פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3355/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3355/10 בפני: כבוד השופט (בדימ') א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 18.03.2010 ב-ת"פ 3082/07 שניתנו ע"י כב' השופט צ' סגל בשם המערער: עו"ד ישעיהו דן רונן בשם המשיבה: עו"ד אליעד ויינשל פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו ערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' סגן הנשיאה, השופט צ' סגל), שבגדרם הורשע המערער בעבירות של החזקת נשק ושל ניסיון לייצר נשק, ונגזר עליו עונש מאסר בפועל של שישה חודשים, שירוצה בדרך של עבודות שירות וכן שנתיים מאסר על תנאי. על מנת לרדת לשורש המחלוקות המשפטיות העולות בתיק זה – נפתח בהצגת העובדות הרלבנטיות להכרעה במכלול. כתב האישום, ההליכים שנוהלו, המחלוקות שנתגלעו ופסק דינו של בבית המשפט המחוזי 2. כתב האישום (המתוקן בשלישית) ייחס למערער עבירות בגדרי שני אישומים שונים. המערער הורשע בעבירות שיוחסו לו באישום הראשון וזוכה מן העבירות שיוחסו לו באישום השני. ערעור המערער ממוקד באופן טבעי בהרשעות מושא האישום הראשון ואף אנו נתרכז באלה. נאזכר את האישום השני רק עד כמה שהדברים נחוצים לסוגיה אחת נוספת המתעוררת כאן, והיא – טענת המערער להגנה מן הצדק. 3. באישום הראשון נטען כי המערער החזיק בביתו, בלא רשות כדין, כלי נשק מסוגים שונים: שלושה רימוני גז, רימון הלם, פצצת תאורה, חלקים ממכלול פנימי של כלי נשק וקופסה שבה אבק שריפה. בגין מעשים אלה יוחסה למערער החזקת נשק, עבירה לפי סעיף 144(א) ריישא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בנוסף נטען כי המערער ניסה לייצר כדורים לאקדח באמצעות מחרטה וכלי עבודה נוספים שהיו בביתו, אף זאת בלא אישור כדין – עבירה לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, ביחד עם סעיף 25 לו. 4. באישום השני – שממנו זוכה המערער, כאמור – נטען, בתמצית, כי המערער קשר קשר לביצוע עבירות נשק עם שניים אחרים. לפי הנטען – המערער נדבר עם השניים לרכוש דרכם כלי נשק, אשר לכאורה הושבתו באופן בלתי הפיך וקיבלו אישור כדין כי חדלו מלשמש כלי נשק, אף שבפועל ניתן היה לבטל בהם את ההשבתה ולשוב ולהשמישם ככלי הנשק, והכל למטרה לא חוקית. בהקשר זה נאמר בכתב האישום כי המערער אף רכש בפועל כלי נשק ומחסניות כאלה הנחזים כמושבתים, תמורת כ-120,000 ש"ח, וניסה להשמישם. עוד נטען כי הוא הזמין כ-600 תתי-מקלע מסוג "עוזי" הנחזים כמושבתים לצורך זה. בגין כל אלה הואשם המערער בעבירות של נשיאת נשק ורכישת נשק לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין וקשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 449(א)(1) לחוק. 5. שני האישומים הנ"ל היו תולדה של שני אירועים נפרדים. האישום הראשון נסב על תפיסת נשק בעקבות חיפוש שנערך בביתו של המערער, בהתאם לצו שיפוטי, בחודש מאי 2004 (להלן גם: אירועי שנת 2004). בדו"ח פעולה מיום התפיסה (ת/41) ומכרטיס רישום המוצגים (ת/39) עולה כי בביתו של המערער אותר "ציוד רב של מכניקה", לרבות "מעין מחרטה כבדה", שסביבה שבבי מתכת, כדורים מסוגים שונים, וכלי עבודה, שלושה רימוני גז, רימון הלם, אפודי קרב, מחסניות, תחמושת לפצצת תאורה, וציוד רב נוסף (חלקו – שמקורו בצה"ל), אשר קצרה היריעה מלפרטו. בחקירתו ביום התפיסה אישר המערער כי המדובר בציוד צבאי, שאת חלקו הוא "נטל", לדבריו, במהלך שירות המילואים, ואת חלקו (לרבות הרימונים) הוא "מצא" היכן שהוא והתכוון למוסרו לצה"ל, אף שלא עשה כן. הוא גם מסר בחקירתו כי ניסה לייצר כדור מסוג חדשני, נעדר פגיעה היקפית, וכן חשב (אך לא פעל) להשתמש באבקת השריפה על מנת לייצר מה שהוא כינה טיל קטן, ובכדוריות ברזל – על מנת ליצור קליע מסוים (ת/36). 6. חרף תפיסת הציוד הצבאי הנ"ל בביתו של המערער, באירועי 2004 – הוא לא נעצר, ולא הוגש נגדו כתב אישום בתקופה הסמוכה למועד התפיסה. ארבעה חודשים מאוחר יותר נקלט המערער כמודיע מטעם רשויות האכיפה והביטחון, תוך שנאמר לו כי "יקבל סיוע במידת האפשר ובמסגרת הסמכות" ביחס לתיק החקירה הפתוח (כעולה מהודעתו לפרקליטות של קצין המודיעין הרלבנטי, נ/4). המערער המשיך לפעול כמודיע עד לשנת 2007, בעוד תיק החקירה בגין אירועי שנת 2004 נותר פתוח (תיק מב"ד – "ממתין לבירור דין"), בלא שיוגש בו כתב אישום. 7. בתאריך 5.6.2007 ערכה משטרת חברון חיפוש לפי צו שיפוטי בביתו של המערער וברכבו. בחיפוש זה נמצאו 15 תתי מקלע מסוג "עוזי" (שהמערער טען מיד כי הם כלי נשק מושבתים כחוק), מחסניות וציוד צבאי נוסף, כמו גם סכומי כסף גדולים במזומן (להלן גם: אירועי שנת 2007). חיפוש זה, שהיווה חלק מן החקירה נגד המערער ונוספים, הוביל למעצרו של המערער לתקופה של שלושה חודשים והניב את כתב האישום, שהתייחס לאירועים הן משנת 2004, הן משנת 2007. 