בנק הפועלים בע"מ נ. קריסטין הורש

פסק-דין בתיק ע"א 3352/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3352/07 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: בנק הפועלים בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. קריסטין הורש 2. דוד סדן 3. טל סדן ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 6.3.07 בה"פ 1106/04 שניתן על ידי כבוד השופט מ' אלטוביה תאריך הישיבה: כ"ח באלול התשס"ט (17.9.2009) בשם המערער: עו"ד אביחי דרזנר; עו"ד הדס ברון בשם המשיבים: עו"ד חנה זילבר; עו"ד אריאל שריג פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: ראובן ולאה הינם בני זוג שלא נקשרו בקשר נישואים. ראובן לווה מהבנק סכום כסף למען מימון בניית פרויקט מגורים, ובתמורה משכן את חלקו בקרקע לבנק. דירה אחת בפרויקט הפכה לדירתם של בני הזוג, והיא אינה רשומה על שמה של לאה. ברבות הימים גדלו חובותיו של ראובן לבנק, בגין פעילויות עסקיות אחרות שלו ושל חברה שבבעלותו, וכעת מבקש הבנק לממש את שטר המשכנתא על דירת המגורים של בני הזוג. האם יכול הבנק לממש את המשכנתא על דירת המגורים של בני הזוג? אם התשובה הינה חיובית, עולה השאלה מה ההשפעה של הלכת השיתוף בנכסים בין בני הזוג על יכולתו של הבנק לממש את המשכנתא? אלו השאלות העיקריות המתעוררות בפנינו בערעור זה. רקע עובדתי 1. המשיבים 1 ו-2 הינם בני זוג המנהלים מאז שנת 1995 משק בית משותף. המשיב 3 הוא בנם המשותף של בני הזוג. המערער, שהינו בנק מסחרי, התקשר עם המשיב 2, שהינו קבלן בניין, בהסכמים שונים בתקופות שונות. מכוח הסכמים אלו קיבל המשיב 2, מאת המערער, אשראי לצרכים שונים. 2. ביום 1.12.1996 נחתם הסכם שיתוף בין בעלים שונים וביניהם המשיב 2 וחברה שבבעלותו, בקשר עם מקרקעין הידועים כחלקה 329 בגוש 7650. על פי הסכם השיתוף חולקו זכויות השימוש והחזקה במגרש בין קבוצת סדן, קבוצה שהמשיב 2 נמנה עליה, לבין קבוצת השותפים הנותרת. החברה שבבעלותו של המשיב 2 יזמה פרויקט בניה על המקרקעין האמורים (להלן: הפרויקט). 3. לצורך הקמת הפרויקט נעשתה פניה על ידי המשיב 2 למערער לקבלת אשראי. ביום 10.12.1996 נחתם בין החברה שבבעלותו של המשיב 2 לבין המערער כתב התחייבות – אשראי למימון בניה (להלן: כתב ההתחייבות). כנגד האשראי התחייבו המשיב 2 והחברה שבבעלותו להמציא למערער בטוחות שונות וביניהן משכנתא מדרגה ראשונה וללא הגבלה בסכום על הזכויות במקרקעין שיועדו למשיב 2 ולקבוצת השותפים שהוא מייצג. המשיב 2, אשר היה אחד מבעלי הזכויות במקרקעין האמורים, יצר לטובת המערער משכנתא מדרגה ראשונה, ללא הגבלה בסכום, על 2/20 חלקים במגרש (שטר מס' 30549/96/3). החברה שבבעלותו של המשיב 2 יצרה לטובת המערער משכנתא מדרגה ראשונה, ללא הגבלה בסכום, על 46/200 חלקים במגרש (שטר מס' 30549/96/5). 4. לאחר שהבניה הסתיימה עברו בני הזוג להתגורר באחת מהדירות שנבנו בפרויקט, אך לא התבצע רישום בדבר זכויותיה של המשיבה 1 בדירת המגורים. בחשבון הבנק של הפרויקט נותרה יתרת חוב על סך 452,000 ש"ח. בפגישה מיום 30.3.2000 שנערכה בין המשיב 2 לבין המערער הוסכם כי חשבון הבנק של הפרויקט ייסגר, ויתרת החוב תועבר לחשבון אחר ותיפרע על ידי החברה שבעלותו של המשיב 2 בתשלומים. ברבות הזמן המשיכו המשיב 2 והחברה שבבעלותו לקבל אשראי מאת המערער וחובם למערער הלך וגדל, על פי טענת המערער, לכדי חוב של 12 מליון ש"ח. המערער פתח בהליכי הוצאה לפועל למען מימוש הביטחונות שניתנו לו על ידי המשיב 2 והחברה שבבעלותו, וביניהם דירת המגורים של בני הזוג (תיק הוצאה לפועל 01-20967-04-01). המשיבים התנגדו למימוש דירת המגורים והגישו המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו. ההליך בבית המשפט המחוזי 5. המשיבים הגישו, כאמור, המרצת פתיחה ובה ביקשו כי בית המשפט יצהיר כי שטר המשכנתא מיום 12.12.1996, אשר הוגש על ידי המערער לביצוע במסגרת תיק הוצאה לפועל 01-20967-04-01 על דירת המגורים של המשיבים, בטל וכפועל יוצא מכך ייסגר תיק ההוצאה לפועל האמור ויבוטל מינוי בא כוח המערער ככונס נכסים על דירת המגורים, תוך ביטול כל ההליכים בקשר למימוש המשכנתא, ככל שננקטו כאלו. כמו כן, ביקשו המשיבים כי יוצהר שלא קיימת זיקה בין שטר המשכנתא האמור לבין החוב הנטען על ידי המשיב, ולקבוע כי למשיבה 1 זכות במחצית מדירת המגורים. לחלופין, לקבוע כי המשיבים הינם דיירים מוגנים בדירת המגורים וליתן צו המונע את מכירת הדירה, ולחילופי חילופין להתנות את מכירת הדירה במתן דיור חלופי הולם למשיבים. בבקשתם טענו המשיבים כי שטר המשכנתא הנדון מהווה בטוחה אך ורק לחובות שנוצרו בגין הפרויקט. על פי טענתם, חשבון הפרויקט אופס ונסגר, ולא נותר כל חוב בגין פרויקט זה, ומכאן שהמשכנתא אינה בתוקף ואינה יכולה לשמש כבטוחה לחובות אחרים של המשיב 2 או של החברה שבבעלותו. כמו כן, טענו המשיבים כי זכויותיה של המשיבה 1 בדירה גוברות על זכויותיו של המערער, אם ישנן כאלו. המשיבים טענו כי המשיבה 1 הינה הידועה בציבור של המשיב 2 ולכן חלה על דירת המגורים של בני הזוג הלכת השיתוף בנכסים, כמו כן, המשיבה 1 השקיעה מכספה בבניית דירת המגורים. המשיבים טוענים כי המערער התעלם מזכויותיה של המשיבה 1 בדירת המגורים. הוא לא ביקש את הסכמתה לרישום המשכנתא ולא בדק את הנכס באופן פיזי, ומכאן שהתנהגותו הינה חסרת תום לב, ולכן זכותה של המשיבה 1 גוברת על זכותו של המערער. 6. המערער טען בפני בית המשפט המחוזי כי הוסכם בין הצדדים ששטר המשכנתא הנדון יהווה בטוחה כלפי כל הכספים שניתנו למשיב 2 ולחברה שבבעלותו, והסכמה זו נכתבה באופן מפורש בכתב ההתחייבות. אשר על כן, שטר המשכנתא אינו מהווה בטוחה אך ורק לאשראי שניתן בקשר לפרויקט, אלא כבטוחה לכל האשראי שניתן למשיב 2 ולחברה שבבעלותו, מאת המערער. כמו כן, אף לענין הפרויקט עצמו, נותרו למשיב 2 חובות כלפי המערער. יתר על כן, המערער טוען כי במשך כל הקשר העסקי בין הצדדים הובהר למשיב 2 כי שטר המשכנתא הנדון מהווה בטוחה לכל חובותיהם והתחייבויותיהם שלו ושל החברה שבבעלותו. לענין מעמדה וזכויותיה של המשיבה 1, טוען המערער כי הוא כלל לא ידע על קיומה בזמן החתימה על שטר המשכנתא, ורק בשנת 2000 בדרך מקרה נודע לו על מערכת היחסים בין בני הזוג, וכי בכל אותם השנים היה המשיב 2 נשוי לאישה אחרת שהייתה מוכרת לבנק. אשר על כן, טוען המערער כי במועד יצירת המשכנתא לא הייתה למשיבה 1 כל זכות במקרקעין, וכי אסור היה למשיב 2, מכוח כתב ההתחייבות, להעביר לאדם אחר זכויות בנכס הממושכן ללא אישור המערער. כמו כן, טוען המערער כי לא הוכח שהמשיבה 1 הינה הידועה בציבור של המשיב 2, ולכן הלכת השיתוף לא חלה במקרה זה. לחילופין טוען המערער כי אם יוכר כי בני הזוג הינם יודעים בציבור, יש להחיל את הלכת השיתוף בחובות על המשיבה 1. בנוסף טוען המערער כי המשיבה 1 ידעה על קיומו של שטר המשכנתא ולא הביעה כל התנגדות באשר לתוכנו במשך כל השנים. בכל הקשור לטענה כי המשיבים הינם דיירים מוגנים, טוען המערער כי המשיב 2 ויתר על טענה זו בכתב ההתחייבות. 