זנלכל בע"מ נ. ממשלת ישראל

פסק-דין בתיק בג"ץ 3354/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3354/12 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט צ' זילברטל העותרת: זנלכל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. ממשלת ישראל 2. ראש הממשלה 3. שר התמ"ת 4. פרי הגליל בע"מ עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ב באדר ב התשע"ד (24.03.14) בשם העותרת: עו"ד יהושע ננר בשם המשיבים 3-1: עו"ד נחי בן אור בשם המשיבה 4: עו"ד ליאור דגן פסק-דין השופט צ' זילברטל: 1. ממשלת ישראל קבעה קריטריונים לזכאותם של מפעלי תעשייה להיכלל בתכנית מענקים ניסיונית למפעלים במועצות מקומיות בפריפריה. השאלה המונחת לפתחנו היא האם הקריטריונים "נתפרו" במיוחד למידותיה של המשיבה 4 שלא כדין, באופן הפוגע בזכותה של העותרת לשוויון. החלטות ממשלה מס' 3781 ו-4380 2. החלטה 3781 של ממשלת ישראל ה-32 "תכנית ניסויית (פיילוט) להעצמת מועצות מקומיות בפריפריה" מיום 30.10.2011, התוותה קווים להפעלת תכנית כלכלית-חברתית ניסויית בשלוש מועצות מקומיות: קצרין, חצור-הגלילית וירוחם. בהחלטה נאמר, כי התכנית תכלול אסטרטגיה עסקית לפיתוח כלכלי במועצות המקומיות הנזכרות, כאשר הדגש הושם על שיפור התשתית הארגונית בהן, הגדלת נפח פעילותן הכלכלית ויצירת מקורות הכנסה בהן. הבחירה דווקא בשלוש המועצות הללו, כך צוין, נעשתה בהתאם להוראת סעיף 151(ב)(4) לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התכנית הכלכלית לשנים 2009 ו-2010), התשס"ט-2009, הקובע כי בהחלטה לגבי אזורי עדיפות לאומית רשאית הממשלה להתחשב במיקומו הגיאוגרפי של האזור או היישוב וכן במידת ריחוקו מריכוזי אוכלוסייה ומרכז הארץ. זאת, לצד שיקולים נוספים הנוגעים למאפייני המועצות הנזכרות ולמטרות ההחלטה. 3. החלטה 4380 של ממשלת ישראל ה-32 "תכנית ניסיונית (פיילוט) להעצמת מועצות מקומיות בפריפריה – תיקון החלטת ממשלה" מיום 11.3.2012, היא בגדר תיקון להחלטת ממשלה 3781 והיא העומדת במוקד העתירה דנא (להלן: החלטת הממשלה). במסגרת החלטה זו הוספו הוראות קונקרטיות המסמיכות את מנכ"ל משרד התמ"ת לקבוע, בתיאום עם הממונה על התקציבים במשרד האוצר, הוראות להפעלת תכנית סיוע ניסיונית לשימור עובדים ורציפות העסקתם במפעלים שנקלעו למשבר כלכלי ואשר פועלים בתחומי שלוש המועצות המקומיות שנקבעו בהחלטת הממשלה 3781. בהחלטה נאמר, כי יהיה ניתן לשקול מתן סיוע גם למפעלים שאינם מצויים בתחום שלוש הרשויות האמורות, ובלבד שהם יעמדו בתנאי התכנית ויפעלו באזור עדיפות לאומי אחר בהתחשב, בין היתר, במידת הפריפריאליות שלו ואתגרי התעסוקה בו. בתוך כך, נקבעו קריטריונים לזכאותם של מפעלים לסיוע על-פי התכנית, כדלקמן: "(1) הסיוע יינתן למבקש העונה על התנאים הבאים: (א) הוא מפעל תעשייתי, כהגדרתו בסעיף 51 לחוק עידוד השקעות הון, התשי"ט-1959 (להלן – מפעל); (ב) המבקש הוא בעלים של פעילות אשר היתה מפעל או חלק ממפעל (להלן – הפעילות (שהיה בהליכים של כינוס נכסים, הקפאת הליכים או פירוק, כמשמעותם בפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 או חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן - מפעל במשבר), והפעילות מתקיימת בתחומי מועצה המקומית המנויה בסעיף ב' להחלטה; (ג) המפעל איננו מפעל במשבר במועד הגשת הבקשה וההליכים של כינוס נכסים, הקפאת הליכים או פירוק האמורים בסעיף קטן (ב) הסתיימו; (ד) המועד בו החל המפעל האמור בסעיף קטן ב להיות מפעל במשבר היה בתקופת המשבר הכלכלי, ולענין זה – בין תחילת המחצית השנייה של שנת 2008 ועד תום המחצית הראשונה של שנת 2009 (להלן – המועד הקובע); (ה) המפעל מעסיק במועד הגשת הבקשה עובדים ב-200 משרות לפחות ובהם, בתקופה שמהמועד הקובע ועד ליום הגשת הבקשה, מועסקים ברציפות בפעילות לפחות 100 עובדים במשרה מלאה." (2) הסיוע יינתן רק בגין עובד במשרה מלאה שעבד בפעילות, ברציפות מהמועד הקובע ועד ליום הגשת הבקשה ויותנה בהמשך העסקת אותו עובד בפעילות במשך כל תקופת הסיוע. (3) משך הסיוע יהיה עד שישים חודשים ממועד תחילת קבלתו. (4) גובה הסיוע בגין עובד ילך ויפחת במהלך תקופת הסיוע. (5) המבקש סיוע על פי החלטה זו לא יהיה זכאי לכפל סיוע בגין אותם עובדים. [...] ". 