עמר עבדל האדי סלימאן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3353/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3353/03 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המישנה לנשיא מ' חשין כבוד השופטת א' חיות המערער: עמר עבדל האדי סלימאן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב- יפו, בת.פ. 1138/01, מיום 20.2.2003, שניתנה על ידי כבוד השופטים: ש' סירוטה, א' טל, ד"ר ע' בנימיני תאריך הישיבה: כ' בסיון התשס"ה (27.06.2005) בשם המערער: עו"ד הישאם אבו שחאדה בשם המשיבה: עו"ד חובב ארצי פסק-דין הנשיא א' ברק: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (מיום 20.2.2003; השופטת ש' סירוטה, השופט א' טל, השופט ד"ר ע' בנימיני) בתפ"ח 1138/01. 1. נגד המערער ושותפו לעבירה (להלן – השותף) הוגש כתב אישום בעבירת רצח (סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977; להלן – חוק העונשין). על פי הנטען בכתב האישום, המערער ושותפו קשרו קשר, בחודש אוגוסט 2001, להמית את אביו של השותף (להלן – המנוח). לשם כך הם הצטיידו בסכינים. ביום 9.8.2001 המערער ושותפו התנפלו על המנוח בשנתו, דקרו אותו בכל חלקי גופו וברחו מהמקום. המערער שכח את משקפיו במקום האירוע, ועל כן, חזרו השניים למקום. המערער הבחין כי המנוח עדיין חי והזעיק את שותפו. בשלב זה הם החליטו לחנוק את המנוח באמצעות כבל אנטנה ולהטביע את ראשו בדלי מים. אמרו ועשו. לאחר מכן נמלטו השניים מהמקום ברכב גנוב. הם נעצרו במהלך ההימלטות ברכב הגנוב. 2. התשתית הראייתית שעמדה לפני בית המשפט המחוזי כללה, בעיקרו של דבר, ארבע גירסאות שמסרו המערער ושותפו. השותף הודה במשטרה בביצוע הרצח. במשפטו הוא הודה בעובדות כתב האישום והורשע בביצוע רצח בכוונה תחילה. לאחר מכן, העיד השותף מטעם התביעה כנגד המערער. עדותו הייתה שונה מהותית מגרסתו במשטרה. כך, בגירסה שמסר השותף בטרם הורשע – בהשוואה לגירסה המאוחרת שמסר במשפטו של המערער – חלקו של המערער באירוע משמעותי הרבה יותר. על כן הוכרז השותף, לבקשת התביעה, כעד עוין. כמו השותף, גם המערער מסר שתי גירסאות שונות: האחת בחקירתו במשטרה, בה הודה ברצח המנוח בצוותא עם שותפו. הגירסה השנייה ניתנה במהלך משפטו, במסגרתה הודה המערער בחלק ניכר מעובדות כתב האישום, אך כפר ברצח וטען שאחריותו מצומצמת לעבירת הריגה, ולחלופין, לעבירה של סיוע לרצח. גרסתו במשפט הייתה כי הוא והשותף התכוונו אך להרביץ למנוח כדי ללמדו לקח על כך שהלשין למשטרה על היותם של השניים שוהים בלתי חוקיים בישראל. בעת המאבק, ומתוך פחד, דקר המערער את המנוח. כאשר חזר המערער וגילה שהמנוח חי, ביקש הוא להזמין לו אמבולנס. את דלי המים הביא לבקשתו של השותף, כיוון שחשב שהשותף מעוניין לתת למנוח לשתות. בית המשפט שלל את הסבריו של המערער לפרטי כתב האישום ודחה את התיזה שהציג במשפטו. בית המשפט קיבל, בעיקרה, את עדותו של השותף כפי שהושמעה במשפטו של המערער. בית המשפט התרשם כי עדותו זו של השותף – לאחר שהורשע ונגזר דינו – מהימנה. לא כל שכן, כאשר עדות זו הקלה עם המערער לעומת הגרסה הראשונה שנמסרה על ידי השותף. לעדות זו של השותף נמצא דבר לחיזוק, כנדרש בעדות שותף על-פי סעיף 54א(א) לפקודת הראיות, התשל"א-1971, בגרסה שמסר המערער בחקירתו במשטרה. גרסה זו תאמה את עדות השותף בנקודות מהותיות רבות. 3. על פי ממצאיו של בית המשפט המחוזי, השותף יזם את רצח אביו על רקע סכסוך אישי שהיה לו עם המנוח ועל רקע היות המנוח משתף פעולה עם שלטונות ישראל. השותף ביקש את עזרתו של המערער כיוון שידע שהמנוח אדם חזק וחשש שלא יוכל לגבור עליו בעצמו. המערער הסכים להשתתף בביצוע הרצח. המניע להסכמתו, בעיקרו, לאומני. השותפים תיכננו ביחד את ביצוע הרצח. שניהם הצטיידו בסכינים לביצוע הרצח – השותף נטל סכין