7. ביום 6.3.2007 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי (ה"פ 1106/04, כבוד השופט מ' אלטוביה). בית המשפט קיבל את טענותיהם העיקריות של המשיבים והצהיר כי שטר המשכנתא הנדון בטל, תיק ההוצאה לפועל ייסגר ומינוי כונס הנכסים על דירת המגורים יבוטל תוך ביטול כל ההליכים למימושה. עוד הוצהר כי לא קיימת זיקה בין שטר המשכנתא הנדון לבין החוב הנטען. בית המשפט המחוזי קבע כי שטר המשכנתא הנדון יכול לשמש כבטוחה אך ורק לאשראי שניתן בגין הפרויקט, וזאת משום שמוטלת חובה אקטיבית על המערער להבהיר למשיב 2 כי דירת המגורים משמשת בטוחה לכל התחייבויותיו, ולא די בכך שהמערער היה מודע לכך בדרך כזו או אחרת, וכן לא די בתניה שנמצאת בכתב ההתחייבות. על המערער, על אף קיומה של תניה בכתב ההתחייבות, לחזור ולקבל את הסכמת הערב לשימוש בערבות או בבטוחה לכל פרויקט ופרויקט מחדש. כמו כן, קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבה 1 הינה הידועה בציבור של המשיב 2 ולכן חלה ביניהם הלכת השיתוף בנכסים, וכן נקבע כי היא השקיעה מכספה בבניית דירת המגורים, ומכאן שיש לה זכות בחצי מדירת המגורים. בית המשפט קבע כי המערער התעלם מזכותה של המשיבה 1 בדירת המגורים, למרות שהייתה לו חובה אקטיבית "לוודא ככל הניתן ולקבל הבהרות מתאימות ובכתב, מאת הלווה או הערב המעמיד נכס כבטוחה, באשר למצב הזכויות שבנכס". אשר על כן, הצהיר בית המשפט המחוזי על ביטול שטר המשכנתא וכל ההליכים הנוגעים למימושו. מכאן הערעור שבפנינו. טענות הצדדים 8. המערער טוען כי לפסק דינו של בית המשפט המחוזי ישנן השלכות רוחב על מערכת היחסים בין בנק ללקוח בשתי סוגיות עיקריות. הסוגיה הראשונה נוגעת לתוקפה של בטוחה שניתנה לעסקה מסוימת, אך הוסכם בין הצדדים כי היא תשמש כבטוחה גם לעסקאות עתידיות. המערער טוען כי קביעת בית המשפט המחוזי בסוגיה זו מביאה לכך שהבנק צריך לקבל אישור מחודש בכתב לפני כל עסקה ועסקה בדבר קיומה של הבטוחה, וזאת על אף שכבר ניתנה ההסכמה הראשונית לקיומה של הבטוחה. המערער טוען כי קביעה זו מערערת את יסודות חיי המסחר והבנקאות, שלפיהם מקובל כי לקוח מעמיד בטוחות לצורך קבלת אשראי, ואלו משמשות להבטחת כל האשראי שהלקוח צורך במהלך פעילותו העסקית. כמו כן, קביעה זו יוצרת "דרישת כתב" חדשה, על אף המגמה בפסיקה לצמצם את דרישת הכתב. לגופו של ענין טוען המערער כי קביעתו של בית המשפט המחוזי מתעלמת מן הלשון הברורה של כתב ההתחייבות, ומכך שהמשיב 2 היה מודע והסכים שדירת המגורים תשמש בטוחה לכל האשראי שניתן לו על ידי המערער. הסוגיה השנייה נוגעת להיקף החובה המוטלת על הבנק לברר מעת לעת את מצבו האישי של לקוחו שנתן בטוחה לבנק. המערער טוען כי קביעתו של בית המשפט המחוזי מטילה חובה רחבה על הבנק לוודא באופן תמידי כי בטוחה שניתנה אינה פוגעת בזכויות של צד שלישי, שהוא בן או בת זוגו של הלקוח. המערער טוען כי ישנו הגיון בברור חד פעמי של מצבו האישי של נותן הבטוחה, אולם אין להרחיק לכת ולדרוש מהבנק בירורים חוזרים ונשנים אודות מצבו האישי של נותן הבטוחה, מה גם שדרישה זו מהווה פגיעה בפרטיותו של הלקוח. לגופו של ענין טוען המערער כי המשיב 2 היה נשוי ואף העמיד לאשתו כרטיס אשראי מאת הבנק, במצב זה לא היה מקום לחייב את המערער לברר בכתב את מצבו האישי של המשיב 2. כמו כן, טוען המערער כי לא הוכחו זכויותיה של המשיבה 1 בדירת המגורים. לא הוכח כי המשיבה 1 השקיעה מכספה בבניה, וכן שגה בית המשפט המחוזי כאשר החיל על בני הזוג את הלכת השיתוף בנכסים למרות שהיה נשוי לאישה אחרת. בנוסף טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי שלא החיל את הלכת השיתוף גם על חובותיו של המשיב 2 והחברה שבבעלותו. יתר על כן, המערער טוען שהמשיבה 1 ידעה על מתן האשראי וקיומה של המשכנתא. ממכלול הדברים, טוען המערער, יש לקבוע ששטר המשכנתא תקף כלפי כל חובותיו של המשיב 2 והחברה בבעלותו למערער, והמשכנתא חלה על כל דירת המגורים. לחילופין, טוען המערער, כי שגה בית המשפט בקביעתו שלא הוכח שנותר חוב בגין הפרויקט. המערער טוען כי נותר חוב מן הפרויקט עצמו, ולכן ניתן לממש את שטר המשכנתא על כל דירת המגורים בגין חוב זה. 9. המשיבים חוזרים על עיקרי טיעוניהם בבית המשפט המחוזי, וסומכים את ידם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המשיבים טוענים כי שטר המשכנתא הנדון נועד אך ורק לשם הבטחת האשראי שניתן בגין הפרויקט. לאחר סיום הפרויקט וסגירת החשבון ללא יתרת חוב, פג תוקפו של שטר המשכנתא. כמו כן, טוענים המשיבים כי יש להפריד בין הבטוחה הנדונה שניתנה על ידי המשיב 2 בכובעו כבעל הקרקע לשם בניית בית מגוריו, לבין שאר הכספים שניתנו למשיב 2 בכובעו העסקי כבעלים של חברה מסחרית. על כן, טוענים המשיבים כי יש לפרש את שטר המשכנתא כבטוחה לפרויקט בלבד, ולא כבטוחה לכספים שניתנו לחברה ולמשיב 2 בכובעו כבעליה. בנוסף, טוענים המשיבים, כי המערער לא הוכיח שהבהיר למשיב 2 בצורה ברורה כי המשכנתא הנדונה תשמש כבטוחה גם ליתר הכספים שקיבלו המשיב 2 והחברה שבבעלותו מאת המערער. המשיבים טוענים כי מוטלת על המערער חובת גילוי רחבה, והיה עליו לוודא כי המשיב 2 מודע לסיכונים המוטלים עליו. משלא עשה כן, הפר המערער את חובתו, ולכן יש לבטל את שטר המשכנתא. כמו כן, טוענים המשיבים כי התניה בכתב ההתחייבות, אשר מבססת, לפי טענת המערער, את הקשר בין המשכנתא לבין החוב הקיים, אינה ברורה, אינה ממוקדת ונבלעת בהוראות כלליות בשטר המשכנתא. עוד טוענים המשיבים כי לאור תחולת הלכת השיתוף בנכסים בין בני הזוג, וכן לאור ההשקעה הכספית של המשיבה 1 בבניית דירת המגורים, קנתה המשיבה 1 זכות על מחצית מדירת המגורים, וזכותה זו גוברת על זכותו של המערער. בנוסף טוענים המשיבים כי אין מקום להחיל על המשיבה 1 שיתוף בחובותיו של המשיב 2, מכיוון שהם לא נוצרו בגין הנכסים המשותפים של בני הזוג. טענה נוספת הינה ששטר המשכנתא חל רק על זכותו של המשיב 2 במקרקעין ולא על דירת המגורים. לחילופין טוענים המשיבים כי יש להחיל עליהם את ההגנות הקבועות בחוק למימוש דירת מגורים. דיון 10. הסוגיה שבפנינו מעוררת שאלות נכבדות מתחומי משפט שונים. תפקידנו לפרש את המערכת העובדתית שנפרסה לנגד עינינו, ולמצוא את "המיקום הגיאומטרי" הנכון של הסוגיות המשפטיות השונות (ראו ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6) 209, 221 (2004)). בשלב הראשון ייבחן תוקפו של שטר המשכנתא והיקף השתרעותו, קרי, הקשר בין המשכנתא הנדונה לבין החוב הנטען. השאלה העיקרית העומדת לפתחנו בשלב זה, היא האם שטר המשכנתא הנדון משמש כבטוחה אך ורק לאשראי שניתן בגין הפרויקט, או שמא כבטוחה גם לאשראי שניתן בגין פרויקטים אחרים של המשיב 2 והחברה שבבעלותו. אם ייקבע שקיים קשר בין החוב הנטען לשטר המשכנתא נעבור לשלב השני, שבו תיבחן תחולת הלכת השיתוף בנכסים על בני הזוג המבקשים, וההשפעה של הלכת השיתוף בנכסים על זכותו של המערער. שלב א – תוקפו של שטר המשכנתא והיקפו פרשנותו של חוזה בנקאי 11. בחינת תוקפו והיקף השתרעותו של שטר המשכנתא תעשה באמצעות פרשנותו של החוזה (כתב ההתחייבות) אשר על בסיסו נוצרה המשכנתא לטובת המערער, וכן על בסיס פרשנותו של שטר המשכנתא עצמו (ראו והשוו ע"א 1650/04 גליקמן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (טרם פורסם, 1.7.2007); ע"א 6055/04 לנדאו נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (טרם פורסם, 12.7.2006) (להלן: פרשת לנדאו)). ענייננו בפרשנות הסכם המשכנתא שנחתם בין הבנק – המערער מצד אחד, לבין המשיב 2 והחברה שבבעלותו מצד שני. פרשנותו של כל חוזה נלמדת, כידוע, מאומד דעתם הסובייקטיבי והמשותף של הצדדים, על פי לשון החוזה והנסיבות בהן הוא נערך ונחתם (ראו ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום, פ"ד מט(2) 265, 311 (1995) (להלן: פרשת אפרופים); ד"נ 2045/05 ארגון מגדלי ירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.5.2006) (להלן: פרשת ארגון מגדלי הירקות); ע"א 5876/06 אינטגרציה אנכית בע"מ נ' ראדא תעשיות אלקטרוניקה בע"מ (לא פורסם, 4.2.2009); אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 388-387 (2004); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי פרשנות החוזה 287 (2001) (להלן: ברק, פרשנות החוזה)). הפרשנות הינה תהליך מורכב וקיים בה היזון חוזר בין מילות המסמך לבין נסיבות עריכתו, כאשר על הפרשן לשקול את אלה מול אלה על מנת לרדת לטיבו של המסמך (פרשת לנדאו, פס' 15 לפסק הדין). "התהליך הפרשני הוא 'רצף'. הפרשן נע בחופשיות מהחוזה אל הנסיבות, ומהנסיבות אל החוזה. תנועה זו נפסקת רק בסיום התהליך הפרשני" (ראו ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 490). בהיעדר אפשרות להתחקות אחר כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים, נעזר הפרשן בכלי ניתוח אובייקטיביים ויבחן את אומד דעת הצדדים לאור הסכמים מאותו סוג וטיפוס ובהתחשב במטרות שהיו מנסים להשיג במקרה זה "צדדים סבירים והוגנים" (ראו פרשת אפרופים, בעמ' 313; פרשת ארגון מגדלי הירקות, פס' 29 לפסק דינו של המשנה לנשיא חשין; ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 531). כללי פרשנות אלו חלים גם על החוזה הבנקאי (ראו ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 45; ע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5), 641, 650 (1992); ע"א 8822/04 גבאי נ' בנק מזרחי המאוחד בע"מ, פס' ד' לפסק דינו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 9.11.2005); פרשת לנדאו, פס' 4 לפסק הדין). 