4. בדברי ההסבר להחלטת הממשלה נאמר כי מטרת תכנית הסיוע היא לתמוך במפעלים שנקלעו למשבר פיננסי בשל תנאים מאקרו-כלכליים חריגים והאטה כלכלית כוללת במשק על רקע המשבר הכלכלי העולמי אשר פקד גם את המשק הישראלי בין השנים 2009-2008. עוד נאמר, כי המפעלים הזכאים לסיוע יהיו רק אלו אשר הצליחו לשרוד את המשבר ולא נסגרו בסופו של דבר. בדברי ההסבר פורטו הטעמים לחלק מהקריטריונים המנויים לעיל, ועל כך מרחיבה המדינה בתגובתה לעתירה – כפי שיפורט להלן. יוער, כי להצעת החלטת הממשלה צורפה חוות דעת משפטית אשר נכתבה על-ידי היועצים המשפטיים במשרדי האוצר והתמ"ת. במסגרת חוות דעת זו נאמר, כי בהתחשב גם בכך שההחלטה מותירה שיקול דעת למנכ"ל משרד התמ"ת להעניק סיוע גם למפעלים שאינם מצויים בתחום שלוש המועצות המקומיות המפורטות, אין מניעה משפטית לאשר את החלטת הממשלה. 5. ביום 3.6.2012, בהתאם לאמור בהחלטת הממשלה, פרסם מנכ"ל משרד התמ"ת הוראה מספר 4.25 שעניינה "מסלול סיוע לשמירת רצף העסקתם של עובדים במפעלים שהיו במשבר (פיילוט)" (להלן: ההוראה). ההוראה הסדירה את המתווה ליישום מסלול הסיוע אשר נקבע בהחלטת הממשלה, ובגדרה ניתנו פרטים בין היתר לעניין דרך הגשת בקשות הסיוע ואופן בחינתן. העתירה 6. העותרת היא חברה בע"מ הפועלת בענף הירקות המשומרים והקפואים. מפעלה ממוקם באזור תעשייה "אלון תבור" אשר מוגדר כאזור עדיפות לאומית א' ואינו מצוי בתחום שלוש המועצות המקומיות שנקבעו בהחלטת הממשלה. עובר לקבלת החלטת הממשלה פנתה העותרת, בימים 1.3.2012 ו-7.3.2012, במכתבים לרשויות הממשלה השונות וכן ליועץ המשפטי לממשלה. במכתבים התריעה העותרת כי החלטת הממשלה, ככל שתתקבל, עלולה לפעול שלא כדין לטובת המשיבה 4, הבעלים של מפעל "פרי גליל" אשר ממוקם בתחום המועצה המקומית חצור-הגלילית ועוסק אף הוא, כחלק מעיסוקיו, באותו הענף. ביום 14.3.2012, לאחר שהתקבלה החלטת הממשלה, נפגשו נציגי העותרת עם צוות ברשות מנכ"ל משרד התמ"ת, ובסמוך לאחר מכן שלח בא-כוחה מספר מכתבים למשרדי ממשלה שונים וליועץ המשפטי לממשלה בגדרם נטענו טענות דומות. העותרת ביקשה כי המשיבים ישנו את ההחלטה וכן כי ביצועה יושהה עד לבחינת טענותיה. ביום 5.4.2012 השיב נציג היועץ המשפטי לממשלה לבא-כוח העותרת כי פנייתו הועברה לגורמים הרלבנטיים, אך ציין כי אין בכוונת המדינה לעכב את יישום החלטת הממשלה. 7. ביום 29.4.2012 הגישה העותרת את העתירה דנא, בגדרה נתבקש בית משפט זה ליתן צו על-תנאי שיורה למשיבים 3-1 לנמק מדוע לא ישנו את החלטת הממשלה, כמו גם צו-ביניים אשר יאסור על המשיבים ליישם את החלטת הממשלה עד להכרעה בעתירה. בימים 23.5.2012 ו-28.5.2012 הגישו המשיבים תגובות מקדמיות לעתירה ולבקשה למתן צו-ביניים. ביום 28.5.2012 דחה השופט נ' הנדל את הבקשה למתן צו-ביניים, ובסמוך לאחר מכן, כאמור, פורסמה הוראה 4.25 של מנכ"ל משרד התמ"ת. ביום 30.9.2013 התקיים דיון בעתירה בפני הרכב השופטים א' רובינשטיין, י' דנציגר ו-א' שהם. בתום הדיון יצא מלפני בית המשפט צו על-תנאי שזו לשונו: "ינמקו המשיבים 3-1 האם אין מקום לשנות את החלטת הממשלה מ-11.3.12 או ליישמה בהמשך, באופן שמחד גיסא יובא בחשבון וישוקלל נושא מצוקה פריפריאלית, ומאידך גיסא יינתן יתר ביטוי לעקרון השוויון". דיון בהתנגדות לצו על-תנאי התקיים בפנינו ביום 24.3.2014. 