8. הדיון בבית המשפט המחוזי התמקד באישום המשמעותי יותר אף לדידה של המדינה, הוא האישום השני. ברם מאישום זה זוכה המערער כאמור, משנמצא כי לא ניתן לדחות ברמת הביטחון הנדרשת את גרסתו של המערער, שלפיה הוא סחר בכלי נשק מושבתים כדין (למצער – לידיעתו), במסגרת שוק האספנות הקיים לפריטים אלו, וכי הוא לא פעל כלל לביטול ההשבתה של אותם כלי נשק. 9. נתמקד עתה במחלוקות העיקריות שנסבו על האישום הראשון, שבו הורשע המערער כאמור – פלוגתאות שכן רלבנטיות אף לערעור שלפנינו. 10. מחלוקת ראשונה נסבה על השאלה האם הוכח כדין שהרימונים, אשר המערער החזיק בהם, היוו "נשק" כהגדרתו בסעיף 144(ג)(3) לחוק העונשין, דהיינו האם הם בגדר: "תחמושת, פצצה, רימון או כל חפץ נפיץ אחר שבכוחם להמית אדם או להזיק לו, לרבות חלק של אחד מאלה". טענת המערער היתה כי אין ראיה לכך שהמדובר ברימונים שלא פורקו, וגרס כי קיימת אפשרות שבמועד תפיסתם הם היו נטולי חומר מזיק בליבתם ולכן אין הם באים בגדר ההגדרה הנ"ל, הדורשת כאמור שבכוחם יהיה "להמית אדם או להזיק לו". המדינה הציגה תעודה שערך מומחה מטעמה, רפ"ק איגור פקרמן, חבלן בכיר במחלקת החבלה במטה הארצי וזו הוגשה, בהתאם להוראת סעיף 144(ה) לחוק העונשין, המורה כי תעודה אשר "מאשרת שחפץ פלוני הוא נשק – תשמש ראיה לדבר, כל עוד לא הוכח היפוכו". המומחה, שבדק את הרימונים בסמוך לאחר תפיסת הרימונים אצל המערער בשנת 2004, קבע לגבי ארבעה רימוני היד כי שלושה מהם פולטים גז והאחר הוא רימון הלם, שבכוח כולם להזיק. רימונים אלה הועברו להשמדה. רימון חמישי זוהה כמשמש לאימונים בלבד. בחקירתו בבית המשפט (אליה נקרא על פי סעיף 144 (ה) לחוק העונשין) הבהיר המומחה כי מסקנתו בדבר היות ארבעת הרימונים הנ"ל "אמיתיים" נסמכת על בדיקה ויזואלית ושיקוף, אך אישר כי אין דרך לשלול כל אפשרות שמא מדובר ברימונים שבוצע בהם "שינוי מאוד מוצלח שעליו לא עליתי במהלך הבדיקה" – בלתי אם בדרך של הפעלת הרימונים. המערער הציג חוות דעת מומחה נגדית מטעמו, שקבעה כי בלא הפעלת הרימונים – אין דרך לוודא כי אכן מדובר ברימונים אמיתיים, שלא פורקו, תוך שלילת האפשרות שהחומר המדמיע (ברימוני הגז), או החומר הפירוטכני (ברימון ההלם) הוצאו מהם. המומחה עמד על טענתו זו גם כשעומת עם חוות דעת שערך הוא עצמו עת שירת במשטרה, שאז קבע בלא סייג כי רימונים הם "תקינים", אף בלא שהפעילם. עמדת המערער היתה כי מאחר שהרימונים לא הופעלו, הרי שאין ראיה לכך שהרימונים היוו "נשק". המערער גרס עוד כי המדינה הסבה לו נזק ראייתי, שכן השמידה את הרימונים זמן רב לפני הדיון בתיק. 11. בית המשפט המחוזי הנכבד אימץ בהכרעת דינו את עמדת המדינה. הוא קבע כממצא עובדתי שהמערער ידע שהחזיק בביתו – בהקשר לאישום הראשון – אמצעי לחימה אמיתיים, ולא מדומים. הוא מצא עוד שגם אם הרימונים לא הופעלו, הרי לא עולה למעשה מעמדות המומחים ספק בשאלת היותם של הרימונים "אמיתיים". בהקשר זה נאמר עוד כי הפרופוזיציה שעל פיה אפשרי הדבר שמעטפת הרימונים והמנגנון שלהם יהיו מקוריים, בעוד ש"בדרך נס" תכולתם תהא בלתי מזיקה היא הנחה מרוחקת מן המציאות וכזו שאין בה כדי להקים ספק סביר במתווה שהציגה המאשימה. 12. מחלוקת שנייה נסבה על עבירת הניסיון לייצר נשק. כאשר המערער נשאל בחקירתו הראשונה בדבר טיבה של המחרטה הוא הבהיר כי הוא קיבל אותה מחמיו, והצהיר: "הייתה לי כוונה לייצר כדור לאקדח שלי בקוטר 0.5 ... ואני רציתי לבנות כדור שעוד לא יצרו בעולם, כדור שיפגע במטרה ולא יעשה נזק לסביבה". הוא הוסיף, כאשר נשאל כמה זמן הוא עוסק בייצור הכדורים, כי: "זה בתכנון כבר הרבה זמן ואני עשיתי ניסיון לייצר ויש שם הרבה חשיבה ועשיתי הרבה חשבון כי זה צריך עבודה רבה" (ת/36). דברים אלה שימשו את המאשימה כבסיס לאישום הראשון בעניין הניסיון לייצור נשק. המערער גרס מנגד כי הימצאות כלי עבודה בדירתו והאמור בחקירתו במשטרה – לא די בהם לביסוס האישום בעבירה דנן, בהיעדר ראיה לפעולות קונקרטיות המלמדות על ניסיון לייצור נשק. מבחינה משפטית, הוא טען כי פעולותיו לא יצאו מגדר ה"הכנה" ולפיכך אין הן עומדות בדרישות סעיף 25 לחוק העונשין. 13. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער אף בעניין זה, בהסתמכו על הודעת המערער. הוא הוסיף שמתוקף הידע הרב של המערער בתחום הנשק – האמצעים בהם נקט עשויים היו להביא להשלמת העבירה ולכן התנהלותו באה בגדר סעיף 25 לחוק העונשין. 14. מחלוקת שלישית במשפט נסבה על טענת המערער כי עומדת לו הגנה מן הצדק. המערער טען – בניגוד לגירסת המדינה – כי הוא שימש כסוכן, וכי נחתם עמו הסכם מפורט, שכלל התחייבות לסגור לו את התיק, שהתגלגל לבסוף לאישום הראשון בכתב האישום. המדינה מצדה גרסה כי המערער שימש רק כמודיע וככזה – לא נחתם ולא היה יכול להיחתם עמו הסכם כלשהו. המדינה טענה עוד כי לא התחייבה לסגור את תיק החקירה נגדו, שחפף את האישום הראשון (אף שאישרה שמפעיליו נתבקשו לסייע לו לפעול לסגירת התיק האמור). מכאן שלשיטתה – אין כל פסול בהעמדתו לדין של המערער גם בגין אירועי שנת 2004, לאחר שפעם נוספת (באירועי שנת 2007) נתפסו ברשותו מה שנחזו להיות כלי נשק רבים. 15. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה להגנה מן הצדק, בקובעו כי לא מצא ראיה לכך שבר-סמכא כלשהו הבטיח למערער כי החקירה בגין תפיסת הנשק בשנת 2004 לא תתגלגל כדי כתב אישום נגדו. קביעה זו, יצוין, נסמכה גם על ממצאים שנקבעו בהליכי ביניים שיזם המערער לאימות עובדתי של חלק מטענותיו בהקשר זה. עוד קבע בית המשפט כי ביסוד ההחלטה על הגשת האישום הראשון לא עמדו שיקולים זרים. 16. המערער הורשע נוכח האמור לעיל – בכל פרטי האישום הראשון (אירועי שנת 2004), וזוכה ממה שיוחס לו באישום השני (אירועי שנת 2007). 17. במסגרת הטיעונים לעונש עמד בא-כוח המדינה על חומרת עבירות הנשק שבהן הורשע המערער, חרף זיכויו מחלק משמעותי מן העבירות שיוחסו לו (עבירות האישום השני) והיעדר עבר פלילי, וביקש להשית על המערער עונש מאסר בפועל ומאסר מותנה. בא כוח המערער עתר מנגד לענישה שלא תכלול עונש מאסר בפועל, הן נוכח ההשתהות בת שלוש שנים עד להעמדת מרשו לדין בעבירות שבהן הורשע (מושא האישום הראשון), הן נוכח גישת המדינה שלא ראתה לנכון להעמיד כלל את המערער לדין באותן עבירות (זאת עד שהוחלט להעמידו לדין בעבירות שבאישום השני). כן ציין בא-כוח המערער כי מרשו חדל מלעסוק בתחום הנשק, אפילו כתחביב, נוכח הסתבכותו בפלילים, והזכיר עוד את מעצרו לתקופה של שלושה חודשים. בהתחשב בכל האמור, קבע בית המשפט המחוזי הנכבד בגזר דינו כי העבירות שבהן הורשע המערער והסיכון הגלום במעשיו מחייבים ענישה ממשית, בחינת תמרור אזהרה. על כן גזר על המערער עונש של ששה חודשי מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות, ושנתיים מאסר על תנאי, והתנאי הוא שהמערער לא יעבור עבירת נשק כלשהי מסוג פשע במשך תקופה של שלוש שנים. בהסכמת הצדדים עיכב בית המשפט המחוזי את ביצוע גזר הדין עד לדיון בערעור. טענות הצדדים בערעור 18. המערער שב ומעלה בפנינו את הטענות העיקריות שהעלה בבית המשפט המחוזי ועל מנת למקדן – נסקור אותן בתמציתיות להלן, בצד ציון תשובות המשיבה להן. 19. לעניין הרשעתו בעבירה של החזקת נשק חוזר המערער על טענתו כי המדינה לא הוכיחה שהחפצים שנמצאו בדירתו עונים על הגדרת "נשק" שבחוק העונשין. לעניין הרימונים מלין שוב המערער על כך שאלו הושמדו טרם שנפתח משפטו. לדבריו נגרם לו בכך "נזק ראייתי", ולסברתו הדבר מקים לו הגנה מן הצדק. עוד טוען המערער כי אין בתעודת המומחה מטעם המדינה, או בחוות דעת מומחי הצדדים בעדויותיהם כדי לבסס את היות הרימונים נשק שיש בו כדי להזיק לאדם, בלא שהרימונים הופעלו. המערער מוסיף כי המדינה לא הביאה תעודה כדין, או ראיה אחרת להוכיח כי יתר החפצים שנמצאו בחזקתו (מכלול פנימי של כלי נשק, אבקת שריפה ופצצת תאורה) מהווים "נשק". 20. המדינה מצדה סומכת ידיה ככלל על הכרעת הדין, שהרשיעה את המערער בעבירה של החזקת נשק, ובפרט בסוגיית הרימונים. באשר לחפצים האחרים גורסת המדינה כי ראיות אחרות מוכיחות כי אף אלו היו בחזקת "נשק", זאת למעט פצצת התאורה, שלגביה מסכימה המדינה כי אין מדובר בחפץ שבאופן טבעי מהווה נשק, ולגביה אין איפוא ההרשעה יכולה לעמוד. 21. אשר להרשעתו בעבירה של ניסיון לייצר כדור, המערער מדגיש בערעורו כי בחקירתו במשטרה ציין כי היתה לו רק כוונה לייצר כדור לאקדח, והדבר היה איפוא אצלו בשלב התכנון בלבד. עוד מתבסס המערער על אמירה מסוימת שלו בעת החקירה במשטרה, בגדרה אמר: "אני לא ייצרתי עוד שום דבר". המערער מוסיף ומזכיר כי גם בחקירתו הנגדית בבית המשפט הוא עמד על כך כי לא התחיל לעשות כל פעולה לייצור הכדור. לשיטת המערער, פעולותיו לא עולות כדי ניסיון במשמעותו המשפטית, ואין בפסק הדין כל תיאור של העבודות שעשה המערער כביכול במסגרת אותו ניסיון. המדינה מאידך גיסא מבקשת כי נאמץ גם בענין זה את הממצאים והמסקנות המשפטיות שנקבעו בהכרעת הדין. 22. לבסוף חוזר המערער בערעורו על טענתו כי קמה לו הגנה מן הצדק מפני האישום הראשון כולו. הוא שב וטוען כי הובטח לו, במסגרת תנאי העסקתו כמקור מודיעיני, כי התיק שהוביל לאישום הראשון – ייסגר, וגורס כי אף נחתם עמו הסכם מפורט המעגן התחייבות זו (שלא הוצג). הוא מוסיף ומטעים כי מעדותו המפורשת של מי שהיה בקשר עמו וטיפל בענייניו עולה שאילולא נתפסו אצלו בשנת 2007 מה שנחזו להיות תתי-מקלע, הרי שהתיק שעניינו האירועים משנת 2004 היה נסגר. לשיטתו, נוכח זיכויו מן האישום השני, יש להעמידו במקום שבו היה נמצא אילולא היה נולד האישום השני, והוא – סגירה של התיק הראשון. לחלופין מבקש המערער כי יוקל בעונשו באופן משמעותי, כך שלא יכלול מאסר בפועל, אף לא בדרך של עבודות שירות, וזאת, בין השאר, בשים לב להסתמכותו וציפיותיו של המערער לסגירת התיק בגין אירועי שנת 2004 – שלא היה מקום לסכלן נוכח העובדה שהוא זוכה בסופו של דבר מהעבירות שיוחסו לו באירועי שנת 2007. המדינה סומכת ידיה על הכרעת הדין וכן על גזר הדין אף בעניינים אלה. 23. לאחר תיאור הדברים עד הנה – הגיעה השעה לפסוק