מדינת ישראל - שירות בתי סוהר נ. אפרת ארבל

פסק-דין בתיק עע"מ 3371/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 3371/15 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט א' שהם כבוד השופט מ' מזוז המערערים: 1. מדינת ישראל - שירות בתי סוהר 2. מדינת ישראל - נציב שירות בתי סוהר 3. מדינת ישראל - ראש מנהל משאבי אנוש בשירות בתי סוהר 4. מדינת ישראל - קצין רפואה ראשי - שב"ס נ ג ד המשיבה: ד"ר אפרת ארבל ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים מחוז מרכז מיום 8.4.15 בעת"מ 41775-08-14 שניתן על-ידי ס' הנשיא ד"ר מ' פינקלשטיין תאריך הישיבה: כ"ו בטבת התשע"ו (7.1.16) בשם המערערים: עו"ד רחל שילנסקי; עו"ד קרן אביסרור בשם המשיב: עו"ד עדי אזולאי; עו"ד אלי בכר פסק-דין המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. ערעור זה מופנה כנגד פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים (מרכז-לוד) (סגן הנשיא ד"ר מ' פינקלשטיין) מיום 8.4.15. שדן בעתירה מינהלית אותה הגישה המשיבה, קצינה רופאת שיניים בשירות בתי הסוהר (שב"ס), באשר למינוי לתפקיד ראש ענף רפואת השיניים בשב"ס. תוצאת המשפט היתה, כי בית המשפט סבר שמכרז פנימי למשרה שנערך בשירות צריך היה להסתיים בזכיית המשיבה, ועל כן הורה לנציב שב"ס להעביר המלצה בהתאם לשר לבטחון פנים, שאישורו נחוץ לתפקיד. הושתו הוצאות על המדינה. ב. המדינה בערעורה – ובסיכומיה המנוסחים לטעמנו בבוטות שאינה נחוצה כלפי בית המשפט קמא (המונח "בוטה" כלפי בית המשפט חוזר יתר על המידה בסיכומים), גם אם היא חולקת עליו ואף אם מצאנו לקבל טיעון מסוים שלה – סבורה, כי בית המשפט חרג במתן סעד של אכיפה, תוך התערבות קיצונית, כנאמר, בשיקול הדעת של נציב שירות בתי הסוהר. המשיבה – מנגד – דבקה מטבע הדברים בפסק דינו של בית המשפט. ג. לא נפרט את השתלשלות הפרשה כולה, שניהולה רחוק מהחמיא לשירות בתי הסוהר. אבני הדרך, שעליהן אין מחלוקת של ממש, הן שני מכרזים פנימיים ומכרז חיצוני לתפקיד ראש ענף רפואת השיניים שבאורח זה או אחר לא נשלמו, כמפורט בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט קמא. בקיצור נמרץ, המכרזים הפנימיים פורסמו בספטמבר 2013 ובמארס 2014, והמכרז החיצוני פורסם באפריל 2014 בלא שתם המכרז הפנימי. בדרך היו גם "מרכזי הערכה" למועמדים, שבראשון בהם היה ציון המערערת גבולי, לא כן במרכז ההערכה השני, וכפי שגם פירט פסק הדין בפסקאות 35-31, היא נמצאה לבסוף מועמדת יחידה מן המערכת. עוד אירע, שבמכרז הפנימי השני – לא בראשון – הוסף כי תואר מומחה לרפואת שיניים (שאין בשירות בתי הסוהר) הוא "יתרון", וכך גם במכרז החיצוני שבוטל בעקבות פניית בא כוחה של המערערת (בעקבות פרשה קודמת עת"מ 91438-11-13, ד"ר מרגוליס