סופרבוס ושות' נ. משרד התחבורה

פסק-דין בתיק עע"ם 336/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 336/13 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערערת: סופרבוס ושות' נ ג ד המשיבים: 1. משרד התחבורה 2. קווים תחבורה ציבורית בע"מ המשיבות הפורמאליות: 3. מאיה תור בע"מ 4. אפיקים שירותי תחבורה מתקדמים בע"מ 5. נתיב אקספרס תחבורה ציבורית בע"מ 6. מטרופולין תחבורה ציבורית בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט א' דראל) מיום 06.01.2013 בעת"מ 046663-09-12 תאריך הישיבה: י"ג בסיון התשע"ג (22.5.2013) בשם המערערת: עו"ד יוסי לוי; עו"ד אביאל פלינט; עו"ד נתנאל ביטון; עו"ד אייל בליזובסקי בשם המשיב 1: עו"ד שוש שמואלי; עו"ד אודי איתן בשם המשיבה 2: עו"ד רות ברק פסק-דין השופט ע' פוגלמן: ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט א' דראל), שדחה עתירה שהגישה המערערת שנסבה על תוצאות מכרז להפעלת קווי שירות בתחבורה ציבורית. 1. משרד התחבורה פרסם מכרז לקבלת רישיונות להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים באשכול חשמונאים – מכרז מס' 15/2011 (להלן: המכרז). המכרז נועד לבחירת מפעיל של תחבורה ציבורית באשכול חשמונאים וזאת לתקופה של שש שנים הניתנת להארכה לשתי תקופות נוספות של שלוש שנים. המערערת, משיבה 2 (להלן: קווים) וכן ארבע המשיבות הפורמאליות הגישו הצעות למכרז. הצעת כל אחד מהמציעים הופרדה לשני חלקים שהוגשו במעטפות נפרדות: במעטפה אחת מכלול מסמכי ההצעה, למעט הצעת המחיר; ובמעטפה השנייה הצעת המחיר. בתנאי המכרז נקבע כי בגין מרכיב האיכות יינתן ניקוד של 70 נקודות מתוך ניקוד ההצעה בכללותה, ואילו בגין מרכיב המחיר הניקוד המכסימלי הוא 30 נקודות. במסגרת מרכיב האיכות של ההצעה נדרשה התייחסות לקריטריונים שונים: ניסיון העבר, אומדן לגידול מספר נוסעים, תכנית עסקית, הצעה תפעולית ומעמד הנהג. במסגרת הצעת המחיר פורטה עלות השירות, הכוללת את כלל ההוצאות הישירות והעקיפות הנדרשות. על ועדת המכרזים הוטל לבחון בשלב הראשון את מרכיבי ההצעה בהיבט האיכות (שהוגשו כאמור במעטפה נפרדת), ורק לאחר השלמת הניקוד בגינה, לפתוח את הצעת המחיר. 2. לאחר ניתוח ההצעות השונות שהוגשו במכרז, הוכרזה הצעתה של קווים כזוכה, לאחר שזו נוקדה בניקוד של 91.47 (ניקוד מתוקן לאחר השגת המערערת) בעוד שהצעתה של האחרונה נוקדה בציון של 90.26. לאחר פרסום תוצאות המכרז, הגישה המערערת עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים בבקשה לבטל את החלטת ועדת המכרזים ולהכריז על הצעתה כעל ההצעה הזוכה במכרז. לחלופין ביקשה המערערת להורות על ביטול המכרז, או למצער, כי יתקיים דיון מחודש בהצעות שהוגשו. טענותיה של המערערת התמקדו בשלושה עניינים מרכזיים: (א) טענתה בדבר קביעת אמות מידה משניות ומבחני עזר חדשים ונוספים באשר לפרמטרים במכרז, לאחר פתיחת המעטפות, באופן שהביא להטיית התוצאה לטובת קווים, ובניגוד להוראות דיני המכרזים. (ב) חשיפת ההצעה הכספית של קווים בפני יועצי הוועדה שעסקו ברכיבי האיכות של ההצעה, בגדר תכניתה העסקית, וזאת בניגוד לתנאי המכרז הדו-שלבי. (ג) היות ההצעה של קווים הצעה תכסיסנית, בלתי סבירה בחלקה ומפרה את עקרון השוויון (בין היתר נטען, כי התכנית העסקית של קווים אינה ריאלית ומבוססת על הנחות יסוד שגויות, וכי קווים חרגה בטפסי הצעתה ממגבלת העמודים שהוטלה על המציעים). 