במחלוקות ובכך נתרכז מיד בסמוך. דיון והכרעה 24. אקדים ואומר כי לשיטתי דין הערעור להתקבל חלקית במובן זה שאף שיש מקום להותיר בעינה את הרשעתו של המערער בכל פרטי האישום הראשון (למעט בנושא החזקת פצצת התאורה), הרי שעומדת לו למערער הגנה מן הצדק, המצדיקה הקלה מסוימת בעונשו, וביטול רכיב המאסר בפועל שהושת עליו. אבהיר את הדברים להלן, תוך שאדון בשלוש טענותיו העיקריות של המערער על פי סדרן. א. החזקת נשק 25. נתמקד בנדבך העיקרי בעבירה של החזקת נשק שבה הורשע המערער – החזקת הרימונים. המערער מביא מדברי המומחה מטעם המדינה, שאמר, בין השאר, כדלקמן: "לאחר בדיקה ויזואלית ושיקוף – מדובר ברימונים אמיתיים. אם נעשה בהם שינוי מאוד מוצלח, שעליו לא עליתי במהלך הבדיקה, אז לי אין דרך לקבוע שאכן מדובר ברימונים, אלא להפעילם. ... הדרך היחידה לבדוק שאכן מדובר ברימונים, ואני מתייחס רק לרימוני הלם וגז, היא אכן להפעילם". הרימונים לא הופעלו, כידוע, אלא הושמדו כאמור מיד לאחר בדיקתם (כשבועיים לאחר תפיסתם אצל המערער). נתונים אלה מקימים, לדעת המערער, שתי טענות הגנה (קרובות במהותן): (1) אפשרות לעורר ספק ולהבנות מ"נזק ראייתי" – נוכח הנתון שהמערער לא יכול היה לבדוק את הרימונים בעצמו (או באמצעות מומחה) בהתחשב בהשמדתם. (2) הצורך הדוחק בקביעה נדרשת שבהיעדר הפעלה של הרימונים – אין ראיה לכך שאכן היה מדובר ברימונים אמיתיים. 26. ראשית נידרש איפוא לסוגיית "הנזק הראייתי", המקימה, לשיטת המערער, בסיס לטענה של הגנה מן הצדק. לא מצאתי בטענה זו ממש. חוק העונשין מתיר למדינה להוכיח את דבר היותו של חפץ מסוים "נשק" באמצעות תעודה כדין (סעיף 144(ה) לחוק). המדובר בדרך הוכחה אחת (אך לא יחידה) לקיום רכיב זה שבעבירה והיא מקימה חזקה – הניתנת לסתירה – בדבר היות החפץ "נשק" (ראו: ע"פ 461/80 עשור נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 451, 453 (1980); ע"פ 592/83 מאיר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 331, 334 (1984); עיינו: יעקב קדמי על הדין בפלילים 1965 (כרך רביעי, 2006)). נראה כי בדרך זו של מתן כוח ראייתי לתעודה כאמור בסעיף 144(ה) לחוק חסך המחוקק למדינה את הצורך לשמור תמיד במחסני המשטרה (לעתים – תקופה ממושכת) כלי נשק שונים ומסוכנים עד לשמיעת הראיות, רק על מנת שיוצגו לפני בית המשפט, כאשר ממילא לא יהיה בידי בית המשפט לקבוע האם ב"נשק" עסקינן, בלא חוות דעת מומחה. לפיכך יש ליתן ככלל משקל נמוך לטענה שהמערער לא יכול היה לבדוק במקרה דנן בעצמו את היות החפץ מושא האישום, בבחינת "נשק". ודוק: ייתכן אמנם שבנסיבות חריגות יימצא כי הגנתו של נאשם נפגעה עקב השמדת החפץ הנחזה כנשק טרם שמומחה מטעם הנאשם בדק אותו. אולם המקרה שלפנינו ודאי איננו נמנה עם אותם חריגים, שכן אף אם היתה המדינה שומרת את הרימונים שנים ארוכות ומציגה אותם לעיני בית המשפט – לא היה בכך כדי לסייע למערער, שהרי אף המומחה מטעם ההגנה הסכים, על יסוד תמונותיהם ושיקופם של הרימונים, כי אלו אכן נחזו כ-"אמיתיים". הסתייגותו הממשית היחידה היתה שאין לקבוע בוודאות את היות הרימונים "נשק" בלא להפעילם – ברם דבר זה ממילא לא היה ביכולתו לעשות בתנאים לא מבוקרים, שלא היו בנמצא, והכל בנוסף לאמור בפיסקה 27 שלהלן. טענת ה"נזק הראייתי" דינה להידחות איפוא. 27. השאלה הנותרת היא האם העובדה שהרימונים לא הופעלו שוללת אפשרות לקבוע כי אלו אכן היו בבחינת נשק. לדעתי גם התשובה לשאלה זו היא בשלילה. נפתח ונאמר כי קיים קושי רב בקביעה שיפוטית, שאותה מציע המערער, אשר תחייב את משטרת ישראל להפעיל תמיד כל רימון הלם, או גז שנתפש על-ידה כתנאי לכך שיהיה בידי מומחה מטעמה לאשר כי המדובר ברימון אמיתי. המדובר בפעולה שאולי נמוכים סיכוייה לגרום נזק, אולם אם יגרם הנזק – הוא עלול להיות קשה. ראוי לציין כי גם מומחה ההגנה גרס ש"היום אסור להפעיל את הרימונים האלה בצורה שגרתית והם מוחזרים לצה"ל או מושמדים" (עמ' 125 לפרוטוקול). ברור איפוא שקביעה מרחיקת לכת, כפי שזו מוצעת, מחייבת ליבון וביסוס, שאין למוצאם בטענות המערער, ועל פני הדברים – אין לה גם ככלל הצדקה עניינית (בכפוף ליוצאים מן הכלל, שלא זה המקום כאמור לפתחם ולפרטם). זאת ועוד-אחרת. ממילא לא מצאתי שהיתה בענייננו מניעה כלשהי לקבוע שהמדובר ברימונים אמיתיים, אף ללא הפעלתם. הוסכם כי מעטפת הרימונים היא אמיתית וכך אף מנגנונם, כי ויזואלית ואף בשיקוף הם נראו כרימונים אמיתיים, ולדידו של החבלן המומחה מטעם המדינה "מה שנראה כמו רימון, הוא רימון" (עמ' 85 לפרוטוקול). נראה כי גישה זו, שלפיה ניתן לקבוע את דבר היות הרימון אמיתי, היתה אף נחלתו של המומחה מטעם ההגנה, עת הוא שירת במשטרת ישראל (עמ' 128-124 לפרוטוקול). לכל אלה מתווספת הודאתו המפורשת של המערער בחקירתו מיום תפיסת הרימונים, כי מדובר ברימונים אמיתיים. כאשר המערער נתבקש בחקירתו הראשונה במשטרה לסקור את כלי הנשק שברשותו הוא אמר כך: "וגם היו שלושה רימוני גז וגם אחד רימון הלם ואחד