12. בנוסף, כאשר אנו ניגשים לפירושו של החוזה הבנקאי, יש לתת את הדעת למאפיינים המיוחדים של החוזה הניצב לפנינו. זהו חוזה שנערך בין בנק ללקוח. הבנק הוא "צד חזק" והוא בעל חובות אמון כלפי הציבור בכלל וכלפי הלקוח בפרט, בהיותו ספק שירות חיוני ובעל עוצמה רבה (ראו רע"א 9374/04 אי.אנד.ג'י.מערכות מתקדמות למורה נהיגה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ סניף רחובות (לא פורסם, 11.11.2004); ע"א 3690/07 ירדני נ' בנק הפועלים בע"מ, פס' ל' לפסק דינו של השופט רובינשטיין (טרם פורסם, 31.8.2009); מיכל רובינשטיין ובועז אוקון "הבנק כסוכנות חברתית", ספר שמגר מאמרים חלק ג' 819 (2003); ריקרדו בן-אוליאל דיני בנקאות חלק כללי 66 (1996) (להלן: בן-אוליאל); גלעד נרקיס ומירב מור חובות החלות על הבנקים כרך א' 227 (2002) (להלן: נרקיס ומור); משה בייסקי "יחסי אמון בין בנק ללקוח" ספר לנדוי כרך שלישי 1095 (תשנ"ה)). בנק מחויב לפעול בתום לב, לא להטעות את מקבל השירות, לגלות כל פרט בעל חשיבות לשירות הניתן והסיכונים הכרוכים בו (ע"א 3955/04 גילת נ' בנק מזרחי המאוחד, פס' 8 לפסק דינו של השופט ברק (טרם פורסם, 9.10.2005). ראו גם ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369 (1995); ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573 (1995) (להלן: פרשת צבאח); ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח(2) 145, 150 (2003) (להלן: פרשת יולזרי)). הכללים המשפטיים צריכים להבטיח "שירות ראוי ללקוח, מתוך הנחת עוצמתו של הבנק אל מול הלקוח היחיד – עוצמתו תרתי משמע, זו הכלכלית וזו הכרוכה במיומנות היומיום בטיפול בכספים. זו מהותו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח), וזו תכליתו מהחל ועד כלה. ועוד, מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח מטילה מעצם הגדרתה חובת אמון על הבנקים" (ראו ע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פס' ו' לפסק דינו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 4.7.2005)). העוצמה הרבה אשר בידי הבנקים מונעת מן הלקוח, במקרים רבים, יכולת להתמודד עם הבנק בצורה שווה. חוסר השוויון "יוצר פער ממשי בין כושר המיקוח של הלקוח ובין זה של הבנק ומאפשרת לבנק להכתיב את תנאי ההתקשרות מבלי שניתן יהיה לשנותם או להשמיטם" (ע"א 1304/91 טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 323 (1993) (להלן: פרשת ליפרט)). 13. מאפיינים מיוחדים אלו של יחסי בנק – לקוח משפיעים גם על החוזה בין הצדדים. אלו יחסים מיוחדים החורגים באופיים מחוזה מסחרי רגיל. "על-כן נאמר לא אחת כי אמנם מערכת היחסים מושתתת על חוזה שנערך בין הלקוח לבנק, אך מלבד חוזה זה קיימים תנאים נוספים שלהם כפופים הן הלקוח והן הבנק" (פרשת צבאח, עמ' 590). בענין זה ציין בית המשפט כי: "הקשר בין בנק לבין לקוחו הוא, ביסודו, קשר שבחוזה. ככלל נערך חוזה בכתב בין הבנק לבין הלקוח ... אך הכול מסכימים כי מערכת היחסים בין הבנק לבין לקוחו אינה מתמצית באותו חוזה שבכתב. בצד הכתב, ובין שורותיו, תימצאנה תניות והסכמות מכללא הנדרשות כמו מאליהן מטיב היחסים שבין השניים ­בין אם יסודן המשפטי יימצא בהוראות הסעיפים 25 ו- 26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בין אם בהוראת סעיף 39 לאותו חוק ובין בכל מקום אחר - ואלו מטילות חובות הן על הבנק הן על הלקוח" (דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' קוסטמן, פ"ד מז(5) 31, 46 (1993)) וכן, יפים לענין הדברים שנאמרו בע"א 7825/01 דאטא סימנס אנד סופטוור אינק נ' בנק דיסקונט לישראל, פ"ד נח(5) 384, 356 (2004), לפיהם: "המסגרת הנורמטיבית החולשת על היחסים בין בנק ללקוח מורכבת מפסיפס של נורמות משפטיות, שבעיקרן הן בעלות אופי חוזי. בבסיס יחסים אלה עומדים התנאים וההסכמות שגיבשו הצדדים לצורך הסדרת יחסיהם. אולם ההסדרים החוזיים אינם חזות הכול, הואיל והבנקים כפופים לחובות נוספות, שבעיקרן שאובות הן מחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981. נוסף על אלה, חלות על הבנק חובות שמקורן בדיני הנזיקין ... עיקרן של חובות אלו הוא בדרישות מוגברות של תום-לב וגילוי נאות של הבנק כלפי לקוחותיו, ובאשר להיקפן ולביטוין המעשי של אותן חובות, כל אלה נקבעים על-פי נסיבותיו של כל מקרה" על החוזה בין הבנק ללקוח שולטות מספר מערכות דינים, מלבד חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. כך לדוגמא יכולים לחול על החוזה הבנקאי הסדרים נורמטיביים שונים, כגון, חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982, חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, חוק הריבית, תשי"ז-1957 וחוק הערבות, תשכ"ז-1967 (ראו סיני דויטש "יחסי בנק-לקוח – אספקטים חוזיים וצרכניים" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 163 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1995); בן-אוליאל, עמ' 66). הוראות אלו נועדו להחיל על חוזים בנקאיים משטר נורמטיבי מיוחד, היוצר חריג לדיני החוזים הרגילים ומרחיב את אחריותם של הבנקים. כללים מיוחדים אלו נובעים בעיקר מן המורכבות של החוזה הבנקאי ומחשיבותו הרבה (ראו פרשת ליפרט, עמ' 326; רע"א 4373/05 אבן חיים נ' בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ, פס' 8 לפסק דינה של השופטת חיות (טרם פורסם, 15.11.2007) (להלן: פרשת אבן חיים)). טעם נוסף וחשוב לדין החוזי המיוחד המוטל על הבנקים נעוץ במעמדם המרכזי של הבנקים בחיי הכלכלה והמסחר, עליו עמד בית משפט זה בפסיקתו פעמים רבות, בהדגישו כי "הבנקים נתפשים כבעלי מעמד "מעין ציבורי" וזוכים בשל כך לאמון עד כי אלה הבאים עימם במגע נוטים לסמוך על פעולותיהם ועל מצגיהם ללא חקירה ודרישה" (ראו פרשת אבן חיים, פס' 6 לפסק דינה של השופטת חיות; פרשת צבאח, עמ' 585; אריאל פורת "דיני נזיקין" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב-תשנ"ג 301, 325-324 (תשנ"ד); ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, עו"ד דניאל שירן, פ"ד נט(2) 349, 369 (2004); ע"א 168/86 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ, פ"ד מב(3) 77, 82 (1988); אברהם וינרוט וברק מדינה דיני הלוואות 98 (תש"ס); אסף הראל גופים דו-מהותיים – גופים פרטיים במשפט המנהלי 91 (2008)). 14. ייחודו של החוזה הבנקאי משליך גם על פרשנותו. מורכבותם של חוזים בנקאיים, הקושי בהבנתם ופערי הכוחות בין הצדדים מצריכים את הפרשן החוזי להיעזר, לעיתים, בכלים פרשניים נוספים מלבד דיני הפרשנות הרגילים. כלים פרשניים אלו צריכים להביא לידי ביטוי את ייחודו של החוזה הבנקאי (ע"א 898/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' חזן, פ"ד נט(3) 266, 278-279 (2004) (להלן: פרשת חזן)). כך לדוגמא, אם החוזה הבנקאי הנתון לפירוש יוכר כחוזה אחיד, יכול הפרשן החוזי להיעזר בכלל לפיו תכליתו של החוזה האחיד היא בעיקרה תכלית אובייקטיבית (ראו רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 158 (1998) (להלן: פרשת מילגרום); ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 556). כלי פרשני נוסף, שיכול לשמש בפרשנותו של חוזה בנקאי, הינו כלל "הפרשנות כנגד המנסח" (ראו ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 634; גבריאלה שלו, דיני חוזים – החלק כללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 436 (2005) (להלן: שלו). בענין זה קבע בית המשפט כי: "מקום מרכזי בהכרעת המחלוקת הפרשנית יש ליתן לעובדה שהבנק הוא שניסח את המסמך, ואנשיו שלטו בתוכנו במידה רבה. "כלל פרשנות ידוע הוא, כי חוזה הניתן לפירושים שונים, יש לפרשו לרעת המנסח" היות אנשי הבנק מנסחי ההתחייבויות מטיל עליהם את האחריות לבהירותן ... בהיות הבנק ואנשי הייעוץ המשפטי שלו הצד המקצועי בניסוח ההתחייבויות, חזקת הפרשנות לרעת בעל השליטה במסמכים מתחזקת" (פרשת חזן, עמ' 278). ביסוד כלל זה עומדת שליטתו של אחד הצדדים על תוכן החוזה. בחוזה כזה, כך יש להניח, הצד בעל השליטה דאג להיטיב עם האינטרסים שלו עצמו, על כן, אין זה ראוי