פסק הדין המלא
החלטה בתיק בג"ץ 3363/03
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 3363/03
בפני:
כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופטת ד' ביניש
כבוד השופט א' א' לוי
העותרת:
זינב מחמוד בקר
נ ג ד
המשיבים:
1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית
2. שירות הבטחון הכללי
עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים
תאריך הישיבה:
ח' בחשון תשס"ד (3.11.03)
בשם העותרת:
עו"ד ג'ואד בולוס
בשם המשיבים:
עו"ד אבי ליכט
פסק-דין
השופט מ' חשין:
העתירה שלפנינו מופנית נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ושירות הביטחון הכללי, ועיקרה הוא שהמשיבים יבואו ויתנו טעם מדוע לא יימנעו מהריסת ביתה של העותרת או מפגיעה בו בכל דרך אחרת. העותרת טענה - כניסוחה של העתירה במקורה - כי יש יסוד סביר להנחה שהמשיבים מבקשים להרוס את ביתה, בית מגורים שבכפר סילואד באיזור רמאללה, ואין היא יודעת מדוע כך. עוד טענה העותרת, כי לא נתמלאו תנאים מוקדמים להחלטה על הריסת הבית. כך, למשל, לא הוצג לפניה צו מנומק וחתום כדין שעניינו פגיעה בבית; לא איפשרו לה להשמיע השגותיה נגד הכוונה לפגוע בבית; ואף-לא ניתנה לה שהות ראויה לפנות לבית-משפט בטרם ייפגע הבית.
2. משהוגשה העתירה ניתן בו ביום צו ביניים אשר אסר על המשיבים לגרום לבית נזק בלתי הפיך עד לסיום הדיון בעתירה, והמשיבים הוזמנו למושב שלושה ולהגשת תגובתם בכתב.
3. משנתקבלה תגובת המשיבים הסתבר כי טרם נתגבשה כלל החלטה לפגוע בבית שהעותרת מתגוררת בו, וממילא טרם ניתן צו לפגיעה בו, בין בדרך הריסתו ובין בכל דרך אחרת. המשיבים הוסיפו והודיעו כי תינתן לעותרת זכות שמיעה אם יוחלט על פגיעה בבית, וכי מבחינה זו אל לה לחשוש. טענת המשיבים היתה אפוא כי העתירה עתירה מוקדמת היא אשר-על-כן דינה דחייה.
4. לא יצאו ימים רבים והמשיב 1 גיבש כוונה כי יש להרוס חלקו של הבית (כפי שיפורט עוד להלן). לעותרת ניתנה זכות להשיג על הדבר, והעותרת ניצלה זכותה זו וטענה כנגד הכוונה להרוס את חלקו של הבית. המשיב עיין בכתב ההשגה והחליט לדחותו. משהחליט כך, ציווה המשיב ביום 23.9.03 צו החרמה והריסה בתוקף סמכותו על-פי תקנה 119 לתקנות הגנה (שעת חירום), 1945 (תקנות ההגנה). צו ההחרמה וההריסה הוחל על "מיבנה בן קומה אחת בכפר סילואד בו התגורר המפגע אברהים ג'מיל עבד אלג'ני חאמד ת.ז.: 991260886". בסיפה של צו ההחרמה וההריסה ניתן הטעם לציווי: "צו זה ניתן הואיל ותושב הבית אברהים ג'מיל עבד אלג'ני חאמד, שילח ותיכנן פיגועי תופת רבים. כתוצאה מפיגועים רצחניים אלו, גרם הוא לרציחתם של עשרות בני-אדם ולפציעתם של מאות אחרים, חלקם באורח קשה, וכן לנזק רב לרכוש."
משהוצא צו ההריסה וההחרמה שינתה העתירה את פניה. בטלו טענות שהועלו בתחילה - בהן הטענה שדברה של העותרת לא נשמע - ותחתיהן עלו טענות חדשות.
5. נעבור ונדון בטיעוניו של בא-כוח העותרת, אחד לאחד, ואולם קודם לכן נעמוד על הרקע לצו שהוצא.
6. הבית נושא הדיון גרות בו משפחות אחדות, וביחידת דיור נפרדת בו התגורר בנה של העותרת, אברהים ג'מיל עבד אלג'ני חאמד (אברהים חאמד). המיועדת להריסה היא יחידת המגורים שבה התגורר אברהים חאמד ואילו שאר חלקי המיבנה אינם מיועדים להריסה.