רימון יד, אבל זה לא רימון כי הוא ריק וזה רימון אימון ... לקחתי את הרימונים אלי הביתה ושמתי את זה במחסן של הבית בארון למטה כי זה דבר לא טוב להחזיק בתוך הבית." (ת/36, עמ' 2). קשה להשתכנע מהסברו של המערער בבית המשפט לדברים אלה שלו ("אם שוטר אמר לי זה רימון אז לא שיניתי את דבריו") ולאבחון שהוא עצמו עשה בעת חקירתו בין הרימונים ה"אמיתיים" לרימון האימון; דחוקים אף שאר ניסיונותיו להתכחש לדברים נוספים שאמר בחקירתו בהקשרים אלה (עמ' 111-110 לפרוטוקול). גרסתו המיתממת בבית המשפט אף איננה מתיישבת עם העובדה שהעיד על עצמו, בחקירתו הראשונה במשטרה כי היה בעברו קצין בכיר במחלקה לזיהוי פלילי במשטרה בבלרוסיה, וכי הוא "מבין טוב בתחמושת ואני מאוד אוהד נשק ותחמושת וגם בחו"ל היה לי אוסף גדול מאד של תחמושת בנשק" (ת/36, עמ' 3). נזכיר עוד כי המערער ידע להבדיל מיד בין רימון אמיתי וכזה שהוא ריק מחומר פעיל, ידע לומר כי החזיק שלושה רימוני גז ורימון הלם אחד (ת/36 עמ' 2, וראו אף חקירתו השנייה במשטרה, ת/37, עמ' 2, ש-19-18), וסבור היה שהמדובר בנשק שמסוגל להזיק לאדם, ולכן: "זה דבר לא טוב להחזיק בתוך הבית". בנתונים אלה, ובהיעדר כל תזה של המערער מ"זמן אמת" כי הרימונים הם כאלה שרוקנו מתוכנם (בדומה למה שידע לומר מיד על תתי המקלע שברשותו – כי הם "מושבתים") – אף לא היתה למשטרה כל סיבה לחשוד שמא הרימונים רוקנו מתוכנם, ולשקול האם יש מקום להפעילם במקרה מיוחד זה. גם ההיפותיזה שלפיה ייתכן שהמערער מצא רימונים שרוקנו מתוכנם, בלי ידיעתו, היא אכן רחוקה ובלתי סבירה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. נוכח כל האמור, ובפראפראזה על דברי המשורר Riley, יש לקבוע: מה שהולך, מגעגע ושוחה כברווז... והנאשם מודה שהוא ברווז, הריהו ברווז (ובנמשל שלנו: הוא נשק, גם אם לא פוצץ לגורמיו). 28. נפנה לשאר החפצים שנקבע כי הם "נשק", שהמערער לא החזיקם כדין (חלקים ממכלול פנימי של כלי נשק וקופה, שבה אבק שריפה). אלו לא נזכרו אמנם בתעודת המומחה, אך נחזו בעיני תופסם כנשק (ראו: ת/42). המערער לא חלק ב"זמן אמת" כי הם נשק, ודומה כי מטבעם הם אכן מהווים חלק מנשק, כהגדרתו בסעיף 144(ג) לחוק העונשין, על תתי-סעיפיו. חריגה לעניין זה היא פצצת התאורה, שהמדינה הסכימה כי איננה נשק מעצם טבעה, ועל כן יש לזכות את המערער מהחזקתה. 29. הרשעתו של המבקש בעבירה של החזקת נשק ראוי לה איפוא שתעמוד על כנה, למעט בכל הכרוך בהחזקה של פצצת התאורה. ב. ניסיון לייצור נשק 30. הרשעתו של המערער בעבירה של ניסיון לייצר נשק נסמכה בראש ובראשונה על הודעת המערער בחקירתו הראשונה, בגדרה אישר כי עשה "ניסיון לייצר" כדור אקדח ייחודי "שיפגע במטרה ולא יעשה נזק לסביבה" (ת/36). ואכן הודאה זו די בה לבסס את ההרשעה בעבירת הניסיון. נבהיר את הדברים להלן. 31. עבירת הניסיון מוגדרת בסעיף 25 לחוק העונשין כך: "אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה". היסוד העובדתי של עבירת הניסיון מחייב אפוא עשיית מעשה שהוא חוליה במעשים המתבצעים לקראת השגת העבירה המושלמת, מעשה היוצא מגדר הכנה ומקדם את המבצע לקראת השלמת העבירה שלביצועה הוא שואף (ראו: ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 501, 516 (2001); למבחני העזר שפותחו לזיהוי היציאה משלב ההכנה ותחילת הניסיון – ראו: ע"פ 9849/05 מדינת ישראל נ' ברואיר בפיסקאות 8-6 (לא פורסם, 23.11.2006); ע"פ 11068/08 מדינת ישראל נ' סנקר, בפיסקה 38 לפסק הדין (לא פורסם, 12.7.2010); (להלן: עניין סנקר); עיינו גם: מרים גור-אריה, "על ההבחנה בין הכנה לבין ניסיון" משפטים לב (תשס"ב) 505)) (להלן: גור אריה)). מבחינת היסוד הנפשי, הרי שבנוסף למחשבה הפלילית ביחס לכלל רכיבי היסוד העובדתי, נדרשת כוונה להשלמתה של העבירה העיקרית. ברי שהשאלה האם החל שלב הניסיון תהא תלויה תמיד בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (ראו: עניין סנקר, בפיסקה 38; גור אריה 529). בהקשרים אלה נראות לי ההבחנות המוצעות ע"י פרופ' מרים גור אריה הסבורה כי: "חציית הפער שבין מעשי ההכנה לבין הביצוע מהווה בדרך כלל תולדה של החלטה מגובשת יותר. החלטה כזו הופכת את התנהגותה של מי שניגשה לביצוע העבירה להתנהגות בעלת מטען אנטי-חברתי המצדיק תגובה עונשית. התנהגותה של מי שגיבשה כוונה לבצע עבירה ואף הוכיחה שהיא מסוגלת להוציא את כוונתה אל הפועל ותחילת הביצוע, היא התנהגות היוצרת איום ממשי על הערך המוגן, כערך מופשט ששמירתו חיוניות לחיי חברה תקינים..." (גור אריה, 528). יצוין כי פרופ' גבריאל הלוי בספרו תורת דיני העונשין, כרך ב' 511-503 (2009) הציע מבחן מקל אפילו מעט יותר להגדרת ניסיון: "מן הנקודה שבה התקבלה ההחלטה לבצע את העבירה הפלילית הספציפית תם שלב התכנון המוקדם, וכל התנהגות מודעת של המתנהג לצורך הגשמתה של התוכנית העבריינית נכנסת לתחום הניסיון לדבר-עבירה" (שם, בעמ' 505). עם זאת בענין סנקר הובעה הדעה, שגישה זו מרחיקה לכת יתר על המידה