רס"ל מקונן שומט נ. שר הביטחון

פסק-דין בתיק בג"ץ 3360/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3360/10 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל העותר: רס"ל מקונן שומט נ ג ד המשיבים: 1. שר הביטחון 2. שר האוצר 3. ראש אגף כוח אדם בצה"ל 4. קצין לוגיסטיקה ראשי 5. רמ"ח הסגל עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: י"ז באב תש"ע (28.7.10) בשם העותר: עו"ד כ' מזוז, עו"ד י' מזוז בשם המשיבים: עו"ד י' סימקין פסק-דין השופטת ע' ארבל: בפנינו עתירה כנגד החלטתם של גורמי הצבא לשחרר את העותר מן השירות לאחר שהשלים שבע שנות שירות בקבע הראשוני, ולא לקדמו לקבע מובהק. רקע 1. העותר, יליד 1981, התגייס לצה"ל ביום 18.5.99 והחל לשרת בשירות הקבע ביום 12.9.02. העותר שימש כנהג רכב מוביל בגדוד ההובלה שבמרכז ההובלה. ביום 7.2.10, לאחר שהשלים למעלה משבע שנות שירות בקבע ראשוני, נערך לעותר ראיון בפני ראש מחלקת תכנון וארגון משאבי אנוש, הגורם המודיע, בו הודע לו על הכוונה לשחררו מצה"ל. לבקשתו, זומן העותר לראיון בפני קצין לוגיסטיקה ראשי (להלן: הקל"ר) ביום 14.2.10. לאחר הראיון החליט הקל"ר על שחרורו של העותר מהשירות. ההחלטה התבססה על השלמת שבע שנות שירות בקבע ראשוני, ועל כך שלא נמצא לעותר תפקיד בקבע מובהק לאור הכמות המצומצמת של תקני קבע מובהק במרכז ההובלה, ולאור נתוניו הבינוניים של העותר לאורך שנות שירותו, ביחס לנתוניהם של נגדים אחרים במקצועו ובדרגתו. על החלטה זו הגיש העותר ערעור, באמצעות באת-כוחו, ביום 16.3.10. הגורם המוסמך לדון בערעור, ראש מחלקת הסגל באגף כוח האדם, החליטה כי אין מקום להתערבות בהחלטת הקל"ר לשחרר את העותר מן השירות. עם זאת היא המליצה להאריך את שירותו בשלושה חודשים נוספים, מתוך התחשבות בעותר ובמצבו המשפחתי, והמלצתה התקבלה ויושמה. מכאן העתירה שבפנינו. טענות העותר 2. העותר טוען כי לא נעשה מאמץ כן ואמיתי למצוא לו תפקיד בקבע מובהק, כפי שמחייבות פקודות הצבא. כמו כן הופרה הוראת הפיקוד העליון (להלן: הפ"ע) 3.0509 הקובעת כי לא ישוחרר משרת קבע אשר היה ביום הקובע בן 34 שנים או יותר. העותר אף טוען כי הופרה הוראת הפקודה המחייבת את אישור המשיבה 5, רמ"ח הסגל, בטרם מתן הודעת פיטורין, ואף לא ניתנה לו זכות השימוע כיאות. כן הוא טוען שהיה על גורמי הצבא להודיע לו על פיטוריו חצי שנה מראש, דבר שלא נעשה, וההליך מלמד על פזיזות ושרירותיות. העותר מעלה טענות הנוגעות לקידום נגדים אחרים על חשבון קידומו שלו מטעמים שאינם ענייניים ואינם מקצועיים. לטענת העותר, ההערכות הגבוהות כלפי תפקודו, ובפרט ציונו כ"בולט לחיוב" בשנת 2009, מלמדים כי ההחלטה אינה סבירה. לטענת העותר חוות דעת זו לשנת 2009 לא היתה בפני הקל"ר עובר להחלטתו, או שהיתה בפניו אך הוא הסתירה מהעותר. עוד מפרט העותר שורת נסיבות אישיות אשר הצדיקו לטעמו את קידומו לקבע מובהק. העותר נשוי ואב לשני ילדים, אשתו מובטלת, והוא מפרנס מלבד משפחתו גם את אמו ואחיו. טענות המשיבים 3. המשיבים טוענים כי טרם ההחלטה בדבר שחרורו של העותר משירות, לצד נגדים נוספים, נערכה עבודת מיון מעמיקה. ההחלטה לא התקבלה בפזיזות ולא בשרירותיות, אלא בהתאם לבחינת איכויות הנגדים בחיל הלוגיסטיקה, ובהתאם לצרכיו של החיל. המשיבים מדגישים כי למעלה משלושה חודשים טרם זימונו של העותר בפני הגורם המודיע צוינה בפניו האפשרות כי לא ניתן יהיה לקדמו לקבע מובהק. הגורם המודיע הקשיב למלוא טיעוניו