להעניק לו זכויות נוספות בדרך פרשנית (ראו רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח(4) 70, 75 (1994); פרשת מילגרום, עמ' 160; ע"א 9609/01 מול הים (1978) בע"מ נ' עו"ד שגב, פ"ד נח(4) 106, 136 (2004) (להלן: פרשת מול הים)). אולם כלל זה הוא כלל פרשנות משני, אשר בא לסייע בפרשנות חוזה, כאשר כללי הפרשנות הרגילים אין בהם להביא לחקר הכוונה של הצדדים בחוזה. "עסקינן בכלל של סוף הדרך... כלל זה אינו אלא מפלט אחרון בשלב הפרשני שלאחר מיצוי השימוש בכללי פרשנות אחרים, שבמסגרתם נלקחים בחשבון שיקולים רבים" (ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221, 240 (1993); פרשת מילגרום, עמ' 159), וכפי שציינתי: "כלל זה חל רק במקרה של ספק, כאשר לשון ההסכם שנוסח על-ידי צד אחד ניתנת לשני פירושים סבירים, וכפות המאזניים מעוינות, ועל-כן הוא כלל פרשני משני" (פרשת מול הים, עמ' 136) במאמר מוסגר, ראוי לציין כי סעיף 123(ד) להצעת חוק דיני ממונות מציע לאמץ לתוך החקיקה הישראלית את כלל הפרשנות כנגד בעל השליטה על תוכן החוזה (ראו שלו, עמ' 441). כלי פרשני נוסף שניתן להשתמש בו בפירוש החוזה הבנקאי הינו חזקה כי תכלית החוזה מגשימה ציפיות סבירות של הצד הנשלט (ראו ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 644). חזקה זו קובעת כי: "מקום שלשון החוזה בגיזרה השנויה במחלוקת הינה רב-משמעית, כשאחת מהמשמעויות הנסבלות מבחינה מילולית היא זו אשר לה טוען המבוטח, יוביל יישומו של עקרון כיבוד הציפיות הסבירות של המבוטח לפירוש החוזה בהתאם לנטען על-ידיו" (רע"א 3128/94 אגודה שיתופית בית הכנסת רמת חן נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(3) 281, 297 (1996) (להלן: פרשת בית הכנסת רמת חן)) חזקה זו חלה בעיקר בפרשנותם של חוזי ביטוח (ראו ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פס' 36 לפסק דינה של השופטת ארבל (טרם פורסם, 5.10.2006); ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 645), אולם במקרים המתאימים ניתן להחילה גם בפירוש החוזה הבנקאי, לאור הדמיון המסוים הקיים בין חוזים אלו. כמו כן, ראוי לציין כי חזקה זו במובנים מסוימים הינה צידה האחר של כלל הפרשנות כנגד בעל השליטה על תוכן החוזה. יש להדגיש כי חזקה זו אינה זהה לחזקה שנוצרה בדין האמריקאי בתחום פרשנות חוזי ביטוח. על פי הגישה האמריקאית הצפייה הסבירה של הצד הנשלט מתגברת על לשון החוזה )ראו ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 645), כפי שציין פרופ' Keeton: “The objectively reasonable expectations of applicants and intended beneficiaries regarding the terms of insurance contracts will be honored even though painstaking study of the policy provisions would have negated those expectations” (Keeton, Insurance Law Rights at Variance with Policy, Harv .L .Rev 961, 967(1970); Keeton & Widiss, Insurance Law 633 (1988)) בעוד שעל פי הגישה הישראלית חזקה זו מהווה אמת מידה לפרשנותו של החוזה, ואין מקום להחילה כאשר לשון החוזה ברורה וחדה וניתן לאתר את אומד דעת הצדדים על פי כללי הפרשנות הרגילים. עמד על ההבחנה, בין הגישה הישראלית לגישה האמריקאית, פרופ' ברק בציינו כי: "ההלכה האמריקנית אינה הלכה פרשנית. היא מבקשת לפרש את הפוליסה. היא מניחה שפרשנות הפוליסה – בשל לשונה – שוללת הגשמת ציפיותיו של המבוטח. ההלכה האמריקנית היא דין המבקש להתגבר בתנאים מסוימים, מטעמים של טובת הציבור, על לשונה של הפוליסה. לא כן החזקה הישראלית. כחזקה פרשנית, אין בכוחה להתגבר על לשון החוזה. כל כוחה ומטרתה אינם אלא בהבנת הלשון" (ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 645-646. ראו גם פרשת בית הכנסת רמת חן, עמ' 296). יחד עם זאת, ייתכנו מקרים מיוחדים שבהם בדרך זו או אחרת, ניתן יהיה להתגבר על הלשון המפורשת של החוזה הבנקאי, וזאת לאור ייחודו, ועל מנת להגשים אינטרסים ציבוריים כבדי משקל (ראו והשוו 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934 (2004) (להלן: פרשת מיסטר מאני)). אשר על כן, לאור ייחודו של החוזה בין הבנק ללקוח מתבקש איזון מיוחד, אשר יגלם את פערי הכוחות בין הצדדים ואת מעמדו של התאגיד הבנקאי. איזון זה יכול להיעשות, בין היתר, באמצעות דיני הפרשנות, אשר יתנו ביטוי במקרים המתאימים לאופי המיוחד של החוזה הבנקאי (ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 561; סיני דויטש "דיני החוזים הצרכניים מול דיני החוזים המסחריים" עיוני משפט כג 135, 179 (2000)). 15. לצד הכלים הפרשניים הייחודיים שניתן לעשות בהם שימוש בפירושו של החוזה הבנקאי, יש צורך לשמור על מושכלות יסוד. כאשר לשון החוזה ונסיבות כריתתו מצביעים בברור על אומד דעת הצדדים בהתאם לכללי הפרשנות הרגילים, הפרשן, לרוב, אינו נזקק לכללי הפרשנות הייחודיים שתוארו לעיל. בהתנגשות בין התכלית הסובייקטיבית לתכלית האובייקטיבית, יד התכלית הסובייקטיבית ("אומד דעת הצדדים") על העליונה. משמעותה הרגילה של הלשון בה בחרו הצדדים בחוזה משקפת את המוסכם ביניהם (פרשת אפרופים, עמ' 313). כמו כן, יש לציין כי גם בחוזים בנקאיים חל הכלל שאדם שחתם על מסמך משפטי מוחזק כיודע את תוכנו ומסכים לו. כפי שציינתי בפרשת לנדאו: "כידוע, כלל הוא, כי מי שחותם על מסמך משפטי, ובכלל זה שטר משכנתא, מוחזק כמי שקרא, הבין והסכים לתוכנו, ובמיוחד כך הדבר כאשר המסמך נוגע לנכסיו, כדוגמת שטר משכנתא ... משמע, אדם מוחזק כיודע את תוכנו של מסמך שעליו הוא חותם" (ראו גם ע"א 8800/04 שטיינר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (לא פורסם,11.11.2004); פרשת יולזרי, עמ' 149; ע"א 9538/06 סגל נ' בנק ירושלים לפיתוח ומשכנתאות בע"מ, פס' 6 לפסק דינו של השופט אלון (טרם פורסם, 10.6.2008) (להלן: פרשת סגל)) 16. בסיכומו של דבר ניתן לומר כי הליך פרשנותו של חוזה בנקאי, הינו מורכב ועדין, ועליו להביא בחשבון את כללי הפרשנות הרגילים, ולעיתים גם כללי הפרשנות המיוחדים, לאור אופיו של חוזה זה. ההליך הפרשני של החוזה הבנקאי צריך לאזן בצורה עדינה בין האינטרסים הנוגדים, ולחתור לפרשנות הראויה בהתאם לאומד דעת הצדדים על פי כללי הפרשנות המקובלים, אך יש לעשות כן בהתחשב בפערי הכוחות, הידע והמיומנות בין הצדדים, ולשם כך, לעיתים, יש להיזקק לכללי פרשנות מיוחדים. כמו כן, הפרשן של החוזה הבנקאי צריך לקחת בחשבון את השלכות הרוחב של ההליך הפרשני על חיי המסחר והבנקאות (ראו באופן כללי רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' אבגל טכנולוגיה בע"מ, פ"ד נז(4) 385, 405 (2003)). מן הכלל אל הפרט 17. סעיף 11 לכתב ההתחייבות קובע את הבטוחות שיינתנו למערער בגין מתן האשראי לפרויקט: "א. כערובה לתשלום המלא והמדוייק של כל הסכומים המגיעים ושיגיעו לכם מאתנו בגין מתן האשראי, ושאר התחייבויותינו עפ"י כתב התחייבות זה, ישמשו כל הבטחונות הקיימים ו/או שיהיו קיימים לטובתכם, ובנוסף לכך אנו מתחייבים ליצור לטובתכם ו/או להמציא לכם את הבטוחות כדלקמן, כולן, בדרגה ראשונה, וללא הגבלה בסכום:- 1. משכנתא על קרקע הפרויקט..... ........ 9. משכנתא בדרגה ראשונה וללא הגבלה בסכום על הנכס הידוע כגוש 7605 חלקה 329. ....... ג. אין באמור בס"ק 11 א' דלעיל כדי לפגוע ו/או לגרוע מזכויותיכם להשתמש בבטחונות שלעיל גם להבטחת פרעונם המלא של סכומים אחרים המגיעים ו/או שיגיעו לכם מאיתנו שלא בקשר לפרויקט." (הדגשה שלי ס' ג'') סעיף 1 לשטר המשכנתא קובע: "שטר משכנתא זה נערך להבטחת תשלום מלא ומדוייק של כל הסכומים המגיעים ו\או שיגיעו לבנק מהלווה ו\או מהממשכן בקשר עם מתן השירותים הבנקאיים ללווה ו\או לממשכן ו\או עבורם על ידי הבנק ו\או לחבויות אחרות שאינן בקשר לשירותים הבנקאיים, בין שמגיעים חובות מהלווה ו/או הממשכן לבדו או ממנו ביחד עם אחרים, בין שהלווה ו\או הממשכן כבר התחייב בהם או יתחייב בעתיד לבוא, בין שמגיעים ממנו בתור חייב, או ערב, או מסב, בין שמגיעים עכשיו או שיגיעו בעתיד, בין שעומדים לפירעון לפני מימוש הבטוחה הזאת או אחר כך, בין שמגיעים באופן מסויים או בתנאי בין שמגיעים במישרין או בעקיפין, עד לסכום כולל הנקוב לעיל...." (הדגשה שלי ס' ג'') בהתבסס על מסמכים אלו טוען המערער כי המשיב 2 ידע כל העת על היקף השתרעותו של שטר המשכנתא, וכן הוא ידע והסכים כי שטר משכנתא זה משמש כבטוחה לכל האשראי שקיבלו הוא והחברה שבבעלותו מאת המערער. לביסוס טענותיו הציג המערער תרשומת של פגישה שנערכה ביום 25.7.1999 בין המשיב 2 לנציגי המערער: "סה"כ האשראי ללא הפרויקט לב הפארק כ 5 מ' ש"ח, מנגד בטחונות קיימים: בית ברח' השחר שווי לבטחון 1 מ' ₪. 