8. העתירה מופנית כלפי החלטת הממשלה והקריטריונים אשר נקבעו בה. העותרת סבורה כי ההחלטה "נתפרה" במיוחד למידותיה של המשיבה 4 והקריטריונים שבה הותאמו בכוונת מכוון כך שרק היא תהא זכאית לקבל מענק סיוע. לשיטת העותרת, אף שהחלטת הממשלה מנוסחת לכאורה בלשון כללית, שאינה מכוונת למפעל זה או אחר דווקא, הלכה למעשה הקריטריונים הקבועים בה, ובפרט קריטריונים 1(ב), 1(ג) ו-1(ד), מלמדים כי מפעלה של המשיבה 4 הוא היחיד אשר עומד בתנאי הזכאות. גם במישור העובדתי, המשיבה 4 היא היחידה שהגישה בקשה וקיבלה מענק. לשיטת העותרת, האופי "הפרסונאלי" של ההחלטה מעיד על חוסר סבירותה ועל המניעים הפסולים שעמדו ביסודה. בנוסף, ההחלטה סותרת את עקרון השוויון, שהרי בגדרה ניתנת הלכה-למעשה תמיכה ממשלתית למשיבה 4 בלבד, ללא שהתקיים טעם רלבנטי להעדפתה על-פני העותרת ועל-פני מפעלי תעשייה אחרים. בצד זאת מעלה העותרת טענות במישור דיני ההגבלים העסקיים, בציינה כי המענק פוגע בתחרות משום שהוא מעניק יתרון בלתי הוגן למשיבה 4. לפיכך מבקשת העותרת כי הצו שהוצא בעתירה יהפוך למוחלט, כך שהחלטת הממשלה תשונה וייקבעו בה קריטריונים שוויוניים. 9. בגדר העתירה הציגה העותרת נתונים שיש בהם, לדעתה, כדי לשפוך אור על "הפנים האמיתיות" העומדות, לכאורה, מאחורי רצונה של הממשלה להעדיף דווקא את טובת המשיבה 4. בהקשר זה צוין, כי החלטת הממשלה נתקבלה באופן לא כשר על-מנת לממש בעקיפין הבטחה שניתנה ללא סמכות בשנת 2008 על-ידי מי שהיה אז שר התמ"ת, בנימין בן-אליעזר, לבעלי המשיבה 4. וזה, בתמצית, סיפור המעשה: בסוף שנת 2008 נקלעה המשיבה 4 למשבר כלכלי והיא נמכרה במסגרת הליך מכרז שנוהל בפיקוח בית המשפט המחוזי בחיפה לבעליה הנוכחיים. עובר למכירתה, כך נטען, הבטיח שר התמ"ת (דאז) בנימין בן-אליעזר לבעליה הנוכחיים של המשיבה 4 כי אם הם יזכו במכרז יינתן למפעל מענק ממשלתי בסך 18,000,000 ש"ח. הבטחה זו, כך נטען, לא הייתה גלויה ויתר המתחרים במכרז לא היו מודעים לקיומה. לימים, לאחר שבעלי המשיבה 4 זכו במכרז, התבקשה הממשלה להעביר לחברה את המענק המובטח, ואף נערכו בנדון מספר ישיבות בוועדות הכנסת. החלטת הממשלה נושא עתירה זו – לגרסתה של העותרת – היא למעשה "ההוצאה לפועל" של אותה הבטחה ב"תחפושת" של החלטת ממשלה כללית. עמדת המשיבים 3-1 10. לעמדת המשיבים 3-1 (להלן: המדינה) אין מקום לשנות את החלטת הממשלה או את אופן יישומה. לשיטת המדינה, נקודת המוצא לדיון בעתירה היא שיקול הדעת הרחב הנתון לממשלה בהענקת כספי סיוע. המדינה מסכימה כי הענקת הסיוע כפופה לכינונם של קריטריונים גלויים, ברורים ושוויוניים, אך טוענת כי הקריטריונים שנקבעו בהחלטה הממשלה עונים אחר דרישות אלה. לשיטתה, החלטת הממשלה לא "נתפרה" למידותיו של מפעל זה או אחר, וממילא לא למידותיה של המשיבה 4. תכלית החלטת הממשלה הייתה לכונן מגנון סיוע ניסיוני למפעלים המהווים "עוגן תעסוקתי" במספר מועצות מקומיות בפריפריה, כאשר כל מפעל כזה העומד בקריטריונים יוכל להגיש בקשה לקבלת סיוע. אשר לקריטריונים עצמם טוענת המדינה, כי הם ברורים ומושתתים על נימוקים מקצועיים, כאשר הדגש בהם הושם על שמירת רצף העסקתם של עובדים במפעלים שהיו במשבר כלכלי אך יצאו ממנו. ביסוד הקריטריונים מצוי הרצון לחזק את אותם "עוגנים תעסוקתיים" שנפגעו בעקבות המשבר הכלכלי העולמי כדי למנוע פיטורים ולהבטיח תעסוקה רציפה במסגרתם. 