7. אברהים חאמד, כפי שהודיעונו המשיבים, הוא ראש הזרוע הצבאית של החמאס באיזור רמאללה. הוא יזם ותיכנן פיגועים קשים עד למאוד, בהם נהרגו עשרות רבות של ישראלים ונפצעו מאות. אברהים חאמד הוא המבוקש הבכיר ביותר באיזור יהודה ושומרון (איו"ש), ועל-פי המידע שבידי גורמי הביטחון ממשיך אברהים חאמד במעשיו גם עתה. כראש הזרוע הצבאית של החמאס באיזור רמאללה, יזם ותיכנן אברהים חאמד פיגועים רבים, גייס מתאבדים והוסיף וסיפק חומרי נפץ לכמה מן החמורים בפיגועים שבוצעו בישראל. כך, למשל, הפיגוע שהיה בכיכר ציון בו נהרגו עשרה אנשים, בהם ילדים; הפיגוע בקפה "מומנט", בו נהרגו 11 אנשים; הפיגוע במועדון "שפילד קלאב", בו נהרגו 15 אנשים; הפיגוע בקפיטריה בהר-הצופים, בו נהרגו תשעה אנשים; והפיגוע בקו 4 בתל-אביב, בו נהרגו שישה אנשים. לכל אלה מצטרפים פיגועים נוספים בפיסגת זאב, ברכבות ופיגועי התאבדות שסוכלו.
8. כאמור, התגורר אברהים חאמד ביחידת דיור נפרדת בבית שבו מדובר, ועימו אשתו וילדיו. אשתו של אברהים חאמד נעצרה לאחר שנתברר כי שוהה היא באיזור ללא רשיון, ועומדת היא להיות מורחקת מהאיזור לירדן (לאחר שעתירתה לבג"ץ נדחתה). ילדיו של אברהים חאמד מתגוררים עם הוריו.
על רקע כל אלה החליט המפקד הצבאי להחרים ולהרוס את יחידת הדיור שבה התגורר אברהים חאמד, והעתירה כהיום הזה מכוונת עצמה נגד צו זה.
9. בא-כוח העותרת לא חלק על סמכותו של המפקד הצבאי להוציא צו החרמה והריסה כהוראת תקנה 119 לתקנות ההגנה, אך לטענתו הוצאתו של צו זה, בנסיבות העניין, לוקה באי-סבירות ובאי-מידתיות המביאות לפסלותו. בתחילה טען בא-כוח העותרת כי צו ההריסה לא שירטט כנדרש את חלק הבית שהמשיב מבקש להורסו. משנמצא לנו כי המשיב לא תיחם אמנם את החלק המיועד להריסה, דחינו את המשך השמיעה כדי למלא חסר זה. המשיב עשה כנדרש ובא-כוח העותרת לא עוד טען בנושא זה.
ואולם, כך הוסיף וטען בא-כוח העותרת, חפצו של המשיב להרוס אך את יחידת המגורים של אברהים חאמד, היא לבדה, לא יצלח בידו. טעם הדבר הוא, שהמדובר במיבנה ישן בן כ-60 שנים, והריסת יחידת המגורים של אברהים חאמד תביא מאליה להריסת המיבנה כולו. לעניין זה הודיענו עורך-דין בולוס כי כך יעץ לו איש הנדסה, לאמור, כי פגיעה חלקית במיבנה עלולה למוטט את המיבנה כולו. עורך-דין בולוס אף הוסיף והודיענו כי ימציא אישור הנדסי המעיד על טענתו, אלא שאישור זה לא הומצא לנו. בא-כוח המדינה כפר מכל-וכל בטענתו זו של עורך-דין בולוס. לטענתו של עורך-דין ליכט, נועץ המשיב במהנדסים ואלה חיוו דעתם כי ניתן להרוס את יחידת הדיור של אברהים חאמד בלא לפגוע במיבנה כולו. יתר-על-כן: מעשה ההריסה ייעשה בידי אנשי מיקצוע מיומנים ובפיקוחו של מהנדס מוסמך, והכל כדי שלא לפגוע במיבנה שמחוץ ליחידת המגורים.