גדולה ומסר למערער סכין קטנה יותר. המערער השיג מפתח לחדרו של המנוח. השניים הכינו רכב מילוט גנוב. בליל הרצח, השניים הפתיעו את המנוח בשעת לילה מאוחרת. השותף החל לדקור את המנוח בסכין הגדולה. משהתנגד המנוח, קרא השותף למערער לעזור לו. המערער בתגובה דקר את המנוח כמה דקירות לא קטלניות, בגבו וברגליו של המנוח, באמצעות הסכין הקטנה שהייתה בידו. עם זאת, הדקירות הקטלניות היו דקירותיו של השותף באמצעות הסכין הגדולה. בשלב זה, כאשר המנוח דימם על הרצפה, סברו השניים שהוא מת, נמלטו מהמקום והשליכו את סכיניהם בקרבת מקום. לאחר זמן מה, חזר המערער לחדרו של המנוח, כדי לקחת את משקפיו שנשכחו בזירת הרצח. הוא הופתע לגלות כי המנוח מגלה עדיין סימני חיים. הוא חזר לשותף לגלות לו כי המנוח טרם מת. בשלב זה החליטו המערער ושותפו להשלים את הרצח. המערער הביא, לבקשתו של השותף, דלי מים וכבל אנטנה. השותף חנק את המנוח באמצעות כבל האנטנה. לאחר מכן הטביע השותף את ראשו של המנוח בדלי המים, כאשר המערער עוזר לו להניח את המנוח כך שניתן יהיה להטביע את ראשו בדלי המים. על סמך ממצאים אלו הרשיע בית המשפט את המערער בעבירת רצח. נקבע, שחלקו של המערער באירוע היה כמבצע בצוותא, ולא רק מסייע. נגזר עליו עונש של מאסר עולם. 4. המערער חולק על ממצאיו של בית המשפט המחוזי. לשיטתו, בית המשפט המחוזי שגה כשהעדיף לבסס את קביעותיו על גירסתו המאוחרת של השותף, ולא על גירסתו שלו. כך, למשל, נטען כי בניגוד לקביעת בית המשפט, לא הייתה למערער כוונה להמית את המנוח, אלא ללמדו לקח בלבד. המערער מוסיף וטוען בערעורו כי אפילו תתקבל המסכת העובדתית של בית המשפט המחוזי, הרי שעולה ממנה כי תפקידו היה כשל מסייע בלבד, ולא כמבצע בצוותא. טענה זו מבסס המערער על כך שתפקידו ברצח היה שולי: לא הוא היה יוזם הרצח. מעשיו לא הביאו למותו של המנוח. דקירותיו לא היו קטלניות. לא הוא זה שהטביע את ראשו של המנוח. כמו-כן, הוא לא שלט על הביצוע. תפקידו התמצה בהכנת רכב מילוט, השגת מפתח לחדרו של המנוח ונוכחות בזירת האירוע. 5. קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי מקובלות עלינו. כך, הן לגבי ממצאי המהימנות והן לגבי הממצאים האחרים של בית המשפט המחוזי. כערכאת ערעור, אין אנו מתערבים, ככלל, בקביעות עובדתיות ובקביעות מהימנות של הערכאה הנמוכה. לא כל שכן, כאשר בית המשפט המחוזי ביסס את קביעותיו על תשתית ראייתית עשירה, לרבות התרשמות בלתי אמצעית מעדויות המערער והשותף. על סמך תשתית זו נותר לברר איפוא את השאלה האם המערער ביצע את הרצח בצוותא עם השותף, או שמא רק סייע לו. 6. בחלק הכללי של חוק העונשין מוסדרת אחריותם של הצדדים לעבירה (השותפים לעבירה) – אלה הם המבצע, המסייע והמשדל. לכל אחד תפקיד שונה ותרומה שונה בביצועה של עבירה, המתבצעת על ידי מספר עבריינים. היסוד המבדיל בין צורות השותפות השונות הוא פונקציונאלי במהותו. ההבחנה העיקרית היא בין שותפים ישירים (מבצע לרבות מבצע בצוותא) לבין שותפים עקיפים (מסייע ומשדל) (ראו: ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך ב' 188-186 (תשמ"ז)). לכל אחת מצורות השותפות יסודות עובדתיים ונפשיים משלה. הצורות הנוגעות לענייננו הן "מבצע בצוותא" ו"מסייע". אלה מוגדרות בסעיפים 29(ב) ו-31 לחוק העונשין: "29. מבצע ... (ב) המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר. 31. מסייע מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע." ההבחנה בין מסייע למבצע בצוותא עשויה להיות גבולית, לעיתים. לפתרון סוגייה זו אין נוסחה אחת ויחידה (ראו והשוו: דבריי בדנ"פ 1294/96 משולם ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 50; ע"פ 4389/93 מרדכי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 254-258). עם זאת, קיימים מספר מבחני עזר בכדי לקבוע