11. אשר לקריטריונים הקבועים בסעיפים 1(ב), 1(ג) ו-1(ד) להחלטת הממשלה, אשר על פיהם נדרש המבקש להיות "מפעל שהיה מצוי במשבר ויצא ממנו", מסבירה המדינה כי הטעם שביסודם הוא הרצון לסייע במיוחד למפעלים שנקלעו למצב כלכלי קשה בעקבות המשבר הכלכלי העולמי, ובצד זאת, במועד מתן הסיוע הם יציבים ובעלי איתנות פיננסית, כך שקיים סיכוי טוב שתהא בהם העסקה רציפה של עובדים. לעומת זאת, הענקת סיוע למפעלים שטרם יצאו מהמשבר אליו הם נקלעו, עלולה להוביל לכך שכספי הסיוע יועברו לכיסוי חובות או לנושים, כך שמטרת התכנית לשימור תעסוקת עובדים לא תוגשם. אשר להגיון העומד בבסיס הדרישה כי המפעל היה בהליכים של כינוס נכסים, הקפאת הליכים או פירוק (קריטריון 1(ב)), מוסיפה המדינה, כי מדובר בדרישה הקיימת גם בתכניות סיוע ממשלתיות אחרות, והטעם לה הוא שיש בה כדי להעיד באופן אובייקטיבי על כך שהמפעל אכן היה מצוי בסכנה ממשית של סגירה. לעומת זאת, הסתמכות על קריטריון אחר, כגון נתונים מתוך הדו"חות החשבונאיים של המפעלים, פותחת צוהר למניפולציות ומטבע הדברים פחות ברורה ואובייקטיבית. לעניין הקריטריון הקבוע בסעיף 1(ה) להחלטת הממשלה, אשר קובע מספר מינימום של 200 משרות במפעל ומתוכם 100 עובדים לפחות במשרה מלאה, טוענת המדינה כי הוא מבטא את הרצון ליתן מענק רק ל"עוגנים תעסוקתיים" ולפיכך מדובר בקריטריון רלבנטי. עוד מדגישה המדינה בנוגע לקריטריון הגיאוגרפי, כי למרות שההחלטה חלה לכאורה בעיקר על מפעלים המצויים בתחום שלוש הרשויות המקומיות המפורטות בה, הרי שבגדר ההחלטה נקבע במפורש כי מנכ"ל משרד התמ"ת יהיה רשאי לשקול מתן סיוע גם למפעלים בתחומה של רשות מקומית אחרת, ובלבד שהם יענו על הקריטריונים האמורים. 12. אשר לפגיעה הנטענת בזכות לשוויון טוענת המדינה כי מאחר שהעותרת כלל לא הייתה "מפעל במשבר" בתקופה הרלבנטית (לפי קריטריון 1(ד)), מובן כי אין מקום להשוות בינה לבין המשיבה 4. זאת ועוד, המדינה גורסת כי לצד מסלול הסיוע הנתקף בעתירה זו פתוחים לעותרת מסלולי סיוע אחרים, כך שאף אם היה בידה של העותרת להוכיח כי מסלול סיוע מסוים נגוע באפליה, אין בכך די, ומחובתה להראות כי בחינת מכלול מסלולי הסיוע הפתוחים בפניה מובילה למסקנה כי היא הופלתה לרעה. בהקשר זה מדגישה המדינה כי בשנת 2008 ניתן לעותרת אישור לתכנית השקעות במסלול "מענקים" על-פי החוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959 לשם הרחבת המפעל שבבעלותה. נוכח עובדה זו, ייתכן כי ממילא העותרת לא זכאית לקבלת מענק. בצד זאת נטען, כי יש לדחות את טענות העותרת בדבר פגיעה בתחרות בענף, הן כיוון שלא סופקו כל נתונים בנושא והן מהטעם כי למעט במוצר אחד (שימורי ירקות) המפעלים כלל אינם מתחרים. אשר לעובדה כי המשיבה 4 היא המפעל היחיד שקיבל בפועל מענק סיוע מכוח החלטת הממשלה, טוענת המדינה כי לא הוגשו בקשות אחרות, אך ככל שתוגשנה הן תיבחנה לגופן בהתאם לקריטריונים. 13. אשר לטענות העותרת בדבר המניע לקבלת החלטת הממשלה, דהיינו ההבטחה אותה נתן לכאורה בשנת 2008 שר התמ"ת (דאז) בנימין בן-אליעזר לבעלי המשיבה 4, טוענת המדינה כי טענה זו נדונה ארוכות במספר מועדים בוועדות הכנסת (לפני קבלתה של החלטת הממשלה), והייתה ידועה לגורמים המקצועיים במשרדי האוצר והכלכלה. ואולם, לגרסתה, אין מקום לטענה מחמת היעדר תשתית עובדתית ומשפטית לביסוסה. בנוסף טוענת המדינה, כי ממילא כל עניין ההבטחה המנהלית לא הובא כלל בחשבון במסגרת החלטת הממשלה דנא, ואין לו שום קשר אליה. המדינה אינה מסתירה כי אמנם החלטת הממשלה באה ליתן מענה גם למצבה הכלכלי של המשיבה 4 ואולם לשיטתה אין בכך כדי ללמד על היותה "תפורה". עמדת המשיבה 4 14. המשיבה 4 מצטרפת לעמדת המדינה כי יש לדחות את העתירה. לעניין הפגיעה הנטענת בזכות לשוויון, מוסיפה המשיבה 4 כי אין יסוד להשוואה בינה לבין העותרת נוכח שורה של הבדלים הקיימים ביניהן: היקף פעילותן שונה; מיקומן שונה; מספר המועסקים במפעלים שונה; מידת החשיבות של המפעל לאזור בו הוא ממוקם שונה; ולבסוף, ביחס לרוב המוחלט של המוצרים