של העותר בקשב רב והתייחס אליהם אף לגופו של עניין. המשיבים מציינים כי הראיון נערך בטרם הוזן ציונו של העותר כ"בולט לחיוב" בשנת 2009, ולפיכך לא היה בפני הגורם המודיע נתון זה. עם זאת, נתון זה נשקל על-ידי רמ"חית הסגל במסגרת בחינת ערעורו של העותר, אך לא נמצא כי יש בו כדי לשנות מההחלטה לאור נתוניו של העותר במהלך כל שנות שירותו. באשר לנסיבותיו האישיות של העותר טוענים המשיבים כי טענתו לפיה אשתו מובטלת נבחנה, בהתאם לפקודות הצבא, אך התברר כי היא עקרת בית. המשיבים מוסיפים וטוענים כי העותר שוחרר בעילה של אי מעבר לקבע מובהק, ובעילה זו ניתן לשחרר גם מי שדורג כ"בולט לחיוב" בחוות הדעת התקופתית. המשיבים מפרטים את חוות הדעת בנוגע לעותר ואת הדירוג החילי שניתן לו, וסבורים כי נתונים אלו מבססים את ההחלטה לשחררו משירות בעיקר לאור תקני הקבע המובהק המועטים במקצועות הנהיגה במרכז ההובלה. דיון 4. את טענותיו של העותר ניתן לחלק לשלושה מישורים: המישור האחד הוא הפרוצדוראלי. במסגרתו מעלה העותר שלל פגמים פרוצדוראליים שנפלו לטענתו בהליך פיטוריו. המישור השני הוא מהותי-מקצועי. במסגרת זו טוען העותר כי תפקודו היה מצוין ובהתאם לכך גם ההערכות שניתנו לו. הערכה מקצועית גבוהה זו מלמדת כי לא היה מקום לשחררו מן השירות, וכי שחרורו נעשה על רקע לא ענייני. המישור השלישי הינו מהותי-אישי. בעניין זה מפרט העותר את נסיבותיו האישיות המצדיקות, לטעמו, את המשך שירותו בצה"ל. אתייחס לכל אחד ממישורים אלו בנפרד. 5. במישור הפרוצדוראלי איני סבורה כי העותר ביסס פגם פרוצדוראלי כלשהו בהליך שחרורו מצה"ל המצדיק את ביטול ההחלטה או אף את בחינתה מחדש. העילה לשחרורו של העותר משירות נובעת מטעמים ארגוניים ומכך שלא נמצא לו תפקיד בקבע מובהק. השחרור בעילה זו מוסדר בהפ"ע 3.0508. פקודה זו אינה מחייבת לאפשר לנגד להתמודד על שלושה תפקידים בחיל, הוראה הלקוחה מפקודה אחרת. פקודה זו אף אינה קובעת כל מגבלת גיל על שחרור מהשירות. באשר לאישור מראש מאת ראש אכ"א לשחרורו של העותר, גם לטענה זו לא נמצא ביסוס. אכן, הפ"ע 3.0508 קובעת שורה של נסיבות אישיות הדורשות מתן אישור מראש לשחרור הנגד מצה"ל. בין היתר קובעת הפקודה כי משרת קבע אשר בן או בת זוגו מפוטרים או מובטלים ידרש אישור אכ"א לשחרור משירות. המשיבים מבהירים כי טענתו של העותר בעניין זה נבדקה אך נמצא כי אשתו הינה עקרת בית ולפיכך אין בני הזוג נופלים לגדר הוראה זו. העותר לא תמך טענתו בעניין זה במסמך כלשהו, לא בפני גורמי הצבא ואף לא בפנינו. לפיכך גם בעניין זה לא נפל פגם פרוצדוראלי בהחלטת המשיבים. באשר לזכות השימוע לא שוכנעתי כי זו נשללה מהעותר. מהמסמכים עולה כי בראיון שנערך לעותר בו הודע לו על הכוונה לשחררו מהשירות ויתר העותר על מימוש זכות הטיעון שלו. יתכן שאם בכך היתה מתמצית זכות הטיעון של העותר הייתי רואה בכך טעם לפגם. יש לזכור כי ראיון מעין זה אינו פשוט עבור משרת הקבע, ובוודאי כאשר הוא נערך לעותר בהתראה קצרה ביותר. עם זאת, העותר הודיע עם חזרתו ליחידה כי התחרט וכי הוא מעוניין לממש את זכות הטיעון שלו. בקשתו אושרה והוא השמיע את טענותיו בפני הקל"ר. מהמסמך המסכם את הראיון שערך הקל"ר עולה במפורש כי העותר שטח בפניו את טענותיו. עוד יצוין כי טענותיו הובאו באמצעות באת-כוחו גם בפני רמ"ח הסגל במסגרת הערעור שהגיש העותר על ההחלטה. משכך איני סבורה כי הופרה זכות השימוע של העותר. 