אימתי מעשיו של שותף מגיעים כדי ביצוע בצוותא ולא רק סיוע. מבחינת היסוד הנפשי, נדרש כי למבצע בצוותא יהיה היסוד הנפשי הנדרש לביצוע העבירה המושלמת, לרבות כוונה מיוחדת, ככל שזו נדרשת (ראו: ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 402-403; להלן – פרשת פלונים). באשר ליסוד העובדתי, ניתן להיעזר ב"מבחן השליטה" לבחינת חלקו של המשתתף בעבירה. על פי מבחן זה, ייבחן המשתתף לפי מידת השליטה שיש לו על הביצוע. על המבצע בצוותא להיות גורם פנימי בביצוע. הוא "שולט – יחד עם האחרים – על הפעילות כולה" (ראו דבריי בפרשת פלונים, 403). אלמלא תרומתו, הביצוע הקונקרטי של העבירה היה שונה משמעותית מהמתוכנן (ראו והשוו: פרשת פלונים, 403; מ' קרמניצר, "המבצע בדיני העונשין – קווים לדמותו" פלילים א' 65, 73 (תש"ן)). עם זאת, מבחן השליטה אינו מבחן "בלעדיו אין" בכדי להבחין בין מסייע למבצע בצוותא. יש המדגישים את המבחן הפונקציונאלי, לפיו, למבצע בצוותא יש תפקיד מסוים בביצוע העבירה. על פי מבחן זה "מבצע בצוותא הוא מי שנוטל חלק ב'ביצוע' העבירה, על ידי עשיית מעשה המצוי, על פי טיבו, במעגל ה'פנימי' של ביצוע העבירה" (השופט קדמי בע"פ 5206/98 עבוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(4) 185, 189; השוו גם ע"פ 2463/94 גגולשוילי נ' מדינת ישראל פ"ד נה(1) 433, 446). זאת, בניגוד למסייע, שתרומתו חיצונית לביצוע העבירה. אבחנה נוספת היא לפי התרומה להתהוות העבירה. למסייע, בניגוד למבצע בצוותא, תרומה משנית בלבד (ראו: מ' גור-אריה, "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992", משפטים כד 9, 42 (1994)). 7. אין בידי לקבל את טענת המערער כי חלקו בביצוע הרצח הוא חלק עקיף של מסייע בלבד. התנהגותו של המערער אף אינה מצויה בתפר בין המבצע בצוותא למסייע. לא מדובר במקרה גבולי אלא במקרה ברור של ביצוע בצוותא. כך, לפי כל אחד ממבחני העזר שנקבעו בפסיקה. מבחינת היסוד הנפשי, אמנם השותף הוא שיזם את הרצח, אך המערער היה שותף פעיל בתכנונו ובהכנות לו. הוא רצה בהצלחתו. הייתה לו כוונה תחילה לרצוח את המנוח. לרצח לא קדם קינטור של המערער מצד המנוח. על כוונתו של המערער להמית את המנוח ניתן ללמוד מהדקירות שדקר את המנוח, מהעובדה שכשגילה שהמנוח עדין חי הזעיק את שותפו להשלמת המלאכה, וכן מפעולותיו להמית את המנוח בחניקה. אשר ליסוד העובדתי, למערער הייתה שליטה על ביצוע הרצח. הוא היה "איש פנים" בביצוע הרצח. השותף פנה אליו, כיוון שחשש שלא יוכל לבצע את הרצח לבדו. אלמלא פעולותיו, הרצח לא היה מתבצע בצורה בה נעשה בפועל. המערער נטל כאמור חלק בכל השלבים עד לביצוע הרצח. תרומתו של המערער להגשמת התכנית הייתה מהותית. המערער השתתף במעגל הפנימי של ביצוע העבירה. כך, בדקירותיו ובנוכחותו בזירת הרצח, הוא סיכל את התנגדות המנוח. המערער נטל חלק פעיל גם בשלב השני של הרצח. כך, לאחר שחזר לחדר וגילה כי המנוח חי, המערער הזעיק את השותף והביא כבל אנטנה ודלי מים בכדי להשלים את ביצוע הרצח; אכן, ייתכן שחלקו של המערער פחות מזה של השותף. אפשר, שהמערער לא יזם את רצח המנוח. אמת, דקירותיו את המנוח לא היו קטלניות. אפשר גם שלא הוא זה שחנק וטבל את ראשו של המנוח במים. עם זאת, מהמסכת העובדתית עולה בבירור כי המערער תרם תרומה מהותית לביצוע הרצח. התנהגותו אינה בגדר סיוע בלבד. הוא היה שותף בתכנון הרצח. הוא נכח והשתתף באופן פעיל בביצוע הרצח; הרשעתו – בדין יסודה. אשר על כן, הערעור נדחה. ה נ ש י א המישנה לנשיא מ' חשין: אני מסכים. המישנה לנשיא השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום‏, א' אלול, תשס"ה (5.9.2005). ה נ ש י א המישנה לנשיא ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03033530_A08.doc/דז/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il