נ' שירות בתי הסוהר); אך בישורת האחרונה, מחוץ לגדרי המכרזים ולאחר התיעצות עם משרד הבריאות, הוספה דרישת המומחיות כתנאי סף. ד. נתמקד בשלב האחרון, בהליכי המכרז הפנימי השני (לאחר ביטול המכרז החיצוני נוכח צעדים משפטיים שנקטה המשיבה), ביולי-אוגוסט 2014. ב-23.7.14 קוים למשיבה ראיון עם ראש אגף האסיר גונדר עפרה קלינגר – כיום נציבת שב"ס – וסיכומו היה כלהלן: "- פרסום המכרז החיצוני נבע משיקולים מקצועיים וזה תקף לגבי כל התפקידים ברפואה שיפורסמו בהמשך מטעמי מדיניות. - עם חזרתו של הקרפ"ר ביום א' בקרוב ייבדק הליך הוצאת המכרז. הקצינה תעודכן בתוצאות. - תדאג שהקצינה לא תפגע בשל עמידתה על זכויותיה. - במידה והקצינה לא תיבחר לתפקיד רע"ן רפואת שיניים, ממליצה לה לצאת לקורס ק' אסירים". ה. ביום 28.7.14 נערך "דיון שיבוצים" אצל נציב שב"ס, בו נדונו ארבעה שמות מתוך השירות, ובו הסתייג קצין הרפואה הראשי של השירות (קרפ"ר) ממינוי המשיבה, מתוך נימוקים הקשורים ביכולת לניהול סגל רפואת השיניים ולהובלתו וקשיים ביחסי אנוש. מנגד ראה אותה היועץ המשפטי לשב"ס כמרשימה, ראש אגף האסיר (כיום הנציבה) התרשמה מן המשיבה במובן של חיבור לארגון וכושר ביטוי, אך חששה כי תתקשה לנהל את מערך רפואת השיניים; סגן הנציב ראה אותה כמתאימה מן הארבעה ששמותיהם נדונו, והציע מינויה לניסיון; קרפ"ר ראה אותה כמועמדת ראויה כשלעצמה, אך לא מתאימה לניהול 30 מרפאות. הסיכום היה כי "מתוך ארבעת המועמדים, אפרת נמצאה כראויה יחידה מתוך המערכת; מאחר ונמצאה כמועמדת יחידה, תוזמן לראיון נציב – על מנת להבהיר לה שתוכל להתמודד למול מועמדים נוספים", ב-5.8.14 נערך ראיון עם נציב שב"ס, וסיכומו היה: "1. מתרשם מקצינה מקצועית. 2. התקיים דיון שיבוצים לתפקיד רע"ן רופאת שיניים, תפקיד מקצועי וחשוב. 3. לדיון עלה מספר קטן של מתמודדים והקצינה המתאימה מבין המתמודדים. מנחה את הגורמים המקצועיים לבצע בדיקה ע"מ לוודא באם ישנם מתמודדים נוספים מחוץ לארגון ע"מ לקבל החלטה סופית על ההליך הבחירה. 4. היה ויהיו מתמודדים נוספים – יעברו בדיקה וראיון ואז תתקבל החלטה מקצועית בנושא". ו. או אז החל שלב שבו פתח קרפ"ר שב"ס בבדיקה אם אין מקום, לפי הנוהל הקיים במשרד הבריאות, שאליו התוודע רק אז, להציב כדרישת סף תואר מומחה לתפקיד; נאמר לו במשרד הבריאות כי אכן יש צורך למנות לתפקיד רופא מומחה או בעל תואר במינהל רפואי – כך נעשה גם בצה"ל. על כן נכתב על-ידי ראשת מינהל משאבי אנוש לנציב ב-11.11.14 כי יש מקום לבטל את המכרז הפנימי, והנציב אישר בו ביום, וכך הודע למשיבה ב-16.11.16 "נוכח הנחיות משרד הבריאות". ז. בית המשפט קמא העמיק במסמכי כישוריה המקצועיים של המשיבה, ומתח ביקורת על הדרך בה התנהל קרפ"ר בעמדותיו לעניינה, וכן על התנהלות הארגון ביחס למכרזים. לשיטת