שיראל חברה לניהול (1985) בע"מ נ. חברת המשכן לאומנויות הבמה

פסק-דין בתיק ע"א 3374/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3374/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' אלון המערערות: 1. ישראל חברה לניהול (1985) בע"מ 2. אבי גלריה (1989) בע"מ 3. אפרופו ניהול (1982) בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. חברת המשכן לאומנויות הבמה 2. עיריית תל-אביב-יפו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת.א. 3005/00 מיום 28.2.2006 שניתן על-ידי כבוד השופט מ' אלטוביה תאריך הישיבה: י"ב בכסלו התשס"ח )22.11.2007) בשם המערערות: עו"ד אבנר ברק, עו"ד נועם פורר בשם המשיבה 1: עו"ד אפרים ברק, עו"ד שירלי-קדם בשם המשיבה 2: עו"ד רותם בהרב פסק-דין השופטת ע' ארבל: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' אלטוביה), בו נדחתה תביעת המערערות לקבלת פיצוי מהמשיבות בגין מניעת הרווח שיכלו להשיא אלמלא בוטל על-ידי המשיבות מכרז בו השתתפו. 2. ביסוד הערעור החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 2, עיריית תל אביב-יפו, לבטל מכרז פומבי שפורסם על-ידי המשיבה 2 להפעלה וניהול של מערך המזון במשכן לאמנויות הבמה בתל אביב, בו השתתפו המערערות- שלוש חברות העוסקות בניהול והפעלת בתי קפה ומזנונים, אשר הגישו הצעה משותפת. לטענת המערערות בוטל המכרז, תוך הכשלת זכייתן בו, בשל שיקולים זרים ופסולים שעניינם טינה אישית של גורמים בקרב המשיבה 2 כלפי מנהלן של המערערות 1 ו-2. לטענת המשיבות בוטל המכרז לאחר שהמערערות לא עמדו בתנאי הסף שנקבעו בו ומשהצעתן נותרה הצעה יחידה לאחר שבשתי ההצעות הנוספות שהוגשו נתגלו קשיים משפטיים. 3. בית המשפט המחוזי, בפסק דין מפורט ומנומק, דחה את תביעתן של המערערות. ראשית נקבע, כי לא הוכח שהעדפת המשיבות שלא להתקשר עם המערערות נבעה מטינה אישית המונעת משיקולים שלא ממין העניין, וכי מכל מקום, לאור טענות המשיבות באשר לפגמים מהותיים שנפלו בהצעת המערערות, אין לומר כי ההחלטה על ביטול המכרז הושתתה על שיקולים הנוגעים למיהות מציעי ההצעה אלא על בחינת עמידתן של המערערות בתנאי הסף של המכרז. שנית, קבע בית המשפט כי ההחלטה שלא לקבל את הצעת המערערות בשל העובדה כי היו חסרים בה מסמכים שונים שנדרשו לצורך הוכחת עמידתן בתנאי הסף, נעשתה במסגרת מתחם הסבירות וכי אין הדבר מצדיק את התערבותו בשיקול הדעת שהופעל בעניין מששיקול דעת זה לא היה פגום. זאת, ציין בית המשפט, בין היתר בהתחשב בחובתן של המשיבות כלפי ציבור תושבי העיר תל אביב וכלפי באי המשכן באשר הם; בהתחשב באופיו הייחודי של המתחם; ובהתחשב בכך שתנאי המכרז דרשו באופן מפורש את צירופם של המסמכים האמורים, כאשר בנסיבות אלו אי הקפדה על צירופם של המסמכים בעת הגשת ההצעה עשויה להוות פגם מהותי המאפשר את פסילתה. גם בהתייחס לטענת המערערות כי די היה בכך שאחת מהן עמדה בתנאי המכרז כדי שלא תיפסל ההצעה המשותפת שהגישו, מצא בית המשפט שלא להתערב בהחלטת המשיבה 2. נקבע כי אף שהצעת המערערות היתה הצעה משותפת, לא היה ברור ממנה מיהו אותו גוף משפטי מציע אשר במידה ויזכה במכרז יתקשר עם המשיבה 2 ויפעיל את שירותי ההסעדה במשכן. לאור הערפול בעניין זה מצא בית המשפט כי הדרישה שכל אחת מן המערערות בנפרד תעמוד בתנאי הסף אינה פגומה ועומדת במתחם הסבירות, וזאת הגם שבנושא זה קיימת ככלל מחלוקת פסיקתית. לבסוף, התייחס בית המשפט לעובדה כי המכרז בוטל לאחר שחלפו קרוב לשנתיים ממועד קבלת ההצעות, ואולם מצא כי גם בכך אין כדי לאיין את בטלות המכרז או כדי להצדיק את חיובן של המשיבות בפיצוי המערערות. 