אין ביכולתנו, כמובן, להכריע בחילוקי דעות אלה שבין אנשי מיקצוע, ולא נמצא לנו טעם ראוי שלא לקבל את חוות-דעתו של מהנדס המשיב כערכה על פניה. חזקת החוקיות עומדת להם למשיבים, ואם פועלים הם על-פי חוות-דעת של מהנדס כאמור, לא נמצא לנו טעם ראוי לסתור את טיעוניהם.
10. מוסיף עורך-דין בולוס וטוען כי הריסת יחידת המגורים של אברהים חאמד נועדה לענוש אותו, וכידוע ענישה אינה ממטרותיה של תקנה 119. לטענה זו נשיב, כי תכליתה של תקנה 119 לתקנות ההגנה היא אמנם תכלית של הרתעה ולא תכלית של ענישה, וזאת ידענו מכבר. יתר-על-כן: ההבחנה בין ענישה לבין הרתעה יכולה שתהיה דקה ועדינה, ואולם על דרך העיקרון יש וניתן להבחין בין השתיים. בענייננו תכלית ההרתעה עומדת לעצמה ויש בכוחה כדי לתמוך בהחלטת המשיב.
11. מוסיף עורך-דין בולוס וטוען, כי אם מטרת ההריסה היא הרתעתו של אברהים חאמד, למדנו בעליל כי הדבר לא הרתיע אותו ואינו מרתיע אותו. התשובה לטענה תשובה פשוטה היא. תכלית ההרתעה אינה אך בהרתעת היחיד - אותו יחיד שמבקשים להרוס את ביתו - אלא בהרתעת הרבים אף-היא. אפשר אף כי עיקר הוא בהרתעת הרבים, ולעניין זה אין לנו אלא לקבל את עמדת המשיבים כי אכן יש במעשה הריסת ביתם של מחבלים כדי להרתיע מחבלים-בכוח. כיוצא בטענה זו היא הטענה באשר לנחיצותן וליעילותן של פעולות ההריסה. מדינת ישראל נמצאת עתה בעיצומה של פעילות לוחמה והצבא - המגן על המדינה ועל תושביה - עניין הוא לו להחליט אם פעולות הריסה מביאות להרתעה אם לאו.
12. טענתו האחרונה של עורך-דין בולוס היא, כי אם אמנם תכלית השימוש בהוראת תקנה 119 לתקנות ההגנה היא להרתיע את היחיד ואת הרבים, לא צו הריסה ישיג תכלית זו. אטימת הבית - להבדיל מהריסתו - היא הצעד היעיל והראוי, ושומה עליו על המשיב אפוא להורות על אטימת יחידת הדיור של אברהים חאמד ולא על הריסתו. הריסת הבית, כך הוסיף וטען עורך-דין בולוס, חוטאת לעיקרון המידתיות, ומכאן ששומה עלינו להורות את המשיב כי לא יהרוס את הבית אלא יורה על אטימתו בלבד.
שקלנו טענה זו והחלטנו לדחותה. אכן, עקרון המידתיות שולט על ענייננו כשם ששולט הוא בכל המשפט הציבורי כולו, ולו שוכנענו כי הריסת יחידת המגורים של אברהים חאמד חורגת מן המידתיות הראויה כי אז הורינו את המשיב כעתירת העותרת. ראו והשוו: בג"ץ 5510/92 תורקמאן נ' שר הביטחון, פ"ד מח(1) 217. ואולם לאחר שיקול היגענו לכלל מסקנה כי צו ההחרמה וההריסה אינו חורג מן המידתיות הראויה; נהפוך הוא. אם אמנם נועד הצו להרתיע את הרבים, דומה עלינו כי בנסיבות העניין שלפנינו אין צו הריסה חורג מן המידתיות הראויה.
נוסיף עם זאת, כי אם לאחר בחינה נוספת ומדוקדקת יגיע המשיב לכלל מסקנה כי יקשה עליו להרוס את יחידת הדיור של אברהים חאמד בלא לפגוע בבית כולו, כי-אז שומה עליו להורות על אטימה בלבד, להבדילה מהריסה.
התוצאה היא כי אנו מחליטים לדחות את העתירה.
היום, ח' בחשון תשס"ד (3.11.2003).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03033630_G10.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il