ולמצער קשה לישום במישור הראייתי. כמבואר בהמשך, בנסיבות המקרה – ודאי מתקיימים פה כל יסודותיה של עבירת הניסיון על פי מבחני הפסיקה והניתוח שהציגה פרופ' מרים גור אריה. 32. על מנת להבין אילו מעשים יכולים לעלות כאן כדי ניסיון, עלינו לזכור מהי העבירה המושלמת במקרה דנן: ייצור כדור אקדח, שכמותו לא יוצר בעולם, לטענת המערער. ברי כי בנסיבות האמורות ביצוע העבירה איננו מתחיל ומסתיים בהכנסת חומרי הגלם הדרושים למחרטה ועיבודם בה. ייצור הכדור החדשני כולל הליך מקדים, ממושך ורב שלבים ("זה צריך הרבה עבודה", כדברי המערער עצמו). הוא מחייב תכנונים וחישובים מדוקדקים: בחירת החומר ממנו ייוצר הקליע על חלקיו ויתר רכיבי הכדור, בחירת גודלו, משקלו, עיצובו המדויק, מאפייניו השונים, בחירת הליך הייצור של הכדור, ועוד. מכאן שגם פעולות שהן קודמות לעיבוד הסופי של הכדור במחרטה – ובכלל זאת תכנונים וחישובים שונים – יכולים ללמד כי המערער יצא משלב המחשבה הכללית, או שלב ההכנה בלבד (שאינן אסורות בעיקרון) בדבר ייצור נשק בניגוד לדין, והחל לפעול למעשה למימוש מטרתו לייצור נשק זה, במיוחד שהתחום האמור רגיש במיוחד (השוו ודייקו להוראות סעיף 497 לחוק העונשין, המחיל עצמו גם על פעולות הכנה גרידא, ועיינו: גור אריה 506 ו-529). 33. בחינה של מה שאמר המערער בחקירתו במשטרה בהקשרים אלה מלמדת אותנו כי הן מבחינת מעשיו, הן מבחינת הלך רוחו – יצא המערער זה מכבר משלב ההכנה, והחל לנסות לייצר את כדור האקדח, המהווה "נשק", כהגדרתו בחוק העונשין. המערער הצהיר מפורשות לא רק על כוונתו ("לבנות כדור שעוד לא יצרו בעולם, כדור שיפגע במטרה ולא יעשה נזק לסביבה"), אלא גם על כך שהחל לפעול להוציא את כוונתו זו מן הכוח אל הפועל ("זה בתכנון כבר הרבה זמן ואני עשיתי ניסיון לייצר ויש שם הרבה חשיבה ועשיתי הרבה חשבון כי זה צריך עבודה רבה", (ההדגשה שלי – ח"מ). מובן אמנם שהמערער איננו פרשן מוסמך של הדין, ולא הוא שייקבע האם מבחינה משפטית עלו מעשיו כדי ניסיון, אולם במקרה זה אין סיבה לדרוש בדבריו ולהבינם שלא כפשוטם. ודאי כך נוכח ניסיונו המקצועי העתיר של המבקש כקצין משטרה, קודם לעלייתו לישראל, וידיעותיו המקיפות בתחום הנשק (ראו: ת/36 בעמ' 3; עמ' 100 לפרוטוקול). המערער אף ידע להבחין היטב במועד חקירתו אלו תוכניות לא יצאו מגדרי ההכנה והמחשבה – ואלו החלו לקרום עור וגידים בפועל. כאשר נשאל המערער מה תיכנן לעשות באבקת השריפה שנמצאה בביתו הוא ידע לומר מפורשות כי: "עם זה לא עשיתי שום דבר וחשבתי לעשות עם זה משהו ורציתי לעשות טיל קטן" (ההדגשה שלי – ח"מ). כאשר נשאל המערער מה תכנן לעשות בכדוריות ברזל שנמצאו בצנצנת – ידע הוא לומר כי: "זה הגולות אני עדיין לא החלטתי מה לעשות איתם, אבל אצלנו... בונים כדורי הולו פוינט ..." (ההדגשה שוב שלי – ח"מ). לעומת זאת, כאשר נשאל מה עשה במחרטה הסביר המערער כאמור לא רק את כוונתו (לייצר כדור חדשני ביותר לאקדח), אלא כי אף החל לפעול בכיוון זה ("אני עשיתי ניסיון לייצר ויש שם הרבה חשיבה ועשיתי הרבה חשבון כי זה צריך עבודה הרבה"). אנו למדים איפוא כי המערער היה מלא כרימון ברעיונות למעשים שאם הם נעשים ללא היתר יש בהם משום עבירה, ברם אחד מרעיונות אלה הוא גם ניסה ליישם בפועל ובעת שנתפס הוא היה במהלך הניסיון לקדם ולהשלים את מעשה העבירה של ייצור אותו נשק חדשני שהמציא לשיטתו. בהקשר זה – אין, כידוע, חשיבות לאי-השלמת העבירה, ואף לא לשאלה אם אובייקטיבית התקיימה אפשרות להשלמת העבירה (ראו: סעיף 26 לחוק העונשין). 34. ראוי להדגיש כאן עוד כי בית המשפט המחוזי הנכבד ראה, ובדין, בתכונותיו המיוחדות של המערער ככאלה המשליכות על מעשיו ומאפשרות לראות בהתנהלותו בהקשרים אלה כתחילת ביצועה של העבירה, ולא כהכנה בלבד. אכן אין המדובר באדם נטול ידיעה בתחום הנשק, המשווה לו לנגד עיניו כלי נשק קטלניים דימיוניים ואז מציירם לעצמו, מבלי שתהיה לו כוונה או יכולת לייצר כלי נשק בניגוד לדין ומבלי שיתקדם כהוא זה לעבר ייצורו. כאן המדובר כאמור במומחה לנשק, מי שבית המשפט התרשם מן הראיות שהוצגו בפניו כי הוא אדם ש"עולמו-ביתו היה רווי התעסקות מקיפה ומעמיקה בנשק, על כל המשתמע מכך" (פיסקה 19 להכרעת הדין). אדם שכזה, כאשר הוא מתחיל בעריכת חישובים ותכנונים מפורטים כיצד לייצר באמצעות המחרטה שבביתו כדור חדשני – ניתן לראותו כמי שאכן יצא משלב הכוונה וההכנה ועבר לשלב הניסיון לביצוע העבירה. יש לדחות איפוא אף את ערעורו של המבקש על הרשעתו בעבירה של ניסיון לייצר נשק. ג. דרישת המערער לזיכויו המלא בטענה של הגנה מן הצדק (בגין הכללת האישום הראשון בכתב האישום), ולחלופין – להקלה בעונשו מטעם זה 35. המערער טוען כאמור להפרת ההתחייבות שניתנה לו לדבריו – שלא יוגש נגדו כתב אישום בגין אירועי שנת 2004, נוכח הפיכתו לסוכן של גורמי האכיפה והביטחון, וההסכם שלשיטתו נכרת עמו לסגירת התיק. טענה זו, כפשוטה, דינה להידחות. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כממצא עובדתי, לאחר שמיעת עדויות מפורטות בעניין ועיון במסמכים שהונחו לפניו, כי המערער שימש רק מודיע (ולא כסוכן). בהתאם נקבע ממצא שלא נכרת עמו הסכם, וכיוון שכך – הרי שהמדינה ממילא לא הפרה את ההסכם שהמערער טען לו, ולא פעלה שלא כדין בהעמידה את המערער לדין (בעקבות האירועים שהתרחשו בשנת 2007). המערער לא הציג כל בסיס להתערבות בקביעות ברורות אלה. עם זאת בדברינו שלעיל לא סגי. בענייננו קיימת עדיין בעייתיות מסוימת במיצוי הדין עם המערער בגין אירועי שנת 2004, אף אם לא נחתם הסכם פורמלי בין הצדדים לסגירת התיק. במה דברים אמורים? זאת נבהיר להלן. 36. העובדה שהמשטרה תפסה אמצעי לחימה אצל המערער ונפתח נגדו תיק פלילי בשנת 2004 עמדה בבסיס גיוסו של המערער כמודיע (עמ' 91 לפרוטוקול). מפעילו של המערער אישר כי המערער ביקש, בשלב מסוים, במסגרת הפעלתו לסגור את התיק שנפתח נגדו בגין אירועי שנת 2004 (עמ' 92 לפרוטוקול). נציגי המדינה הבטיחו למערער, לדבריהם שלהם, כי הוא "יקבל סיוע במידת האפשר ובמסגרת הסמכות" בהקשר זה (נ/4). בפועל הועסק המערער כמודיע משך כשלוש שנים, ומנגד לא הוגש נגדו כתב אישום בגין אירועי שנת 2004 – עד לאירועי שנת 2007. בעוד שבטיעוניה לעונש בתיק זה עמדה המדינה על חומרת מעשיו של המערער באירועי שנת 2004 והצורך לשולחו למאסר בפועל, הרי שבמשך תקופה של כשלוש שנים תמימות – המדינה סברה כי ניתן להותיר את תיק החקירה נגד המערער תלוי ועומד בלא להגיש – נגדו כתב אישום, והכל בשם מטרות חשובות אחרות וביניהן מניעת עבירות נוספות מצד אחרים, זאת בסיועו של המערער. מכל אלה ניתן ללמוד כי לדידה של המדינה, אף בלא הסכם כתוב וחתום, היא היתה מוכנה שלא למצות את הדין עם המערער בגין אירועי שנת 2004 (החזקת הנשק וניסיון ייצור הנשק על-ידו), בתמורה לכך שישמש כמודיע ולא יכשל שוב בפלילים. להסכם בלתי מפורש זה נקרא להלן "ההסכם המשתמע", וננסה לעמוד על היקפו, משמעותו ונפקותו לענין הטענות שמעלה המערער. 37. אירועי שנת 2007, בגדרם נתפס מה שנחזה כנשק רב בביתו של המערער – הביאה לשינוי גישתה של המדינה, ולהגשת כתב אישום נגדו לא רק בגין אירועים אלה (שמהם זוכה לבסוף כאמור), כי אם גם בגין אירועי שנת 2004. האם פעולה זו עומדת בסתירה להסכם המשתמע, ובהתאם – האם קמה למערער טענת הגנה מן הצדק בכל הקשור באישום הראשון? לטעמי התשובה לשאלה זו כפשוטה היא בשלילה, כאמור. ככל שמדובר בהסכם המשתמע, אין באפשרות המערער לאתר בגדרו התחייבות ברורה של המדינה להימנע כליל מהגשת כתב אישום נגדו בגין אירועי שנת 2004, גם במקרה של תפיסה חוזרת של המערער כשבידיו (מה שנחזה להיות) נשק בלא אישור כדין. כזכור, המערער "הסתפק" בעת ששימש כסוכן בהשארת התיק בגין אירועי שנת 2004 במעמד של "תיק מב"ד" (תיק פתוח, ה"ממתין לבירור דין"), ולא התנה את המשך הקשר עם מפעיליו בסגירת אותו התיק. לפיכך כאשר חל שינוי בנסיבות, המדינה רשאית היתה להחליט על הגשת כתב האישום אותו הגישה. אכן תפיסה חוזרת של המערער ונשק רב (לכאורה) בידו – בהחלט יכולה היתה להוות סיבה לקימומו של תיק המב"ד ולהגשת כתב אישום בגדרו, בהיעדר התחייבות של המדינה שלא לעשות כן בכל תנאי. המסקנה עד הנה היא שהגשת כתב האישום בשני האישומים לא לקתה בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, הם התבחינים הבסיסיים להקמת טענה של הגנה מן הצדק לנאשם (ראו: סעיפים 149(10) ו-150 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ); ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ'); ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.10.2007); חוות דעתי בע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם – 30.4.08); ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.8.2011)). 38. הנה כי כן העובדה שהמערער זוכה לבסוף, מחמת הספק, מן האישום השני בגין אירועי שנת 2007 איננה הופכת את עצם העמדתו לדין לפעולה שרירותית ופסולה. עם זאת זיכויו של המערער מן האישום השני (שנציגי המדינה אישרו שאילולא זה יוחס למערער – לא היה מוגש נגדו כתב אישום כלל) – חייב היה להיות בעל משקל גם בגדרי הטיעונים לעונש מטעם המדינה, ובהתאם אף בגזר הדין. כך לא נעשה במקרה דנן, ובהיבט זה עומדת לו למערער הגנה מן הצדק. 39. זיכויו של המערער מן האישום השני לא הביא את המדינה להידרש בסיכומיה למערכת היחסים הקודמת שבינה לבין המערער. בסיכומיה לעונש טענה המדינה לחומרת העבירות של החזקת נשק וניסיון לייצורו, ועמדה על הצורך בענישה מחמירה בעבירות אלה – הכל בהתעלמות מכך שהיא עצמה הסכימה משך שלוש שנים שלא להגיש כתב אישום נגד המערער בעבירות אלה ממש. אין למצוא בטיעוניה של המדינה זכר לכך שרק בעטיים של האירועים משנת 2007 היא החליטה להגיש את כתב האישום אף בגין האירועים שקדמו לכך בשלוש שנים, ולא התייחסות כלשהי להסכמתה המשתמעת שלא לפעול נגד המערער עד לשינוי הנסיבות בשנת 2007. לטעמי עמדה זו של המדינה – שבא-כוח המערער יצא נגדה בחריפות בסיכומיו שלו