2) חנויות+קומה 3 באזור תעשיה ברעננה (ברח' הסדנא) שווי לבטחון 400 א ₪. 3) קרקע חקלאית ברעננה. 4) דירת גג של דוד סדן. [לטענת המערער זה הוא הנכס נשוא שטר המשכנתא, ס' ג''] (הדגשה שלי ס' ג''). בנוסף טענה גב' בתיה אוזבין צברי (נציגת המערער) כי הובהר למשיב 2 פעמים רבות כי שטר המשכנתא הנדון משמש כבטוחה לכל התחייבויותיו כלפי המערער, כך לדוגמא בפגישה מיום 24.6.2002 בין המשיב 2 לנציגי המערער נדונה יתרת החוב של המשיב למערער. במהלך הפגישה הציע המשיב 2 כי הוא ימכור את דירת המגורים, וכן נכס נוסף, וכך יוכל לפרוע חלק מהחוב. נציגי המערער הבהירו למשיב 2 כי הם מסכימים לוותר על השעבודים הרובצים על הנכסים, רק אם תועבר למערער מלוא התמורה בגין מכירת הנכסים, וכך נכתב בתרשומת הפגישה: "הובהר לדוד שכל עוד לא יסתיים הפרוייקט ונראה כמה עודף יוותר בו לא נוכל לשחרר את הבטחונות לצורך מכירתם, (אלא אם כן יזרים לחשבון את מלוא תמורת הדירות)". בהמשך לדברים אלו, טענה גב' אוזבין, בחקירתה הנגדית בבית המשפט המחוזי, כי כאשר נתנו למשיב 2 ולחברה שבבעלותו הלוואות נוספות היה מוסכם כי הביטחונות הקיימים בידי המערער ימשיכו לשמש כבטחונות גם בגין ההלוואות החדשות (ראו חקירה נגדית מיום 24.4.2006, עמ' 14). 18. בית המשפט המחוזי קבע כי תרשומות של המערער מעידות לכאורה כי המשיב 2 היה מודע לכך שהדירה משמשת כבטוחה, אולם בכך אין די. בית המשפט המחוזי קבע כי בשל הצורך לפרש את התניה שבשטר המשכנתא על דרך הצמצום, לא יכול שטר המשכנתא לגבי הקרקע לשמש בטחון לחובות חדשים או עסקאות חדשות בלא שהוצגו ראיות של ממש לכך כי המשיב 2 נתן את הסכמתו המפורשת ובכתב. כלומר, על פי קביעתו של בית המשפט המחוזי כתב ההתחייבות, שטר המשכנתא, ואף ידיעתו של המשיב 2, אינם יכולים לתת תוקף לקיומו של שטר המשכנתא כלפי חובות שלא בקשר עם הפרויקט. 19. בכל הכבוד, לא אוכל להסכים עם קביעתו זו של בית המשפט המחוזי. לשון כתב ההתחייבות, ולשון שטר המשכנתא ברורה וחדה, ומובן כי הבטוחה הנדונה מתייחסת גם לחובות עתידיים. כמו כן, ניתן ללמוד מן הנסיבות שלאחר כריתת החוזה (ראו לענין נסיבות שלאחר כריתת החוזה: ברק, פרשנות החוזה, בעמ' 467; בג"ץ 932/91 קרן הגמלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מו(2) 430, 437 (1992)) כי המשיב 2 ידע והבין כי שטר המשכנתא הנדון משמש כבטוחה לכל התחייבויותיו כלפי המערער, ובכל אופן, לא נראה כי במהלך השנים הוא הביע הסתייגות כלשהי מכך. המשיב 2 והחברה שבבעלותו המשיכו לקבל אשראי מהמערער, בידיעה ברורה, של שני הצדדים, כי הביטחונות הקיימים ימשיכו לעמוד גם כלפי האשראי החדש. אשר על כן, נראה כי ניתן להסיק כי אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים, תומך בטענותיו של המערער (ראו והשוו פרשת סגל העוסקת בסוגיה דומה, וכן ראו והשוו לפסק דיני בפרשת לנדאו). 20. גם אם נתמקד בבחינת התכלית האובייקטיבית, לאור אופיו המיוחד של החוזה בין הצדדים, התוצאה אינה משתנה. במסגרת התכלית האובייקטיבית יש לבחון הסכמים מאותו סוג וטיפוס ולתור אחר המטרות שהיו מנסים להשיג במקרה זה "צדדים סבירים והוגנים". במקרה הנדון מדובר בחוזים עסקים מסחריים, ומכאן שתכליתם האובייקטיבית, הינה התכלית המגשימה את ההיגיון הכלכלי מסחרי המונח ביסודם. (ראו פרשת אפרופים, בעמ' 313; פרשת ארגון מגדלי הירקות, פס' 29 לפסק דינו של המשנה לנשיא חשין. ראו גם ע"א 464/75 פרומוטפין נ' קלדרון, פ"ד ל(2) 191, 195 (1976); ע"א 757/82 חברת החשמל לישראל בע"מ נ. דוידוביץ, פד"י לט(3) 220, 223 (1985); ע"א 565/85 גד נ. נביאי, פד"י מב(4) 422, 430 (1989); ע"א 5559/91 ק.צ מפעלי גז ואנרגיה בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642, 649 (1993); ע"א 4857/02 מגה טי.וי. בע"מ נ' אפריקה ישראל, פ"ד נו(6) 951, 958 (2002); ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105, 112 (2004); ע"א 8537/06 סויסה נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פס' ג לפסק דינו של השופט רובינשטיין (טרם פורסם, 3.2.2009) (להלן: פרשת סויסה); ברק, פרשנות החוזה, עמ' 547; שלו, עמ' 426). המערער ציין כי נהוג ביחסים בין בנק ללקוח לתת אשראי כנגד ביטחונות קיימים, ששימשו כנגד אשראי שניתן קודם לכן. לאור פרקטיקה זו נוהג הבנק להבהיר, במועד יצירת הבטוחה, כי בטוחה זו יכולה לשמש גם כנגד אשראי עתידי, כפי שהיה במקרה שלפנינו. מקובל עלי כי לאור חובת האמונים, האופי המיוחד של החוזה הבנקאי, וחובת הגילוי המוגברת המוטלת על הבנק (ראו חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981; ע"א 8564/06 סולטאני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פס' 15 לפסק דינו של השופט דנציגר (טרם פורסם, 7.7.2008); רות פלאטו-שנער "חובת הגילוי הבנקאית כלפי הממשכן נכס להבטחת חיובו של אחר" הפרקליט מט(2) 385(2007)), יש מקום לשוב להבהיר ולהסביר כי הבטוחה הקיימת עומדת בעינה גם כנגד האשראי החדש, ואכן כך נעשה במקרה הנדון. מלבד הלשון הברורה של שטר המשכנתא וכתב ההתחייבות, המערער שב והבהיר למשיב 2 כי שטר המשכנתא הנדון עומד בתוקפו, והתרשומות שהציג המערער מאמתות כי המשיב 2 ידע על כך. ממכלול הדברים נראה כי בהתאם לתכלית האובייקטיבית יש לפרש את החוזים בין הצדדים בהתאם לעמדת המערער, קרי, שהבטוחה הנדונה עומדת בתוקפה ומשתרעת גם על חובות שלא בקשר לפרויקט. 21. בית המשפט המחוזי והמשיבים, הסתמכו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בפרשת ת"א (י-ם) 5272/03 אילוז נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ (טרם פורסם, 16.3.2004), מפי כבוד השופט ב' אוקון (להלן: פרשת אילוז). לדעתי, וכפי שטוען המערער, יש לאבחן את פרשת אילוז מהמקרה הנדון. בפרשת אילוז התובעת חתמה על ערבות ביחד עם בעלה, בתנאים שבהם כל אחד מהם ערב לחובו של האחר. הבנק ביקש לממש את שטר המשכנתא בגין חובות של חברה לה ערב בעלה, ואשר נוצרו במועד מאוחר לחתימה שטר המשכנתא. הבנק ביסס את בקשתו על תנאי שטר המשכנתא, אשר דומים, אך לא זהים, למקרה שלפנינו. תנאי שטר המשכנתא יוצרים זיקה בין הבטוחה לבין כלל החובות הקיימים והעתידיים. בית המשפט קבע כי במקרה זה, לאור חובת האמונים וחובת הגילוי החלה על הבנק, יש מקום לנקוט בגישה – שדנו בו קודם לכן – כי תכלית החוזה היא הגשמת ציפיות סבירות של הצד הנשלט. על פי דרך זו התגבר בית המשפט המחוזי בפרשת אילוז על לשון החוזה, מכיוון ש"הסיכון הכרוך בתנייה מצדיק סטייה מההסכמה המילולית, אם היא חורגת מהציפיות הסבירות של הלקוח". לפי דעתי פרשת אילוז אינה יכולה לסייע למשיבים, וזאת משני טעמים עיקריים. האחד, הינו הרקע העובדתי השונה. בפרשת אילוז דובר באישה, אשר החילו עליה את חובות בן זוגה, בהסתמך על תנאי שטר המשכנתא, מבלי שהייתה קשורה ליצירת החובות של בן זוגה. במקרה שבפנינו המערער מעוניין להחיל את שטר המשכנתא על חובות של המשיב 2 והחברה שבבעלותו. המשיב 2 ידע מהו האשראי שהוא והחברה שבבעלותו לוקחים מאת המערער, והוא היה מודע לכך שהמשכנתא חלה על כל האשראי שניתן מאת המערער. במקרה הנדון הדרישה למימוש הבטוחה לא נחתה על המשיב 2 כרעם ביום בהיר, מבלי שידע על החובות שלו ושל החברה שבבעלותו. אשר על כן, יש לאבחן עובדתית בין המקרים. הטעם השני, נוגע לדרך שבה התגבר בית המשפט המחוזי בפרשת אילוז על נוסח שטר המשכנתא. בפרשת אילוז השתמש בית המשפט המחוזי בתפיסה כי תכליתו של החוזה היא הגשמת ציפיות סבירות של הצד הנשלט, וזאת על פי הגישה האמריקאית שדנו בה לעיל. כלומר בית המשפט המחוזי בפרשת אילוז לא בחר בדרך פרשנית, אלא הלך בדרך שאינה פרשנית והתגבר על לשון החוזה, לאור ייחודו של החוזה הבנקאי. בית המשפט המחוזי ציין כי דרך זו מקבלת משנה תוקף כאשר נוסח התניה אינו ברור. איני חושב שיש ללכת בדרך זו במקרה