3. בפסק דינו המפורט והמנומק, דחה בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט א' דראל) את עתירת המערערת. ראשית, נדחו טענות המערערת ביחס לקביעת קריטריונים על-ידי ועדת המכרזים להפעלת שיקול דעתה, לאחר שהמעטפות נפתחו. בית המשפט עמד על הכלל בדבר היקף ההתערבות המצומצם של בית המשפט בשיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים, במיוחד נוכח אופיו המורכב של המכרז נושא העתירה. לגופם של דברים, צוין כי אין מחלוקת על כך שאמות מידה לדירוג אמורות להיקבע במכרז עצמו ולפני פתיחת המעטפות, והדבר אף נקבע במפורש במכרז. במקרה דנן ועדת המכרזים נדרשה לשרטט קווים מנחים נוספים, כדי להפעיל את שיקול דעתה בצורה שוויונית וסבירה. בין היתר, ציין בית המשפט כי ועדת המכרזים יישמה באופן שוויוני את הכלים שקבעה להתווית שיקול הדעת באשר לאופן בחינת מרכיב סבירות ההצעה במישור עליית הגידול בביקושים, וכי עצם קביעת קווים מנחים תוך כדי בחינת ההצעות היא סבירה ואף מתחייבת כדי להימנע משרירותיות. בית המשפט ציין כי ההנחה הנרמזת בעתירה כי המבחן שנבחר נתפר לפי מידותיה של הצעת קווים נעדרת תשתית. עוד צוין כי ממילא חלק מהמבחנים שעליהם הלינה המערערת, לא השפיעו על התוצאה שאליה הגיעה ועדת המכרזים (למשל, מבחן הסטייה משתי סטיות תקן מהממוצע). עוד קבע בית המשפט כי המבחן שמתייחס לניקוד שעות הפעילות של עמדות הטעינה לכרטיסים החכמים אף הוא סביר ומתיישב עם תכלית המכרז ועם תשובה שניתנה לבקשת הבהרה בנדון. שנית, נדחתה טענת המערערת שעניינה חשיפת הצעתה הכספית של קווים בשלב בחינת החלק האיכותי. צוין כי הופנתה לועדת המכרזים שאלת הבהרה, שבה הופנתה תשומת הלב לכך שתנאי המכרז מחייבים למעשה את הכללת הנתונים הכספיים במסגרת מרכיב האיכות של ההצעה, תוך סטייה לכאורה מההפרדה הקבועה במכרז בין חלקי ההצעה. ועדת המכרזים השיבה כי אין מקום לשנות את תנאי המכרז. בית המשפט פסק כי משלא תקפה המערערת את תשובת ועדת המכרזים בנדון, אין באפשרותה לתקוף קביעה זו בשלב זה. עוד צוין כי הצעתה הכספית של המערערת לא הייתה ידועה בשלב זה, ולכן לא היה יסוד לסברה כי הצעת קווים היא בהכרח נמוכה ממנה. בצד האמור, נדחו טענות רבות נוספות של המערערת. בין היתר, נדחתה טענת המערערת כי הצעת קווים היא תכסיסנית ובלתי סבירה. נקבע כי אין מדובר בהצעה הפסדית הנגועה בתמחור בלתי סביר, וכי אין עילה להתערב בניקוד שקבעה ועדת המכרזים, שאף ראתה לנכון להפחית את הניקוד לרכיבים שונים בהצעת קווים, מקום שהיתה הצדקה עניינית לכך. בית המשפט אף לא ראה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים לערוך בדיקה מדגמית בלבד ביחס לחלק מרכיבי ההצעות. בנוסף, נדחתה טענת המערערת לפגיעה בעיקרון השוויון בנוגע לחריגה ממגבלת העמודים בהצעת קווים, בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים. משהוחלט כי דין העתירה להידחות, לא נדרש בית המשפט קמא לטענות המשיבות ביחס לפגמים שנפלו לכאורה בהצעת המערערת. 4. בערעור שלפנינו חוזרת המערערת על טענותיה כלפי התנהלות ועדת המכרזים וכלפי הצעת קווים. עוד נטען כי בית המשפט התעלם מטענות רבות של המערערת, המכוונות להצעת קווים, שיש בהן כדי להביא לפסילתה כהצעה תכסיסנית ובלתי סבירה, או למצער להפחתת הניקוד שהוענק לה, וכפועל יוצא להכרזת הצעת המערערת כהצעה הזוכה במכרז. המדינה סומכת את ידיה על פסק הדין של בית המשפט קמא, וטוענת כי אין מקום להתערבות בהחלטות ועדת המכרזים. קווים סבורה אף היא כי דין הערעור להידחות, ומוסיפה כי ממילא היה מקום לפסול את הצעתה של המערערת מטעמים שונים שעליהם עמדה בפירוט. 5. לאחר שבחנו את פסק-דינו של בית המשפט קמא, קראנו את טיעוני הצדדים הכתובים ושמענו את השלמת הטיעון בעל פה במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו, החלטנו כי דין הערעור להידחות בגדרה של תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (ראו סעיף 34 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). זאת, לאחר שמצאנו כי אין להתערב בקביעותיו וממצאיו של בית המשפט קמא בפסק דינו המפורט והמנומק; כי ממצאים אלה תומכים במסקנה המשפטית שאליה הגיע; וכי אין לגלות בפסק הדין טעות שבחוק. הערעור נדחה אפוא. המערערת תשלם לכל אחת מן המשיבים 2-1 שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ש"ח. ניתן היום, ‏י"ז בסיון התשע"ג (‏26.5.2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13003360_M12.doc יב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il