כלל אין תחרות בין שני המפעלים. מסיבות אלו אין מקום להשוואה בין המפעלים, ומובן כי מתקיים ביניהם שוני רלבנטי למטרות חלוקת ההטבה. זאת ועוד, המשיבה 4 טוענת כי העותרת לא ציינה מהי, לשיטתה, קבוצת השוויון הרלבנטית במקרה הנ"ל. בצד זאת, מציינת המשיבה 4 כי נכון להיום תוכנית הסיוע כבר מומשה ויושמה בפועל באופן שכ-50 אחוזים מהיקף הסיוע כבר הועבר לרשותה. מאחר שהמשיבה 4 מילאה אחרי תנאי התכנית, ובהתחשב בהסכמים קיבוציים הקיימים במפעלה לעניין תנאי העסקת עובדים, נוצרה אצלה הסתמכות על קבלת המענק ולא ניתן להשיב כעת את הגלגל לאחור. דיון והכרעה 15. נקודת המוצא לדיון היא כי למדינה מסור שיקול דעת רחב בכל הנוגע להענקת תמיכות כלכליות. ואולם, בצד שיקול דעתה הרחב ניצבת חובתה לנהוג בהקצאת משאביה בשוויון, בסבירות וללא שיקולים זרים, וכן חובתה לבצע את חלוקת המשאבים על-פי קריטריונים ענייניים וגלויים (ראו: בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל, פס' 36-35 (22.5.2012); עע"ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פס' 34 (14.9.2010), (להלן: פרשת הבית הפתוח); בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קווי אוויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 203-202 (1998); בג"ץ 59/88 צבן נ' שר האוצר, פ"ד מב(4) 705, 707 (1989)). 16. ככל שעסקינן בקריטריונים "תפורים", אשר כל עניינם לשמש כסות להעברת תמיכה למוטב מסוים, מובן כי אלו חותרים באופן מובהק תחת החובות האמורות. הם מנוגדים לחובת המדינה לכונן סטנדרד תמיכה אחיד וכללי המנותק מזהותם וממאפייניהם של הצדדים העתידים ליהנות מהתמיכה, וכן סותרים את חובתה לנהוג על-פי שיקולים וקריטריונים עניינים ושוויוניים בהקצאת משאבי הציבור. קריטריונים "תפורים", המטיבים עם אחד או מדירים את האחר, נושאים עימם מימד של חוסר תום-לב ופגיעה בעקרונות נוספים המחייבים את המנהל הציבורי, כגון חובת הרשות לנהוג בשקיפות ומתן אפשרות נאותה לציבור לפקח על פעילות הרשות. מובן, לפיכך, כי פרקטיקה זו מנוגדת בתכלית לאמות המידה המצופות מהמדינה בכל הנוגע לחלוקת משאבי הציבור (השוו: פרשת הבית הפתוח, פס' 43; בג"ץ 1/98 כבל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נג(2) 241 (1999) (להלן: פרשת כבל); בג"ץ 6634/94 יקותיאלי נ' השר לענייני דתות, פ"ד מט(5) 45, חוות דעתו של השופט מ' חשין (1995), (להלן: פרשת יקותיאלי)). 17. ההכרעה בשאלה האם עסקינן בקריטריונים "תפורים" אינה פשוטה כלל ועיקר. היא מצריכה בירור עובדתי אודות מניעיו וכוונותיו של קובע הקריטריונים והתחקות אחר ההליכים אשר קדמו לקביעתם. לא אחת נאמר כי ההליכים בבית המשפט הגבוה לצדק, מטבעם ואופיים, אינם זירה להכרעות מיטביות במחלוקות עובדתיות מורכבות (פרשת הבית הפתוח, פס' 38; בג"ץ 2196/00 הקאמרטה הישראלית ירושלים נ' שר המדע, התרבות והספורט, פ"ד נח(4) 807, 815 (2004)). ואולם, בצד הקושי האמור לעיתים קיימות אינדיקציות העשויות לחזק את המסקנה כי מדובר בקריטריונים "תפורים". כך למשל, כאשר לקריטריונים אופי רטרואקטיבי, קרי, כאשר בעת קביעתם ניתן לדעת את זהותם של הנהנים מההטבה, ולא ניתנת לזכאים פוטנציאליים אחרים כל אפשרות להתאים ולהכין את עצמם לקבלת ההטבה, מתחזקת האפשרות כי מדובר בקריטריונים "תפורים". כמו כן, כאשר הקריטריונים מתנים את הזכאות לתמיכה במאפיינים ספציפיים כגון גודל או סממן המזוהה דווקא עם מוטב מסוים, עשויה עובדה זו לעורר חשד כי הקריטריונים לא נועדו אלא לשם העברת כספים לאותו המוטב. גם בחינה תוצאתית של זהות הנהנים מהתמיכה עשויה ללמד על "תפירת" הקריטריונים, כאשר מובן כי מסקנה זו תלך ותתחזק ככל שעל-פי מבחן התוצאה ניכר יהיה כי ניתנה הטבה לא מידתית לקבוצה מסוימת, וביתר שאת כאשר הבחינה התוצאתית מלמדת כי התמיכה המנהלית ניתנה למוטב אחד בלבד (השוו: דפנה ברק-ארז משפט מנהלי כרך ג 27.11 (2013), (להלן: ברק-ארז)). 