שבפנינו. במקרה הנדון לשון החוזים ברורה וחדה, וכפי שציינתי ניתן להסיק הן מאומד הדעת הסובייקטיבי והן מהתכלית האובייקטיבית כי הבטוחה הנדונה עומדת בתוקפה ומשתרעת גם על חובות שלא בקשר לפרויקט. אין זה המקום להחיל את הגישה האמריקאית, שכאמור אינה מהווה דרך פרשנית. יתר על כן, גם אם ננקוט בגישה הישראלית לכלל זה, שאינה מתגברת על הלשון, אלא מנסה לתת מובן ללשון – כפי שפורט קודם לכן – לא נראה כי צפיותיו הסבירות של המשיב 2 היו שהבטוחה הנדונה לא תמשמש גם כנגד אשראי אחר שהוא לקח מאת המערער. למען הסר ספק, בדברי אלו איני מביע כל עמדה באשר לתוצאה אלה הגיע בית המשפט המחוזי בפרשת אילוז, וכן באשר לתחולת הגישה האמריקאית בדין הישראלי בכלל, ובחוזה בנקאי בפרט. סיכום ביניים 22. ממכלול הדברים עולה המסקנה כי שטר המשכנתא הנדון עומד בתוקפו גם לגבי חובות שלא בקשר עם הפרויקט. כלומר בסיכומו של השלב הראשון הגעתי למסקנה כי שטר המשכנתא משמש בטוחה כנגד אשראי שניתן בגין פרויקטים אחרים של המשיב 2 והחברה שבבעלותו, קרי, שטר המשכנתא משתרע על כל התחייבויות של המשיב 2 והחברה שבבעלותו למערער. לאחר שהגענו למסקנה זו עלינו לפנות לשלב השני. בשלב זה נבחן, על פי הלכת השיתוף בנכסים, את זכותה של המשיבה 1 בדירת המגורים נשוא שטר המשכנתא. אם נכיר בזכותה של המשיבה 1 עולה השאלה כיצד זכות זו משפיעה על זכותו של המערער. שלב ב – זכותה של המשיבה 1 בדירת המגורים, וההשפעה על זכותו של המערער ידועים בציבור במשפט הישראלי 23. המשפט הישראלי הכיר במוסד הידועים בציבור, זה מכבר (ראו 481/73 רוזנברג נ' שטסל, פ"ד כט(1) 505 (1974); אמנון בן דרור זוגיות ללא נישואין – הידועה בציבור ספר שני (2003) (להלן: בן דרור); מנחם שאוה הדין האישי בישראל 683 (2001); דניאל פרידמן "הידועה בציבור בדין הישראלי" עיוני משפט ג 459, 462 (1973)). בית המשפט הבהיר את היסודות הנדרשים להכרה בידועים בציבור: "יש כאן שני יסודות: חיי אישות כבעל ואשה וניהול משק בית משותף. היסוד הראשון מורכב מחיים אינטימיים כמו בין בעל ואשתו המושתתים על אותו יחס של חיבה ואהבה, מסירות ונאמנות, המראה שהם קשרו את גורלם זה בזו... היסוד השני הוא ניהול משק בית משותף. לא סתם משק בית משותף מתוך צורך אישי, נוחות, כדאיות כספית או סידור עניני, אלא כפועל יוצא טבעי מחיי המשפחה המשותפים, כנהוג וכמקובל בין בעל ואשה הדבקים אחד בשני בקשר של גורל חיים..."(ע"א 621/69 נסיס נ' יוסטר, פ"ד כד(1) 617, 619 (1970) (להלן: ענין נסיס)). "בידועים בציבור יש לעבור "מבחן סף" בטרם יוחלט שהצדדים הם אכן ידועים בציבור. יש להראות כי בני-הזוג עברו את שלב ה"ניסיון", והם מבקשים למסד את הקשר ביניהם" (רע"א 8256/99 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(2) 213, 238 (2003)). אולם, בית המשפט הדגיש כי יש לבחון את מערכת היחסים שבין אותם בני ­זוג לא נשואים, על-פי קריטריונים סובייקטיביים, דהיינו, כיצד ראו בני הזוג, האיש והאישה, את מערכת היחסים שביניהם (ע"א 79/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' שוקרן, פ"ד לט(2) 690, 694 (1985)). הדגש הוא על תפישתם הסובייקטיבית של בני הזוג את מערכת היחסים ביניהם (רע"א 9755/04 ביטון נ' קצין התגמולים- משרד הביטחון, פס' 18 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (טרם פורסם, 31.8.2008) (להלן:פרשת ביטון)). הלכת השיתוף בנכסים בין בני זוג ידועים בציבור 24. הלכת השיתוף שפותחה במשפט הישראלי מורה על שיתוף בין בני הזוג בזכויות ובחובות שבידיהם (ע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, מט(3) 529 (1995) (להלן: פרשת יעקובי); ע"א 3002/93 בן-צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3) 5, 16 (1995) (להלן: פרשת סיטין)). הלכת השיתוף היא כלי משפטי שנועד להגשים מטרה חברתית חשובה. הלכה זו ניזונה מתפיסה כי קשר בין שני יחידים, מושתת על שוויון, שיתוף פעולה, ותמיכה הדדית. הוא מכוון להביא לצדק חברתי (רע"א 8791/00 שלם נ' טווינקו בע"מ, פס' 8 לפסק דינו של הנשיא ברק (טרם פורסם, 13.12.2006) (להלן: פרשת שלם)). הלכת השיתוף מבוססת על הסכם בין בני הזוג. לעיתים ההסכם ביניהם הוא מפורש, אך לרוב ההסכם הוא משתמע. על פי הסכם זה, בני הזוג שותפים שווים בנכסי המשפחה. שותפות זו מתפשטת על כל סוגי הנכסים עליהם הסכימו הצדדים על פי הלכת השיתוף. חזקה על בני זוג, המנהלים אורח חיים תקין ומאמץ משותף, כי הרכוש שנצבר מצוי בבעלותם המשותפת (ראו פרשת שלם, פס' 12 לפסק דינו של הנשיא ברק; ע"א 300/64 ברגר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד יט(2) 240, 245 (1965); ע"א 253/65 בריקר נ' בריקר, פ"ד כ(1) 589, 597 (1966) (להלן: פרשת בריקר); ע"א 595/69 אפטה נ' אפטה, פ"ד כה(1) 561, 566 (1971); ע"א 3563/92 עזבון גיטלר נ' גיטלר, פ"ד מח(5) 489, 495-494 (1994))."זאת, אף אם הנכסים רשומים על שם בן הזוג האחד, או נמצאים בחזקתו הבלעדית" (פרשת שלם, פס' 12 לפסק דינו של הנשיא ברק). 25. הלכת השיתוף הוחלה על כלל הנכסים של בני זוג. אין היא מוגבלת לנכסים "משפחתיים" בלבד (פרשת שלם, פס' 13 לפסק דינו של הנשיא ברק; ע"א 841/87 רון נ' רון, פ"ד מה(3) 793 (1991)). היא כוללת גם נכסים עסקיים (ראו פרשת בריקר; ע"א 122/83 בסיליאן נ' בסיליאן, פ"ד מ(1) 287, 294 ו-297 (1986); ע"א 370/87 עיזבון המנוחה מדג'ר נ' עיזבון המנוח מדג'ר, פ"ד מד(1) 99, 101 (1989); ע"א 2280/91 אבולוף נ' אבולוף, פ"ד מז(5) 596, 601-600 (1993)), אולם בראשה של הלכת השיתוף, עומדת דירת המגורים של בני הזוג. "דירת מגורים היא, כידוע, גולת הכותרת של חזקת השיתוף. דירת המגורים מסווגת כאחד מ"נכסי המשפחה" והיא הבולטת שביניהם" ( ע"א 806/93 הדרי נ' הדרי, פ"ד מח(3) 685, 690 (1994) (להלן:פרשת הדרי); אריאל רוזן-צבי, דיני המשפחה בישראל – בין קודש לחול 153 (תש"ן)), כפי שציין בית משפט זה: "כפי שנקבע לא אחת, דירת המגורים היא נכס משפחתי מובהק. לעיתים הנכס המשמעותי ביותר של בני הזוג ולעיתים אף היחיד. מטעם זה, לשיטתי, יש טעם להקל על בן הזוג הטוען לבעלות משותפת בדירת המגורים כאשר זו רשומה על שם אחד מהם." (רע"א 8672/00 אבו רומי נ' אבו רומי (פ"ד נו(6) 175, 183 (2002)) 26. הלכת השיתוף אינה רק השיתוף בזכויות, אלא גם השיתוף בחובות, כפי שציין בית משפט זה: "ניתן לטעון, כי כל אימת שנהנה אחד מבני הזוג ממעשה ידיו של בן-זוגו, מדוע יהא שותף לרווחים בלבד, ואילו בהפסדים ובהוצאות יישא בן הזוג האחר לבדו? אם מתחלק בן הזוג האחד עם בן הזוג השני במה שזה הרוויח מעסקיו, כיוון שתרם "למאמץ המשותף" במישור המשפחתי, מדוע לא יתחלק עמו גם בהתחייבויות בהן התחייב השני למען אותו "מאמץ משותף"?" (ע"א 1967/90 גיברשטיין נ' גיברשטיין, פ"ד מו(5) 661, 665(1992)) השיתוף בחובות הינו הצד השני של מטבע השיתוף בזכויות ומגלם את התפיסה לפיה השיתוף המשפחתי מתקיים לא רק בשעת רווחה כי אם גם בשעת מחסור כלכלי. "בני הזוג שותפים הם לא רק לרווחים ולזכויות, כי אם גם להפסדים ולחובות" (פרשת שלם, פס' 31 לפסק דינו של הנשיא ברק. ראו גם בע"א 4374/98 עצמון נ' עו"ד רפ, פ"ד נז(3) 433, 444 (2002) (להלן: פרשת עצמון); פרשת סיטין, בעמ' 16; ע"א 677/71 דוד נ' דוד, פ"ד כו(2) 457, 461-460 ו-464-463 (1972); ע"א 6557/95 אבנרי נ' אבנרי, פ"ד נא(3) 541, 545-544 (1997); בן ציון שרשבסקי דיני משפחה 161 (מהדורה רביעית מורחבת, 1993); מנשה שאוה הדין האישי בישראל 195 (מהדורה רביעית מורחבת, 2001); שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 293 (מהדורה שניה, תשס"א-2000)). 27. בפרשת שלם נקבע מהו המועד הרלוונטי לגיבוש הלכת השיתוף בזכויות ובחובות. בית המשפט קבע כי מועד התגבשותו של השיתוף אינו אחיד. כאשר מתמלאים התנאים של הלכת השיתוף, כלומר ניהול אורח חיים תקין ומאמץ משותף, מתגבש השיתוף בנכסים המשפחתיים המובהקים, ובמרכזם דירת המגורים. "גישתו של בית משפט זה ביחס לדירת המגורים, כפי שבאה לידי ביטוי בשורה ארוכה של פסקי דין, היא כי יש לראות כל אחד מבני הזוג כבעל זכויות במחצית הדירה כבר במהלך חיי הנישואין" (פרשת שלם, פס' 31 לפסק דינו של הנשיא ברק; פרשת הדרי, בעמ' 690; פרשת סיטין). לא ראוי לחשוף את בן הזוג שאינו רשום לשלילת זכויותיו בדירת המגורים על ידי פעולה של בן הזוג האחר. כל שינוי בנכס צריך להיעשות בהסכמה משותפת (ראו ע"א 541/74 פרמינסקי נ' סנדרוב, פ"ד כט(2) 253 (1975)).