. כל זאת מבלי לשלול את המורכבות המתייחסת למספר חברות שאינן קשורות משפטית אך מתנהלות דה-פקטו כאשכול (ראו י' שטרן, "אנטומיה של פסיביות שיפוטית בדיני חברות - קוצר הנורמה הפוזיטיבית" עיוני משפט יז (תשנ"ג) 811, 844 הערה 81), אך שאלה זו אינה רלבנטית ביסודה לענייננו. ל"ג. ניתן איפוא לקבוע, כי בכך שהמערערים העבירו את מלוא תמורת הדירות לחברה המבצעת, מבלי להבטיח את האינטרסים הכלכליים של החברה, הפרו המערערים את חובותיהם כלפיה. בעשותם זאת, לא ייצגו כראוי את האינטרסים עליהם הופקדו, ואף פעלו "שלא כהוגן" במובן סעיף 374 במישור הנורמטיבי - שעה שגרמו לחברה ביודעין לעמוד בידיים ריקות אל מול נושיה, כשכספיה ברשותם כבעלי מניות בחברה המבצעת. סעיף 373 ל"ד. כזכור הבקשה נשוא ההליך שלפנינו התייחסה לסעדים גם לפי סעיף 373. סעיף זה כולל את יסוד המרמה (לגביו ראו פרשת מנור; ע"א 148/82 גליק נ' ארמן, פ"ד מה(3) 401; פרשת פישר; וולובסקי, 604-601; כהן, 768-743), המגבש גם אחריות פלילית. מסיבה זו, בין היתר, נקבע גם רף מהותי וראייתי גבוה (לסקירה ראו פרשת פישר, פסקה 15). סעיף 373 מאפשר פסיקת פיצוי לטובת נושה ספציפי (ראו ה"מ (ב"ש) 135/90 "תנובה" מרכז שיתופי לשווק ולתוצרת חקלאית נ' אלפסי, פ"מ תשנ"א (3) 375; וולובסקי, 606; כהן, 765). משהכרענו כאמור על פי סעיף 374, אין צורך להידרש לכך במקרה דנא. סוף דבר ל"ה. סופו של יום, גם אם יהא מי שיאמר כי המקרה שלפנינו אינו הדגם ה"קלאסי" ששיוה המחוקק לנגד עיניו כשהתקין את ההסדר הקבוע בסעיף 374, הנה השימוש שעשו המערערים בחברה לא רק שהיה בעייתי כלפי המשיב, הוא לא עמד בדרישות ההוגנות (מכל מקום במישור הנורמטיבי) כלפי החברה עצמה. לא היה איפוא דופי בשימוש בסעיף 374 - ועל כן איני סבור כי עלינו להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. ל"ו. ביום 13.12.07 הגישו המערערים בקשה להוספת ראיות נוספות - שעניינן, כנטען בבקשה, "מסמכים חשבונאיים המוכיחים כי המשיב 1... ידע היטב על העברת ביצוע הפרויקט לחב' ג.א.מ. ואף קיבל את שכר טרחתו ישירות מחברה זו". דומני כי נוכח האמור מעלה - אפילו נניח שהמערער היה מודע להעברת הפרויקט, אין בכך כדי לשנות מהאחריות לפי סעיף 374, שעניינה מערכת היחסים שבין החברה למערערים. ל"ז. אציע איפוא לחברי שלא להיעתר לערעור. המערערים ישלמו את שכר טרחת באי כוחו של המשיב, בסך 25,000 ₪, ובא כוח של משיבה 2 בסך 5,000 ₪. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: 1. הנני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי השופט א' רובינשטיין. עם זאת נוכח העובדה שאף חברי מאזכר בפסקה ל"ה לחוות-דעתו את האפשרות כי יתכן ו"יהא מי שיאמר כי המקרה שלפנינו אינו הדגם ה'קלאסי' ששיוה המחוקק לנגד עיניו כשהתקין את ההסדר הקבוע בסעיף 374 [לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג – 1983; תוספת שלי – ח"מ] ", רואה אני לנכון להשאיר בצריך עיון את דרך ניתוח הסעיף ומכלול הנימוקים המובאים בחוות דעתו. 2. לגבי דידי דחיית הערעור מוצדקת, אך זאת בשל נקודת מוצא שונה מזו שהונחה על-ידי בית המשפט הנכבד קמא. המערערים טענו בערכאה דלמטה כי המודל העסקי שהופעל על ידם במקרה שלפנינו נבע בעיקר מן הצורך להשתמש בחברת א.