בית המשפט קמא ההחלטה שלא למנות את המשיבה במכרז השני היתה פסולה ובלתי סבירה, פסולה נוכח ההחלטה לצאת למכרז חיצוני תוך המכרז הפנימי, ובלתי סבירה נוכח כישורי המועמדת. גם על "שליפת" הצורך בתואר "מומחה" נמתחה ביקורת על-ידי בית המשפט. נקבע, כי אין חובה חוקית לעניין זה, שכן אין לשב"ס כפיפות לנהלי משרד הבריאות, וכי אם יש רצון לשנות את תנאי הסף במגמת שיפור, יש לעשות זאת בפעם הבאה ולא תוך כדי מכרז; בית המשפט הפנה גם להתנהלות שב"ס שתוארה בבג"ץ 6069/10 מחמלי נ' שב"ס (5.5.14). התוצאה היתה כאמור. ח. הקורא את ההשתלשלות יכול להבין לליבו של בית המשפט קמא; משגה על משגה נפלו בהתנהלות שב"ס בפרשה דנא, הן בסאגת המכרזים ובמיוחד בפרסום המכרז החיצוני, והן בהוספת עניין המומחה כתנאי סף, דבר שתימה כיצד נודע לקרפ"ר עליו רק במהלך המכרז הפנימי השני. כל אלה אינם מכבדים ארגון ממלכתי; דוגמה היא כיצד במחי יד משכנעים את הנציב בנובמבר 2014 לאשר את השינוי לעניין המומחה כאילו הדבר הוא חובה מטעם משרד הבריאות, כאשר אין חולק כי לא היא; והרי נושא המומחה עלה בשלב מאוחר מאוד ולא נכלל בתנאי המכרזים, תחילה אף לא כ"יתרון". נציין לענין המכרזים, כי ערים אנו לכך ששב"ס אינו מחויב בהם מעיקרא, אך יש לראות בחיוב רב את העובדה שהוא נוקט בשיטת המכרזים. ט. ואולם השאלה שעמדה לפנינו היא האם תם כל עיקר המכרז הפנימי, ומכל מקום האם יכול היה בית המשפט בנסיבות להורות לנציב לפנות לשר ולהמליץ על המשיבה – כנגד שיקול דעתו. כאן נגלה את אוזן הקורא, כי הנציב אמנם פנה לשר, אך כנטען נוכח חילופי השרים וסדרי עדיפויות אצל השר, השלישי במספר, לא הגיע הדבר להכרעה, ובינתיים נדונה אצל השר הנוכחי אפשרות למינוי זמני נוכח ההליך התלוי ועומד בפנינו. בחצי פה הודו באי כוח המדינה בפנינו כי לא מיהרו "ללחוץ" לקבלת אישורו של השר; וגם נוכח הערעור התלוי ועומד נגד החלטת בית המשפט קמא. י. השאלה, כאמור, היא אם לא הרחיק בית המשפט בצעד אחד לעבר הוראה כאמור לנציב, והאם תם המכרז הפנימי השני כל עיקר – בעוד שההוראה יכלה להיות החזרת הנושא לנציב ללא הנחיה כיצד לפעול לסיום מלאכתו. אפשר להתלבט בנושא זה, אך בסופו של דבר נראה לנו כי דרך המלך היא החזרת הנושא לנציבה החדשה, כפי שיפורט, אך תוך הנחיות ברורות שמטרתן לשמור על זכויות המשיבה. גם אנושיות – כן, אנושיות – היא חובתו של ארגון גדול בשירות הציבורי, ודומה שלא היתה יתר רגישות לכך בהליכים, וגם לא בכתבי בית הדין של המדינה ובטיעון בפנינו; "דעלך סני, לחברך לא תעביד", "מה שעליך שנוא לחברך לא תעשה" אמרו חכמים (בבלי שבת ל"א, א'). התקשינו למצוא דבר טוב על המשיבה, רופאת שיניים ותיקה ומסורה בשירות, בכתבי בית דין של המדינה, שבהליך משפטי היא יריבתה אך לא מעבר לזה. יא. ונטעים: מדוע רואים אנו לנכון לשנות מפסק דינו של בית המשפט קמא? הטעם הוא שבגדרי המשפט המינהלי לא ניתן לקבוע כי תם המכרז הפנימי השני באופן המזכה את המשיבה במינוי, ועל כן חיוב נציב שב"ס להמליץ עליה בפני השר הילך צעד אחד קדימה. המכרז הפנימי השני הסתיים בקול ענות חלושה ולא ברורה, ועל כן יש מקום להחזרת הנושא לנציבה החדשה, לשיקולה הממצה. נציין כי גם אם יש דמיון מסוים בין תיק זה לפרשת מחמלי, מבחינת סדרי הטיפול במערכת, אין המקרים זהים במהותם, והתוצאה שם היתה מתן דרגה אישית ולא מינוי לתפקיד מערכתי. יב. אנו רואים איפוא לנכון לקבוע כלהלן: עניינה של המשיבה יחזור לנציבה החדשה של שירות בתי הסוהר, שתידרש אליו בפתיחות דעת ובלא כורח היצמדות לדבריה בדיון השיבוצים מיום 28.7.14. הנציבה תחליט, תוך ליווי של הייעוץ המשפטי לשירות בתי הסוהר, שאף הוא מתחדש (ברכות לנציבה ליועצת המשפטית החדשה), אם לסיים את ההחלטות במכרז פנימי השני בהחלטה חדשה לרבות אפשרות למינוי המשיבה למינוי (ולוא גם באורח זמני), או לפנות למכרז חיצוני. ככל שיהיה מכרז חיצוני, הוא לא יכלול מומחיות ברפואת שיניים כתנאי סף אלא כיתרון בלבד, כפי שהיה במכרזי עבר, והדלת תהא פתוחה בפני המשיבה להתמודדות. נציין כי במבט צופה פני עתיד, כפי שגם ציין בית המשפט קמא, אין דופי בהוספת תנאי של מומחיות או תואר במינהל רפואי – אך לא בפעם זו, "על הדרך". איננו נוטעים מסמרות לגבי התוצאה. יג. מבלי להפנות אצבע לכיוון פלוני או אלמוני, נוכח תולדות הנושא והרוח שנשבה מכתבי בית הדין של המשיבים ומצורת התיחסותם בפנינו, אנו מטעימים כי רוצים אנו להאמין שאיש לא יחזיק לחובתה של המשיבה, הן עתה והן בהמשך, את העובדה שניהלה – העזה לנהל – הליך שיפוטי כנגד המערכת בה היא עובדת. אנו מאמינים שכך יהיה, מה גם שבראיון הנציבה דהיום עם המשיבה בשעתו (23.7.14) שהובא מעלה, נאמר כי היא "תדאג שהקצינה לא תיפגע בשל עמידה על זכויותיה", וחזקה כמובן שכך תעשה. מכל ההערכות והדיונים בשירות בתי הסוהר עולה כאמור שהמדובר ברופאה מסורה לארגון באופן מובהק, גם אם אינה מושלמת בפן זה או אחר – ומי מעמנו מושלם – ואין עליה לסבול חלילה ממשקעי העבר, כפי שיארע לעתים בארגונים. דברים אלה נאמרים נוכח תולדות הפרשה, ומבלי שניטע מסמרות לגבי התוצאות. יד. במובן האמור מתקבל הערעור ופסק דין זה יבוא חלף פסק הדין קמא, אך ההוצאות ושכר הטרחה שנפסקו לטובת המשיבה בבית המשפט קמא יישארו בעינם, כדי להביע אי נחת מתולדותיה של הפרשה בשב"ס. אין צו להוצאות בבית משפט זה. המשנה-לנשיאה השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏א' בשבט התשע"ו (‏11.1.2016). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15033710_T04.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il