18. בענייננו לא ניתן להתעלם מכך שהקריטריונים לקבלת המענק הולמים במידה רבה את מאפייניה של המשיבה 4 כאשר הם מתנים את הזכאות בין היתר, בגודל המפעל ובדרישה כי המפעל "היה במשבר ויצא ממנו" בתקופת המשבר הכלכלי. בנוסף, מובן כי קיים היבט רטרואקטיבי בקריטריונים, כאשר הם נקבעו בשנת 2012 ביחס למפעלים שהיו במשבר כלכלי בין השנים 2009-2008, ולפיכך בעת קביעתם זהות המוטבים הייתה ככל הנראה ידועה, ובנוסף לא ניתנה לזכאים פוטנציאליים אחרים האפשרות להתכונן ולהתאים את עצמם לקבלת התמיכה. גם בחינה תוצאתית של היקף התמיכות מלמדת כי מאז כניסתה לתוקף של הוראה 4.25 בשנת 2012 ועד היום הוגשה והתקבלה רק בקשתה של המשיבה 4 לקבלת מענק – נתון אשר יש בו כדי להחשיד ולטעת ספק לגבי המניע העומד בבסיס הקריטריונים (השוו: בג"ץ 6976/05 המכללה לחינוך גופני ע"ש זינמן במכון וינגייט בע"מ נ' משרד החינוך, התרבות, המדע והספורט (11.8.2009); פרשת הבית הפתוח, פס' 43-44; ברק-ארז, בסעיף 27.16). 19. ואולם, דומני כי יהיה זה מרחיק לכת לקבוע על-סמך נתונים אלו בלבד כי הקריטריונים בהחלטת הממשלה "נתפרו" בכוונת מכוון. על-אף שהקריטריונים תואמים במידה רבה את מאפייניה של המשיבה 4, בהחלט נראה כי פרמטר כגון גודל המפעל עשוי להוות שיקול ענייני וסביר כאשר מדובר ברצון לתמוך במפעלים שהם "עוגנים תעסוקתיים". באותו אופן גם דרישות הנוגעות למצבו הכלכלי של המפעל או איתנותו הפיננסית עשויות להיות רלבנטיות להחלטה ליתן מענק תמיכה (השוו: בג"ץ 2010/90 התאחדות חברות לביטוח חיים בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מה(1) 405, 416 (1991)), והדברים חלים ביתר שאת כאשר מטרת התמיכה היא למנוע פיטורי עובדים במפעלים אשר נקלעו לקשיים פיננסיים. בנוסף, אף שקיים מימד רטרואקטיבי בקריטריונים, ניתן לטעון, ובצדק, כי במקרה הנוכחי אין לייחס לכך משמעות רבה, שהרי מובן כי הדרך היחידה לעזור למפעלים שנפגעו כתוצאה מהמשבר הכלכלי (אשר נסיבותיו לא היו צפויות) הייתה באמצעות קבלת החלטה הצופה (גם) פני-עבר. כמו-כן ניתן לטעון כי אין לייחס משמעות רבה ל"בלעדיות" ההטבה, שהרי כבר נפסק כי לעיתים גם קריטריונים ענייניים וראויים עשויים להוביל למתן הטבה רק לגוף אחד, ואין לראות בכך פגם ככל שאותם קריטריונים נקבעו "באור נורמטיבי ובתום-לב" (כדברי השופט מ' חשין בפרשת יקותיאלי, פס' 8). 20. העותרת סבורה כי המסקנה שהקריטריונים "נתפרו" נלמדת גם מבחינת הרקע לקבלת החלטת הממשלה. עיינתי בנספחי העתירה ובהחלט התרשמתי כי הטענות בהקשר זה אינן משוללות יסוד ומציבות שאלות לא פשוטות ביחס לקריטריונים. כך למשל, עולה, כי כשבועיים עובר למועד קבלת החלטת הממשלה נערך דיון בוועדת הכלכלה של הכנסת, כשהרקע לדיון היה מצבה הכספי הקשה הנטען של המשיבה 4 והודעתה על פיטורי עובדים במפעל (פרוטוקול ישיבה מס' 763 של וועדת הכלכלה, הכנסת השמונה-עשרה (27.2.2012)). בגדר הדיון נדונה באופן נרחב טענת המשיבה 4 כי ניתנה לה בעבר התחייבות לקבלת מענק סיוע מאת שר התמ"ת דאז בנימין בן-אליעזר, והלה אף אישר את הדברים בדיון בציינו כי: "התחייבתי בפני העובדים והתחייבתי בפני הבעלים, נקודה". זאת ועוד – במסגרת הדיון דנו חברי הוועדה, בהם נציגי משרדי האוצר והתמ"ת, בדרכים למימוש ההתחייבות תוך שהושם דגש על כך שהעברת הסיוע תהא פרטנית ומצומצמת ככל האפשר, ותיעשה בסמוך לאחר מועד הדיון בוועדה. העובדה כי בחלוף כשבועיים לאחר הדיון בוועדת הכלכלה פורסמה החלטת הממשלה מעוררת סימני שאלה בדבר זיקה אפשרית בין ההתרחשויות, והדברים לא נעלמו מעיני. 