כפי שציין בית משפט זה: "השיתוף בנכסים משפחתיים מובהקים, ובראשם דירת המגורים, מתגבש במועד בו מתמלאים התנאים של הלכת השיתוף, כלומר ניהול אורח חיים תקין ומאמץ משותף. אין הוא נדחה ל"מועד הקריטי" של משבר בחיי הנישואין. אכן, דירת המגורים המשותפת של בני הזוג מחייבת התייחסות שונה מזו של כלל הזכויות והחובות של בני הזוג. לדירת המגורים שמור בדין מעמד מיוחד. דירת המגורים היא נכס הקשור באופן ישיר לנישואיהם של בני הזוג. הזכויות בו משפיעות באופן הדוק על רווחת המשפחה כולה, בני הזוג כמו גם ילדיהם. דירת המגורים המשפחתית היא, על-פי-רוב, חלק משמעותי מרכושם של בני הזוג. היא המקום בו מתממשים חיי הנישואין." (פרשת שלם, פס' 30 לפסק דינו של הנשיא ברק). השיתוף בשאר הנכסים מתגבש במועד קריטי של חיי הנישואין. כאשר מתקיים מועד קריטי, כגון מות אחד הצדדים או המועד בו חיי הזוגיות עומדים בפני סכנה משמעותית להמשכם התקין, בשל משבר חמור בין בני הזוג, מתגבש השיתוף בשאר הנכסים. "עד ל"מועד הקריטי" הלכת השיתוף אמנם "מרחפת" על כלל הזכויות והחובות, כעין שעבוד צף, אך היא מתגבשת רק ב"מועד הקריטי" (פרשת שלם, פס' 28 לפסק דינו של הנשיא ברק). סיכם הלכה זו הנשיא ברק: "נקודת המוצא של הדיון בפעולתה של קונסטרוקציית השיתוף במשפט הפרטי היא כי מתקיימת חזקת שיתוף בין בני הזוג, כלומר, ניהול אורח חיים תקין ומאמץ משותף. משמתמלא תנאי זה, יש להבחין בין הנכסים המשפחתיים המובהקים ובמרכזם דירת המגורים, לבין שאר הנכסים. לגבי נכסים משפחתיים מובהקים מתגבש השיתוף בהתמלא התנאים בדבר ניהול אורח חיים תקין ומאמץ משותף. לגבי כלל הזכויות והחובות (למעט הנכסים המשפחתיים המובהקים) מתגבש השיתוף "במועד קריטי" בחיי הנישואין. ממועדים אלה ואילך מופעלת קונסטרוקציית השיתוף במשפט הפרטי. פועלו של השיתוף, שהתגבש מכוחו של ההסכם בין בני הזוג, משתנה, כאמור, על פי טיבה של הזכות או החובה עליה התגבש השיתוף." (פרשת שלם, פס' 33 לפסק דינו של הנשיא ברק). 28. הלכת השיתוף חלה גם על בני הזוג הידועים בציבור. הבסיס המשפטי של הלכת השיתוף נעוץ בהסכם משתמע בין הצדדים ולא בעצם אקט הנישואין. "כשם שהנישואין אינם תנאי מספיק, כך גם אין הם תנאי הכרחי, שכן גמירת דעתם של בני זוג לשיתוף יכול שתשתכלל מאורח חייהם המשותף כידועים בציבור" (ע"א 52/80 שחר נ' פרידמן, פ"ד לח(1) 433, 448 (1984) (להלן: פרשת שחר, עמ' 448; פרשת ביטון, פס' 22 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין; בן דרור, עמ' 97. ראו גם שחר ליפשיץ "נשואים בעל-כורחם? ניתוח ליברלי של מוסד הידועים-בציבור" עיוני משפט כה 741 (2001)). יחד עם זאת, לעצם העובדה כי בני הזוג אינם נשואים יכולים להיות השלכות לענין הלכות השיתוף, כפי שהדגיש בית משפט זה: "עצם העובדה, כי החיים המשותפים אינם מעוגנים באקט פורמאלי של נישואין, עשויה להיות בעלת משמעות. יש בה כדי להצביע, בנסיבות מתאימות, על ארעיות הקשר שבין בני הזוג ועל העדר גמירת דעת באשר לשיתוף בזכויות. מטבע הדברים, שאין לקבוע בעניין זה כל מסמרות, והכול תלוי בנסיבות העניין. לא הרי בני זוג, החיים כידועים בציבור חרף רצונם להינשא, והדבר נמנע מהם בשל הדין האישי, כהרי בני זוג שחיים כידועים בציבור, מכיוון שהם רוצים 'לנסות' זה את זה אם יוכלו להתמיד בקשר אמיץ ביניהם. על כן, יתכנו מצבים, שבהם עם תחילת החיים המשותפים כידועים בציבור לא יחול שיתוף נכסים בין בני הזוג, אך עם עבור זמן מסוים ועם התייצבות הקשר האישי בין בני הזוג, יחל גם שיתוף נכסים ביניהם, והוא ישתרע, על פי גמירת דעתם, לא רק על נכסים חדשים שירכשו, אלא גם על אותם נכסים שנרכשו בעבר, בטרם התייצבותו של אותו קשר. אף בעניין זה אין לקבוע מסמרות, שכן הכול תלוי בנסיבות החיים המשותפים כידועים בציבור" (פרשת שחר, עמ' 448-449. וראו גם את ע"א 4385/91 סלם נ' כרמי, פ"ד נא (1) 337, 346-347 (1997) (להלן: פרשת סלם)). כמו כן, נקבע כי קיום חיים משותפים ללא נישואים "עשוי להיות בעל משמעות לא רק לענין עצם תחולתה של הילכת השיתוף על בני-זוג ידועים בציבור, אלא גם (ואולי אף בעיקר) לענין היקף תחולתה של הילכת השיתוף על בני-זוג כאלה" (פרשת סלם, עמ' 347). אשר על כן, אצל בני זוג ידועים בציבור, הקמתה של הלכת השיתוף מעידה בעיקר על שיתוף בנכסים המשמשים את בני הזוג בחייהם היום-יומיים, כגון דירת המגורים, או בכאלה שנרכשו על ידיהם במשותף (ראו פרשת סלם, עמ' 347). השפעתה של הלכת השיתוף על זכויותיו של צד שלישי בנכס מקרקעין 29. בבסיסה של הלכת השיתוף עומד הסכם שיתוף בתמורה, ולא הסכם מתנה. הסכם השיתוף מעניק "זכות או חובה, הנתונה על פי הדין הכללי בידי בן זוג אחד – כגון שהוא קנה מצד שלישי מקרקעין, מיטלטלין או זכויות – מועברת במחציתה לבן הזוג השני." העברה זו נעשית בדרכי ההעברה הרגילות של המשפט הפרטי. אולם להעברה זו יש נפקות שונה בכל תחום ותחום (ראו הדוגמאות השונות בפרשת שלם, פס' 20-23 לפסק דינו של הנשיא ברק). אנו נתמקד בהשפעת הלכת השיתוף על זכויותיו של צד שלישי בנכס מקרקעין. 30. בן זוג אחד רכש זכות במקרקעין. הזכות נרשמה על שמו של בן הזוג שרכש את המקרקעין ולא על שם שני בני הזוג. בין בני הזוג התגבשה הלכת השיתוף. מה זכותו של בן הזוג שלא נרשם? אין בכוחה של הלכת השיתוף להפוך את בן הזוג שלא נרשם לבעל הקניין. לשם כך נדרש רישום שמו במרשם (סעיף 7 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). אם כן מהי, איפוא, זכותו? התשובה נתונה בדיני המקרקעין (פרשת שלם, פס' 23 לפסק דינו של הנשיא ברק). זכותו של בן הזוג שלא נרשם הינה זכות קניין שביושר, קרי, זכות מעין קניינית (ראו פרשת סיטין, עמ' 23; ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199(1999) (להלן: פרשת בנק אוצר החייל)). על טיבה של זכות זו עמד בית משפט זה: "בהתחייבות למכירת נכס (מקרקעין או מיטלטלין) רוכש הקונה זכות שביושר המעניקה לו "זכות מהותית בנכס מסוים". המאפיין זכות זו הוא כי היא אינה אך כלפי המוכר. היא פועלת כלפי "כולי עלמא" ("זכות חפצא"; זכות in rem)"( פרשת בנק אוצר החייל, עמ' 241). 31. לאחר שהבהרנו מהי זכות בן הזוג הלא רשום, עולה השאלה כיצד זכות זו משפיעה על צד שלישי שרכש, גם הוא, זכות באותם המקרקעין. כך לשם הדוגמא, בן זוג א' הינו הבעלים הרשום של נכס מקרקעין. בן זוג ב' הינו בעל זכות קניין שביושר על מחצית מנכס המקרקעין, מכוח הלכת השיתוף. בן זוג א' משכן את נכס המקרקעין לנושה שלו. כיצד תוכרע ההתנגשות בין הזכות שביושר של בן זוג ב' על מחצית מהכנס, לבין זכות המשכון של הנושה? התשובה הינה שהתנגשות זו תיפתר על ידי דיני העסקאות הנוגדות (ראו פרשת סיטין, עמ' 23; פרשת שלם, פס' 23 לפסק דינו של הנשיא ברק; מיגל דויטש קניין כרך ג 306 (2006) (להלן: דויטש); מרדכי שחר (בורנשטיין) "הגנת בן זוג בנכס מקרקעין צד שלישי" הפרקליט מח 537, 548(2006)(להלן: שחר)). סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע: עסקאות נוגדות 9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה. כלומר, בן זוג ב' הוא בעל העסקה הראשונה, וזכותו עדיפה, אלא אם הנושה פעל בתום לב ובתמורה והעסקה נרשמה לטובתו בעודו בתום לב. אשר על כן, זכויות בן הזוג שאינו רשום מוגנות מול בעל התחייבות אחרת בהתאם לכללי העסקאות הנוגדות (פרשת שלם, פס' 23 לפסק דינו של הנשיא ברק). 