צ ברנוביץ החזקות והשקעות בע"מ (להלן: החברה) לשם קבלת הפרויקט, שכן לחברה היה הסיווג המתאים לכך (בהתאם למה שנדרש על ידי מינהל מקרקעי ישראל והרשויות) ואילו לחברה המבצעת – לא היה סיווג שכזה. בית המשפט הנכבד קמא קיבל את עמדת המערערים לפיה לא היה פסול עקרוני במודל עסקי זה, בקבעו כדלקמן: "מדובר בקבוצת חברות שפעלה כגוף-אחד במסגרת מטרה משותפת, תוך חלוקת עבודה – ובכך לכשעצמו אין כל פסול. החברה האחת, היא "הבעלים" כלפי המינהל, בעלת האישורים, ובענייננו, גם המוח המתכנן ו"היד החותמת" שנשאה בהתחייבויות משפטיות לצורך הפרויקט. ה"יד המבצעת" היא החברה הקבלנית, אליה הועברו רוב רובם של המשאבים, תוך שהיא מחזירה לפי הצורך לחברה כספים לתשלום הוצאות" (שם, בעמ' 16 להחלטה; ההדגשות במקור). מקרה דומה-מעט התעורר בבג"צ 358/87 ג.א.י. - בנין , פיתוח והשקעות בע"מ נ' עירית ירושלים, פ"ד מב(3) 406 (1987), שם עיריית ירושלים פרסמה מכרז והתנתה את ההשתתפות בו ברישום בפנקס רשם הקבלנים לעבודות הנדסה בנאיות בסיווג ג/3. העותרת, שהייתה מעוניינת בביצוע העבודות נשוא המכרז, לא יכולה הייתה להשתתף במכרז בשל היעדר רמת הסיווג הנדרשת בו. לפיכך התקשרה העותרת בהסכם עם המשיבה 2 שם (שהיתה כשירה) לפיו תשתתף המשיבה 2 במכרז וזו – לאחר הזכייה במכרז (אם תזכה) – תעביר לעותרת את ביצוע כל העבודות כקבלן משנה שלה. קבלן המשנה יקבל במקרה כזה 98% מהתמורה שתשלם העירייה והמשיבה 2, ש"השאילה" את שמה, תקבל 2% מהתמורה שתשלם העירייה. הסדר זה נפסל על ידי בית המשפט, מפי הנשיא מ' שמגר מכל וכל, שכן הוא הפך את המכרז למעין "נשף מסיכות", דבר שיש בו כדי לרוקן את מגמתם של דיני המכרזים מתוכנם ומרוחם (שם, בעמ' 411). בהקשר זה נביא עוד פיסקה אחת מפסק הדין האמור, שיש לו רלוונטיות לענייננו: "מי שיודע כי אינו בין הזכאים להשתתף במכרז מאחר ואינו מקיים תנאי המכרז ומחפש לעצמו איש-קש כדי ליצור מצג של קיום התנאים (כי הרי סוכם שהמשיבה השניה לא תיטול כל חלק מעשי בביצוע העבודה) - אינו פועל בתום לב ובהגינות" (שם, בעמוד 412; ההדגשה שלי – ח"מ). השוו גם: עע"מ 4781/05 אגד תשתית בע"מ נ' מרגלית ש.א. רכב בע"מ (לא פורסם) (2005), מפי חברתי השופטת מ' נאור. 3. מכאן יש להסיק, כי מי שנקט במודל עסקי מעין זה שבחרו בו המערערים שבפנינו על מנת לעקוף תנאי שהוצב להם על ידי המינהל – דין טענותיו להידחות, ולא רק במישור יחסיו עם הרשות. זה העיקר - ואידך זיל גמור. אשר על כן אין לקבל את הערעור. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ז באדר א' תשס"ח (4.3.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06033790_T11.doc מה מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il