21. מכל מקום, מסקנתי היא כי חרף הספק המתעורר ביחס ל"כשרות" הקריטריונים, לא ניתן יהיה לקבל את העתירה. הגם שהעתירה מעוררת שאלות, קיים קושי ממשי לפסוק באופן חד-משמעי ונחרץ כי הקריטריונים "נתפרו" בחוסר תום-לב ובכוונת מכוון. זו אכן דוגמה טובה למצב בו "רב הנסתר על הגלוי", וייתכן כי לו היו מצויים בידינו נתונים נוספים היה בכך כדי לשפוך אור על החלטת הממשלה ולהקל על ההכרעה העובדתית. כך למשל, ייתכן כי מידע לגבי ההליך שקדם להחלטת הממשלה או לגבי ההליכים שננקטו לאחר הדיון בוועדת הכלכלה היה מסייע בהבהרת התמונה (ולא למותר לציין כי העותרת לא נקטה בהליך כלשהו בבקשה לחשיפת נתונים אלו אף שבכוחה היה לעשות כן. השוו: ברק-ארז, 27.32). שנית, ונדמה כי זהו העיקר, אף לו היינו משתכנעים מעבר לכל ספק בטענת העותרת וקובעים כי הקריטריונים "נתפרו", חוששני כי לא ניתן היה לקבל את העתירה במתכונת שבה היא הוגשה בהתחשב בטענות העותרת ובסעד אשר התבקש על-ידה. ודוק, העותרת פנתה לבית משפט זה בכובעה האישי, כאשר טענתה המרכזית היא כי בשל תפירת הקריטריונים היא הופלתה לרעה ביחס למשיבה 4. הפגיעה האישית בעותרת היא העילה המצדיקה לשיטתה את התערבותנו, וזאת במובחן מעתירת "עותר ציבורי" המוגשת בשם האינטרס הציבורי ולמען שמירה על שלטון החוק. קשה להלום את טענת העותרת כי זכותה-שלה לשוויון או אפילו אינטרס אחר שלה נפגעו כתוצאה מפעולות שלטוניות פגומות ככל שאלה היו כאלה. כך, אין לקבל את טענת העותרת כי זכותה לשוויון נפגעה, שכן קיימים הבדלים משמעותיים ומהותיים בינה לבין המשיבה 4, ומסופקני אם בכלל יש בסיס להשוואה בין המפעלים שבבעלותן. על-פניו נדמה (ולא הוכח אחרת) כי היקף הפעילות של המפעלים שונה, מספר המועסקים בהם שונה ומידת חשיבותם לאזור בו הם ממוקמים שונה. בנוסף, העותרת כלל לא נקלעה למשבר כלכלי בתקופת המיתון במשק בין השנים 2009-2008. העותרת אף אינה מצויה בתחומי אזורי העדיפות הלאומית המעניקים זכאות לתמיכה – אזורים אשר הוגדרו כבר בהחלטת הממשלה 3781 לגביה לא נטען כי היא "נתפרה" או כי היא פגומה. יתרה מכך, בשונה מהמשיבה 4, ייתכן כי העותרת כלל לא זכאית למענק כלשהו משום שהיא כבר נכללת בתכנית סיוע אחרת מכוח חוק עידוד השקעות הון. הנה כי כן, אף אם נקבל את טענת העותרת כי הקריטריונים בהחלטת הממשלה "נתפרו" לטובת המשיבה 4, קשה לומר כי משכך נפגעה זכותה-שלה לשוויון ועל יסוד טענה זו להתערב בהחלטת הממשלה. גם הטענה לפיה האינטרס של העותרת כמתחרה עסקית הוא שמצדיק את התערבותנו אינה מובנת מאליה, שכן כלל לא הוכח כי מדובר בעסקים מתחרים (נתון זה למצער שנוי במחלוקת, וברי כי לא ניתן להניחו כעובדה ללא כל תימוכין). 22. זאת ועוד, אף אם הייתי משתכנע כי נפגעה זכותה של העותרת, ואפילו אם היה נטען כי העתירה הוגשה "בשם האינטרס הציבורי", הרי שהסעד היחיד שניתן היה להעניק לעותרת הוא ביטולם של הקריטריונים. ודוק, ככל שעסקינן בקריטריונים "תפורים", אשר נקבעו למראית עין בלבד, התרופה היחידה האפשרית היא ביטולם, שהרי הלכה היא כי אקט מנהלי אשר ננקט מתוך מניע פסול מסוג זה "דינו להיפסל וכמוהו כאין וכאפס" (בג"ץ 121/68 אלקטרה (ישראל) בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד כב(2) 551, 559 (1968)). אכן, כפי שנפסק לא אחת בבית משפט זה, הטענה כי קריטריונים לתמיכה "נתפרו" כמו במקרה דנא, מצמיחה לעותר סעד "שלילי" בלבד – מסוג ביטולם של הקריטריונים. לעומת זאת, אין בכוחו של העותר לזכות בסעד "חיובי" – בגדרו תינתן תמיכה גם לו, בדרך של תיקון ההחלטה המנהלית או שינויה. הטעם שביסוד גישה זו הוא, שאף אם לפלוני העותר קיימת זכות לשוויון, זכותו אינה חזקה דיה כדי שיינתן סעד שכמוהו כהותרת המעשה הבלתי חוקי על כנו (השוו: בג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 202 (1992); בג"ץ 5277/96 חוד, חברה לתעשיות מוצרי מתכת בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נ(5) 854 (1996); פרשת כבל, פס' 23-21; פרשת המרכז לפלורליזם יהודי, פס' 30)). דא עקא, בעתירה דנא לא ביקשה העותרת סעד "שלילי" של ביטול החלטת הממשלה, אלא הלכה-למעשה סעד "חיובי" בדרך של שינוי הקריטריונים או אופן יישומם. בקשת העותרת, כפי שנאמר במפורש בעתירה, היא, כי יינתן "צו על תנאי שיורה למשיבים 3-1 לבוא ולנמק מדוע לא ישנו את החלטת הממשלה". בהתאם לכך נוסח גם הצו על תנאי אשר הוצא. ביודעין בחרה העותרת לנסח את הסעד המבוקש על-ידה בדרך זו, ככל הנראה מתוך רצונה להיות זכאית אף היא למענק. ואכן, עיון בעתירה מלמד כי בפועל העותרת מבקשת כי הקריטריונים ישונו בדרך שבה תהא אף היא זכאית לקבלת מענק (ראו למשל בסעיפים 8, 19 ו-23 לעתירה בגדרם נכתב בין היתר כי: "העותרת זכאית באופן ענייני ומהותי לקבל תמיכה ומענק לפחות בסדר גודל דומה לזה שניתן לפרי גליל"). בנוסף, לא למותר לציין כי מסיבה זו לא התייחסו המשיבים בתגובותיהם לאפשרות ביטולה הכולל של החלטת הממשלה. בנסיבות אלו, לא יפעל בית המשפט מיוזמתו-שלו לבטל את החלטת הממשלה, צעד שהוא בבחינת מתן סעד שלא התבקש על-ידי העותרת. עמדה על כך השופטת (כתוארה אז) מ' נאור בפרשת אירוח גולן: ... בצו-על-תנאי שהתבקש לא היתה, כאמור, שום בקשה חלופית לשלול ממסעדות אחרות את תעודות הכשרות שניתנו להן והעותרת אף הדגישה שאינה מעוניינת בשלילת תעודות הכשרות מאף עסק הפתוח בשבת ומוכר מזון כשר. במאמר מוסגר אומר כי זו הסיבה, כנראה, בגינה הרשו חלק מהמשיבים לעצמם שלא להגיש תשובות לאחר הוצאת הצו-על-תנאי, וכך נותרה לעתים אי בהירות עובדתית. בית המשפט לא ייתן לעותרת סעד בו אינה מעוניינת, ולו לחילופין, ולפיכך נקודת המוצא לדיון בטענת ההפליה היא שסעד של שלילת תעודות הכשרות מהמשיבות לא יינתן בכל מקרה בעתירה זו...". ובהמשך נכתב: "אם אכן קיימת הפליה, כטענת העותרת, לעותרת זכות כי השלטון יפעל כלפיה בשיוויון, וזכות זו חזקה דיה כדי להעניק לאדם מעמד בדין לדרוש את ביטול ההפליה (בג"צ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191 201-204). ואולם, כזכור, העותרת לא ביקשה, ובמתכוון לא ביקשה, שלילת תעודת הכשרות מאחרים. בכך מעבירה היא מסר לפיו הדרך היחידה לתקן את ההפליה הקיימת לטענתה היא שתינתן לה תעודת כשרות. לדרך זו לא ניתן, לדעתי, להסכים" (בג"ץ 11157/03 אירוח גולן בע"מ נ' הרבנות הראשית לישראל, פס' 11-10 (5.9.2007), ההדגשות הוספו – צ.ז.). והשוו: בג"ץ 2030/12 הדר נ' הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון – משרד האוצר, פס' 23 (26.2.2013); בג"ץ 6814/08 סטואר נ' נשיאת בית המשפט העליון, פס' 5 (10.9.2008); בג"ץ 2561/07 שריר נ' הנהלת בתי המשפט, פס' 11 (24.7.2008). 23. סיכומם של דברים – העתירה מציבה סימני שאלה ביחס להליך קבלת החלטת הממשלה, ואולם ממכלול הנתונים שלפנינו קשה להגיע להכרעה נחרצת שאין בלתה לפיה הקריטריונים "נתפרו". זאת ועוד, אף אם היה עולה בידי העותרת להוכיח זאת, נדמה כי לא ניתן היה לקבל את העתירה בהתחשב באופי טענות העותרת ובסעד אשר נתבקש על-ידה. מסקנתי היא אפוא, כי יש לבטל את הצו על-תנאי שהוצא בעתירה זו, ולדחות את העתירה ללא צו להוצאות. כך אציע לחבריי לעשות. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מסכימה. המשנָה לנשיא השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל. ניתן היום, ‏כ"ב באב התשע"ד (‏18.8.2014). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12033540_L09.doc סח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il