לעונש (עמ' 3 לפרוטוקול בבית המשפט המחוזי הנכבד) והן בפנינו – היא אכן מוקשית. אמנם אינני סבור שבנסיבות העניין זיכויו של המערער מן האישום השני יכול היה להקים לו בדיעבד טענה להגנה מן הצדק בעלת עוצמה כזו שתצדיק מניה וביה את ביטולו של כתב האישום בגין אירועי שנת 2004 (השוו: על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, בפיסקה 17 (לא פורסם, 16.3.2004)). עם זאת המדובר בסוג המקרים שבהם היה מקום לשקול תרופה "מתונה" יותר במסגרת הדוקטרינה בדבר ההגנה מן הצדק – של הקלה בעונש בעת גזירת הדין (ראו: עניין בורוביץ, בעמ' 808 ובעמ' 942, ע"פ 5124/08 ג'אבר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.7.2011); עיינו: ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 125-101 (מהדורה שנייה, 2009)). למען הסר ספק ראוי להדגיש: הדברים שנאמרו לעיל אינם נועדים לחול על המצב השגרתי יותר, שהמדינה משיקוליה איננה מגישה זמנית כתב אישום בגין תיק מב"ד אחד ואילו פתיחתו של תיק שני מובילה להגשת כתב אישום מאוחד בשני התיקים, והנאשם מורשע בעבירה המוקדמת, אך מזוכה מן המאוחרת. במקרה כזה הנאשם לא יוכל ככלל להיתלות בנימוק שאילולא התיק המאוחר בזמן, סביר שכלל לא היה מוגש נגדו כתב אישום גם בתיק המוקדם בזמן, שרק בו הוא הורשע לבסוף. משהורשע הנאשם – ייתן את הדין על מעשיו. ברם המקרה שלפנינו שונה כאמור, בשים לב לקיומה של הבנה, גם אם משתמעת בלבד, שהמערער כלל לא יועמד לדין בגין האירועים המוקדמים בזמן, בכפוף לשינוי משמעותי בנסיבות, כאשר בדיעבד התברר (בעקבות הזיכוי) כי אותן נסיבות (ביצוע עבירה נוספת על-ידי המערער) – לא נתקיימו. 40. עיון בגזר הדין מלמד על כך שבית המשפט רשם לפניו את טענות המערער ובא-כוחו בסוגיית ההסכם המשתמע של המערער עם המדינה ונפקותו (פיסקאות 5 ו-6 לגזר הדין), אך בפועל – דחה אותן. בית המשפט גזר את דינו של המערער בהתאם לגישה שהציעה המדינה – של ענישה ממשית כלפי מי שנתפס כשהוא מחזיק נשק ומנסה לייצר נשק. בית המשפט הנכבד נדרש אמנם באופן ראוי לנסיבות המקלות האחרות של המערער: היעדר העבר הפלילי, היותו קצין בצה"ל, סיכויי שיקומו הטובים, ודבריו האחרונים טרם השתת העונש, המלמדים על חרטתו הכנה ושינוי דרכיו. עם זאת נפקותם של ההסכם המשתמע עם המדינה וזיכוי המערער מן האישום השני לא קיבלו משקל ראוי בגזר הדין, ובהתאם הוטל על המערער העונש של מאסר בפועל (לריצוי בדרך של עבודות שירות), ולא רק מאסר מותנה. הנה כי כן אף שעונש מאסר בפועל, ואף חמור מזה שהושת על המערער – הוא ודאי הולם בדרך כלל בעבירות נשק שונות, לרבות אלו מושא ההרשעה (ראו: ע"פ 1332/04 מדינת ישראל נ' פס, פ"ד נח(5) 541, 545 (2004) והשוו: ע"פ 4460/11 מדינת ישראל נ' פאיד, פסקה 9 (טרם פורסם, 28.11.2011)), הרי שבמקרה דנן, מן הטעמים המפורטים לעיל, היה מקום להקלה מסוימת נוספת בעונשו של המערער. דבר זה לא מצא כאמור ביטוי בגזר הדין שהושת על המערער בבית המשפט המחוזי הנכבד, ולפיכך אני מציע לחבריי כי אנו נתקן הדבר. 41. נוכח כל האמור לעיל – אציע לחבריי לדחות את הערעור על הכרעת הדין, למעט זיכויו של המערער – בהסכמת המדינה – מן העבירה של החזקת נשק, ככל שהיא מתייחסת לפרט של פצצת תאורה (ופרט זה בלבד). כן אציע לחבריי לקבל חלקית את הערעור על גזר הדין, במובן שזה שיבוטל רכיב המאסר בפועל שהושת על המערער (לתקופה של ששה חודשים לריצוי בדרך של עבודות שירות), וייוותר על כנו רק רכיב המאסר המותנה – שנתיים מאסר מותנה, והתנאי הוא שלא יעבור עבירת נשק מסוג פשע במשך שלוש שנים. ש ו פ ט השופט (בדימ') א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט (בדימ') השופט א' רובינשטיין: מסכים אני להכרעתו של חברי השופט מלצר. אודה כי באשר לעונש (להבדיל מן ההכרעה לעניין ההרשעה) התלבטתי, בשל חומרתן של עבירות נשק והמדיניות השיפוטית, שמצאה ביטויה בפסיקת בית משפט זה, כולל בזמן האחרון ממש, והמטעימה חומרה זו גם בשדרוג הענישה. ואולם, בסופו של יום החלטתי להצטרף לחבריי, בנסיבותיו המיוחדות מאוד של תיק זה, ואך ורק בשלהן; עיקרן היות המערער מועסק כמודיע על-ידי המדינה וההסכם עמו, שכלל את האירועים מ-2004 אשר בהם הואשם בתיק זה (משנתגלו אירועי 2007 שמהם זוכה לבסוף). זאת, מתוך פן של הגינות כלפי המערער על פי השתלשלות העניינים, גם אם לא הגיע זה לדרגת הגנה מן הצדק. אכן, חרף כל האמור התלבטתי שמא אין ללכת לקראת המערער, בשל המאטריה בה מדובר - הנשק - אך בשל אותו פן של הגינות בהקשר ההסכמי, שאני מייחס לו חשיבות כאן ובכל עת, החלטתי להצטרף לחבריי. ואולם, אל יהא תיק זה, של מודיע בשירות המדינה שעבר עבירות, אות לעברייני נשק וסימן להקלה לגביהם; לאו כל עיקר. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ב' בטבת, תשע"ב ( 28.12.2011). ש ו פ ט (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10033550_K01.doc מה מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il