4. בערעור שבפנינו מעלות המערערות שלל טענות ביחס להכרעתו של בית המשפט המחוזי שעיקריהן הם אלו: ראשית, שגה לטענתן בית המשפט במסקנתו כי פסילת הצעתן נבעה משיקולים ענייניים הנוגעים לעמידתן בתנאי הסף וכן בכך שבחן האם השיקול הזר שנטען על-ידן השפיע בפועל על חברי ועדת המכרזים ולא הסתפק בהוכחת קיומו של חשש להשפעה פסולה או בעובדה כי סביר להניח שההחלטה היתה משתנה אילולא אותו שיקול זר. שנית, שגה לטענת המערערות בית המשפט בכך שלא קבע כי נטל ההוכחה במקרה דנן רובץ על המשיבות. בעניין זה נטען בין היתר כי בית המשפט התעלם מהעובדה כי המשיבות לא הביאו עדויות לתמיכה בגרסתן וכי לא הוצגה תשתית עובדתית לנימוק בדבר הניסיון הקודם שהיה להן עם מנהלן של המערערות 1 ו-2. שלישית, טוענות המערערות כי שגה בית המשפט משלא הכריע בשאלה האם בהגשת הצעה משותפת במכרז צריכים כל המציעים בנפרד להציג אסמכתאות לעמידה בתנאי המכרז. בעניין זה טוענות הן כי מאחר ולפחות המערערת 3 עמדה בכל תנאי הסף של המכרז, צריך היה לקבוע כי די בכך כדי להכשיר את ההצעה. עוד נטען כי בית המשפט לא הבחין בין פגמים מהותיים לפגמים טכניים וכי הפגם של אי צירוף אסמכתא לעמידה בתנאי הסף, אשר חל בענייננו, היווה פגם טכני בלבד שהמערערות יכלו לתקנו בקלות לו הופנתה תשומת ליבן אליו מייד. רביעית, טוענות המערערות כי לא היתה כל אי-בהירות בנוגע לזהות הגוף שיתקשר עם המשיבות וכי הצעתן היתה הצעת משותפת של מספר תאגידים שלכל אחד מהם אישיות משפטית עצמאית. לבסוף, טוענות הן כי שגה בית המשפט בהתעלמו מהתמשכותם של הליכי המכרז ומהנזק שנגרם להן עקב כך. בפרט מציינות המערערות בהקשר זה כי צריך היה ליתן משקל לכך שחלפו קרוב לשנתיים ממועד הגשת ההצעות עד שנמסרה להן ההחלטה על ביטול המכרז וזאת אף שכבר בשלב מוקדם הרבה יותר התגבשה עמדת המשיבות כי הצעתן אינה עומדת בתנאי המכרז. המשיבות בטיעוניהן סומכות ידיהן על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. 5. לאחר שעיינו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ושקלנו את הטענות שהעלו בפנינו הצדדים בכתב ובעל-פה, מצאנו כי דין הערעור להידחות. בית המשפט המחוזי בפסק דינו המנומק כאמור קבע כממצא עובדתי כי החלטת ועדת המכרזים על ביטול המכרז לא התבססה על השיקול שנגע למנהלן של המערערות 1 ו-2, תוך שציין כי אף שהעניין עמד ברקעם של הדברים, שיקול זה לא היווה שיקול עיקרי, ההחלטה הסופית לא הושתתה עליו ולא הוכח גם כי אמירות שונות שנטען כי בבסיסן מניע פסול, השפיעו בסופו של דבר על חברי ועדת המכרזים בהחלטתם. עוד קבע בית המשפט כי גם בהנחה שדובר בשיקול פסול, שלא כעמדתו, הרי שאין בכך כדי לחייב את פסילת ההחלטה, וזאת על רקע הפגמים המהותיים שנפלו בהצעת המערערות. בהקשר זה קיבל כאמור בית המשפט את עמדת המשיבות כי הצעת המערערות לא עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז ודחה את עמדת המערערות כי מדובר היה בפגמים של מה בכך שראוי היה לאפשר להן לתקן. לא ראינו סיבה להתערב בממצאים אלו, אשר נקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי לאחר בחינת מכלול הראיות בתיק ועל בסיס העדויות שנשמעו בפניו. משנקבע כי הצעת המערערות לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, אכן לא היתה עילה להתערב בהחלטת המשיבה 2 לפסול את הצעתן ולבטל את המכרז, אשר התקבלה במסגרת שיקול-הדעת המסור בידיה. בפרט אין בכך לטעמנו כדי להצדיק את התערבותו של בית משפט זה בשבתו כערכאת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. אשר לעניין התמשכות ההליכים, אכן, לא ניתן להתעלם מהבעייתיות שאפיינה את התנהלותן של המשיבות בהקשר זה. בפרט הדברים אמורים בעובדה כי ההחלטה על ביטול המכרז נמסרה למערערות רק בחלוף פרק זמן ארוך של קרוב לשנתיים מן המועד שבו הוגשו ההצעות למכרז, וזאת הגם שכבר בסמוך יחסית לאחר קבלת ההצעות הסתבר כי בהצעת המערערות נפלו פגמים המובילים לכך שהיא אינה עומדת במלוא תנאי הסף שנדרשו במכרז. אף בית המשפט המחוזי ראה בכך קושי, תוך שציין כי ביטול המכרז לאחר זמן כה רב אינו משקף התנהלות ראויה. לכך אנו מצטרפים. יחד עם זאת, בסופו של יום אנו שותפים גם למסקנתו של בית המשפט קמא כי בנסיבות העניין אין בעניין זה לבדו די כדי לאיין את בטלות המכרז או כדי להצדיק את חיובן של המשיבות בפיצוי המערערות. בנסיבות אלו, לא ראינו צורך להידרש ליתר טענות המערערות, לרבות המשפטיות שביניהן, ואנו לא מביעים עמדה באשר להן. אשר על כן, הערעור נדחה. בנסיבות העניין לא ראינו ליתן צו להוצאות. ניתן היום, ט"ו בכסלו תשס"ח (25.11.2007). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06033740_B04.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il