6. לצורך בחינת טענות העותר במישור המהותי-מקצועי ראוי להבהיר לצורך העניין את מבנה שירות הקבע בצה"ל. שלב השירות הראשון של משרת הקבע מכונה קבע ראשוני. שלב זה נמשך כשבע שנים ובמקרים חריגים מוארך. לאחר שלב זה מבצעת המערכת הצבאית הליך של מיון והערכה שנועד להחליט מי ממשרתי הקבע יעבור לשלב הקבע השני, המכונה קבע מובהק, וזאת בהתאם לצרכי הצבא ולמספר התקנים הקיים בכל חיל ולתפקודו של משרת הקבע. ההחלטה מבוססת על שני כלים מרכזיים: חוות דעת מפקדו של משרת הקבע לאורך כל שנות שירותו; ודירוג חילי שנועד לערוך השוואה בין כלל משרתי הקבע באותו מקצוע ובאותו מעמד (בג"ץ 9462/09 פלונית נ' צה"ל (לא פורסם, 27.5.10)). 7. מבחינת נתוניו של העותר עולה כי במהלך שנות שירותו הוא דורג בדירוג ממוצע הן על-ידי מפקדיו והן במסגרת הדירוג החילי. מלבד שנת 2009 לא דורג העותר לאורך כל שנות שירותו כבולט לחיוב, ורק פעם אחת, בשנת 2005 דורג העותר בדירוג החילי בדרגה א', שכללה 35% מהמדורגים. לכך יש להוסיף את כמות התקנים המצומצמת הקיימת, לטענת המשיבים, בקבע מובהק במקצועות הנהיגה במרכז ההובלה. כל אלו מלמדים על כך שמדובר בהחלטה סבירה המצויה במסגרת שיקול דעתם של המשיבים, ואשר אינה מצדיקה את התערבותנו. אמנם נראה כי בשנת 2009 היו מפקדיו של העותר שבעי רצון מתפקודו, אך המשיבים מוסמכים לבחון נתון זה לצד הערכותיו של העותר ביתר שנות שירותו. לבסוף יודגש כי לטענותיו של העותר בעניין קיומם של שיקולים זרים בבסיס ההחלטה לא מצאתי בסיס ונראה שנטענו בעלמא. 8. המישור השלישי הינו, כאמור, המישור המהותי-אישי. כפי שקובעת הפ"ע 3.0508, על הגורם המוסמך ליתן את דעתו טרם קבלת החלטה לנסיבותיו האישיות של משרת הקבע. הפקודה אמנם מונה רשימה של נסיבות אישיות, אך איני סבורה כי מדובר ברשימה סגורה. הנסיבות המפורטות ברשימה מחייבות אישור מיוחד של גורמי צבא שונים כמפורט בפקודה. עם זאת, אין בכך כדי לייתר את חובתו של הגורם המוסמך לשקול גם נסיבות אישיות של משרת הקבע שאינן מופיעות ברשימה, וזאת בטרם יתן את החלטתו. 9. במקרה דנן מעלה העותר מספר נסיבות אישיות. אמנם, נסיבות אלו היו ראויות לכאורה לבחינה מעמיקה על-ידי הגורמים המוסמכים, ומהמסמכים עולה כי נסיבות אלו לא נלקחו בחשבון. עם זאת, לטעמי נסיבות אלו כשלעצמן אינן מהוות עילה לקבלת העתירה, שכן העותר מעלה טענותיו בעלמא ואינו מבסס אותן בשום צורה. לא הובא בפנינו כל מסמך אשר יצביע על מצב כלכלי קשה או על נסיבות אישיות המצדיקות בחינה מחדש של ההחלטה. יתרה מכך, מהמסמכים שבתיק עולה כי הטענות כלל לא הועלו בפני הגורמים המוסמכים, אף לא במסגרת הערעור שהוגש על-ידי באת כוחו של העותר לרמ"ח הסגל. הטענה היחידה שעלתה הינה שאשתו של העותר אינה עובדת ולפיכך יש צורך באישור מחלקת הסגל לפיטורין. עניין זה נבדק, כאמור, ונמצא כי אינו נופל במסגרת הרשימה המנויה בהפ"ע 3.0508, ולפיכך אינו מצריך אישור של גורם מיוחד. מעבר לטענה זו לא הועלתה כל טענה בדבר מצב אישי או כלכלי קשה, ולפיכך ברור הוא מדוע לא נבחנו טענותיו של העותר בעניין זה. משכך, יש לדחות את טענותיו של העותר גם במישור זה. 10. המסקנה מן האמור לעיל הינה כי עם כל ההבנה למצבו של העותר אין מנוס מדחיית העתירה, בתקווה שיעלה בידי העותר להשתלב בקלות ובהצלחה בחיים האזרחיים. העתירה נדחית ללא צו להוצאות. ניתן היום, כ"ד באב תש"ע (4.8.10). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10033600_B05.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il