32. ברוב המקרים ההכרעה בין הזכות שביושר של בן הזוג הלא רשום לזכותו של צד שלישי תקום ותיפול לאורו של עקרון תום הלב, המהווה אחד מתנאי היסוד של סעיף 9 (ראו ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 401 (2003) (להלן:פרשת גנז); דויטש, עמ' 216). במצב שבו נכס המקרקעין המדובר הוא דירת המגורים של בני זוג, "תום הלב של צד שלישי נשלל אם הוא ידע או עצם עיניו מלראות כי הנכס הוא נכס מגורים אשר חלה עליו הלכת השיתוף. על צד שלישי לצאת מתוך הנחה כי בני הזוג שותפים בדירת המגורים" (פרשת שלם, פס' 36 לפסק דינו של הנשיא ברק). לענין זה ציין בית המשפט: "אין להכיר במעמד המכריע של הרישום כאשר מערכת הנסיבות מצביעה על קיום בן הזוג כבעל זכות נוספת. כאשר מדובר בדירת מגורים, והצד השלישי יודע כי מי שהנכס רשום על שמו יש לו בת-זוג או בן-זוג הדרים עמו, מתהפכת ההנחה, ועל צד ג' לבדוק, מעבר לרישום, מה זכויותיהם של בן הזוג או בת הזוג המתגוררים בדירת המגורים. ההגנה על זכויות צד ג' בעיסקה לגבי נכס שהוא דירת מגורים מטילה נטל על צד ג', המחייבו בבדיקה ראויה יזומה מצדו, מעבר להסתמכות על הרישום על-פי דין"( פרשת סיטין, עמ' 20) דברים אלו מקבלים משנה תוקף כאשר הצד השלישי הינו "נושה מקצועי", כגון בנק. כאמור, על נושה מסוג זה מוטלות חובות מוגברות לאור מעמדו המיוחד, ולכן ,על פי רוב, מוטלת על נושה זה החובה האקטיבית לבדוק את מצב החזקה בנכס, ואין הוא יכול להסתמך רק על הרישום. ברשותו של הנושה המקצועי הידע והכלים הדרושים לעשות כן (ראו ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם, פ"ד נט(3) 697, 711 (2004) (להלן: פרשת גדי); דויטש, עמ' 222). אשר על כן, בחינת תום הלב של נושה מקצועי, בראי של סעיף 9, תהיה, כלל, באמות מידה אובייקטיביות (ראו פרשת גנז, עמ' 407). ראוי לציין בענין זה, כי אי רישום הערת אזהרה על ידי בן הזוג, הזכאי לזכות מכוח קניין שביושר, אינו מהווה הפרה של עקרון תום הלב מצידו בהתאם לפרשת גנז. כפי שציין בית המשפט: "אין לראות במחדל מרישום הערת אזהרה משום הפרה של עקרון תום-הלב אם בנסיבות הענין קיימים שיקולים כבדי משקל של מדיניות משפטית המצדיקים אי-רישומה של הערת אזהרה. כך הדבר, כנראה, בבני-זוג השותפים במקרקעין מכוח הילכת שיתוף הנכסים. דומה שלא נראה זאת כחוסר תום-לב אם בן-הזוג שאינו רשום במרשם כבעל הנכס נמנע – מטעמים של אחדות המשפחה – מלרשום הערת אזהרה." (פרשת גנז, עמ' 406) מן הכלל אל הפרט 33. המשיבה 1 והמשיב 2 מנהלים חיי זוגיות ומשק בית משותף החל משנת 1995, ואף נולד להם ילד משותף, הוא המשיב 3. על כן, הם עונים להגדרה של ידועים בציבור. על פי ממצאיו של בית המשפט המחוזי, מתמלאים לגביהם התנאים להחלתה של הלכת השיתוף. כלומר, בני הזוג מנהלים אורח חיים תקין ומאמץ משותף. על פי החומר המצוי לפנינו, החיים המשותפים של בני הזוג נמשכים ואין טענה כי הקשר נקלע למשבר. מכאן שחיי הזוגיות של בני הזוג לא הגיעו ל"מועד קריטי" בו מתגבש שיתוף בכלל הזכויות והחובות שתחת הלכת השיתוף. חיי השיתוף של בני הזוג מצויים בשלב בו התגבש שיתוף בנכסים בעלי אופי משפחתי מובהק, ובמרכזם דירת המגורים, ובחובות שיש להם זיקה לנכסים אלה. 34. כאמור, על דירת המגורים של בני הזוג רובצת משכנתא. המערער רוצה לממש משכנתא זו כנגד חוב של המשיב 2 וחברה שבבעלותו, שעל פי טענת המערער, רובו המכריע נובע מאשראי שניתן למשיב 2 במסגרת עסקיו. המשיבה 1 אינה חייבת דבר למערער בגין החוב שנובע מעסקיו של המשיב 2 והחברה שבבעלותו, מכיוון, שכאמור, השיתוף בזכויות וחובות, בנכסים שאינם משפחתיים, מתגבש "במועד קריטי" בחיי בני הזוג, ובמקרה הנדון טרם התקיים מועד זה. למשיבה 1 יש זכות קניין שביושר על מחצית מדירת המגורים, מכוח הלכת השיתוף, למערער יש זכות בדירת המגורים מכוח שטר המשכנתא. אשר על כן, עולה שאלת תחרות הזכויות על מחצית מדירת המגורים. תחרות זו תוכרע, כאמור, על פי דיני העסקאות הנוגדות. 35. בני הזוג החלו בחיים משותפים עובר ליצירת שטר המשכנתא, והם תכננו ביחד את בניית דירת מגוריהם המשותפת, על כן, השיתוף של המשיבה 1 בזכויות במקרקעין נוצרו לפני יצירת שטר המשכנתא. אשר על כן, זכותה של המשיבה 1 גוברת על זכותו של המערער, אלא אם המערער עמד בתנאי סיפת סעיף 9 לחוק המקרקעין. השאלה העיקרית שעומדת לדיון היא האם נהג המערער בתום לב כלפי זכותה של המשיבה 1. המערער טוען כי המשיב 2 היה נשוי לאישה אחרת ואף העמיד לרשותה כרטיס אשראי מאת הבנק, במצב זה לא היה מקום לחייב את המערער לערוך בירור נוסף אודות מצבו האישי של המשיב 2. טענה זו אין בידי לקבל. כפי שציינתי על המערער, כבנק שהוא נושה מקצועי, מוטלת חובה מוגברת לבדוק את מצב הזכויות בנכס הממושכן. המערער לא עשה כן בשום שלב. דברים אלו מקבלים משנה תוקף, במצב בו הנכס הממושכן מהווה בטוחה תמידית לטווח ארוך. המשיבה 1 התגוררה בנכס זמן רב. היא נתנה ביטוי פומבי לזכויותיה בנכס, הגם שהמרשם לא שיקף זאת. המערער היה יכול בנקל לבחון ולבדוק מה מצב הזכויות בנכס, והוא לא עשה כן. "חובת תום-הלב אינה חד-כיוונית. היא אינה מצטמצמת לבעל העסקה הראשונה. היא חלה גם על בעל הזכויות המתחרות" (פרשת גדי, עמ' 711). מן האמור, נראה כי המערער לא עמד בדרישת תום הלב, כמצוות סעיף 9, ולכן זכותה של המשיבה 1 במחצית מדירת המגורים עדיפה על זכותו, כפי שטוענים המשיבים. 36. המערער טוען כי קבלת עמדת המשיבים מטילה חובה רחבה על הבנק לוודא באופן תמידי כי בטוחה שניתנה אינה פוגעת בזכויות של צד שלישי, שהוא בן או בת זוגו של הלקוח. המערער טוען כי ישנו הגיון בברור חד פעמי של מצבו האישי של נותן הבטוחה, אולם אין להרחיק לכת ולדרוש מהבנק בירורים חוזרים ונשנים אודות מצבו האישי של נותן הבטוחה, מה גם שדרישה זו מהווה פגיעה בזכות לפרטיות. אכן, יש טעם בטענות המערער, אך הן אינן נכונות במקרה הנדון. בהחלת דיני העסקאות הנוגדות ובדרישת תום הלב האובייקטיבית יש כדי ליצור אי וודאות מצדו של הצד השלישי. פעמים רבות הצד השלישי כלל אינו יודע על קשר הנישואין, אפשר אפילו, כי בן הזוג הינו ידוע בציבור והצד השלישי אינו ער לטיבו של קשר זה (ראו דויטש, עמ' 312). יחד עם זאת, אי הודאות והטלת סיכון על צד שלישי בעקבות זכויות בלתי רשומות של בני זוג אינן זרות למשפט הישראלי (ראו לדוגמא דיני זכות הקדימה, סעיף 101 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969; דויטש, עמ' 314). אף על פי כן, דיני העסקאות הנוגדות צריכים לאזן בצורה נכונה בין בעלי העסקאות, ולהיזהר מלהטיל חובות בירור ובדיקה רחבות מידי ובלתי סבירות על הצד השלישי, וזאת על מנת לעמוד בדרישת עקרון תום הלב במסגרת סעיף 9. יפים לענין זה דבריו של פרופ' דויטש: "כאשר הוא יודע סובייקטיבית [בעל העסקה השנייה בזמן] על קיום זכויותיו של בן הזוג הבלתי רשום, בוודאי אין מקום לשחרר אותו מהנטל לדרוש המצאת הסכמה מתאימה של הלה. ככל שיסוד תום הלב בדיני העסקאות הנוגדות כולל גם מטענים אובייקטיביים (ולדעתנו – ראוי כי כך יהיה הדבר בתחום המקרקעין), יהיה צורך לשקול את נטל הבדיקה הסבירה של הצד השלישי, הן ברמה העקרונית והן ברמה הקונקרטית, מול המגמה למנוע את ההיזקקות של הצד השלישי לבדיקת מצבו של התא המשפחתי. נטל הזהירות משתנה מעניין לעניין בהתאם להקשר, ולנסיבות החברתיות והכלכליות. אין על הרוכש הנטל לחקור בדבר מצבו המשפחתי של המתקשר עימו, והוא זכאי להסתפק בהצהרה של המתקשר עמו באשר להיעדר בן זוג עליו חל, עקרונית, משטר יחסי השיתוף בין בני זוג. אולם כאשר הרוכש יודע על קיומו של בן זוג כאמור, מוטל עליו הסיכון בנדון, סיכון שאותו יוכל להסיר, כמובן, באמצעות דרישה להמצאת הסכמה של בן הזוג הבלתי רשום, או הצהרה מצד בן הזוג כי אין זכויות, לפי העניין. מדובר בפרקטיקה פשוטה ונוחה" (הדגשות שלי ס' ג'') (דויטש, עמ' 313) במקרה שלפנינו לא הופר האיזון הראוי, ולא הוטל על המערער נטל בלתי סביר הפוגע בו ובזכותם של המשיבים לפרטיות, וזאת משני טעמים עיקריים. הטעם הראשון, הינו שהמערער ידע, שייתכן, שעל זכויותיו של המשיב 2 חלה הלכת השיתוף בנכסים. המשיב 2 לא היה ידוע למערער כרווק, אלא כאדם נשוי. מכאן ידע המערער כי ייתכן שעל זכויותיו של המשיב 2 חלה חזקת השיתוף בנכסים. אף על פי כן, לא בדק וחקר המערער את מצב הזכויות בנכסיו של המשיב 2. כך לדוגמא, אם הדרישה למחצית מהזכויות בדירת המגורים הייתה נטענת על ידי אשתו הרשומה של המשיב 2, ברי, כי למערער לא הייתה יכולת לטעון כי לא ידע אודות האפשרות שזכות זו קיימת. מַאי נַפְקָא מִנַּהּ אם זו אשתו הרשומה של המערער או המשיבה 1? המערער ידע כי המשיב 2 הוא אדם נשוי, ולכן ידע כי קיימת אפשרות שאדם נוסף הוא בעל זכויות בנכסיו של המשיב 2. על אף זאת, לא בדק ובחן המערער את מצב הזכויות. בבדיקה פשוטה יכול היה המערער לבדוק את מצב הזכויות בדירת המגורים – שממילא היה צריך להיות לו חשד כי ייתכן ועל דירה זו חלה הלכת השיתוף בנכסים – ולגלות את מצב הזכויות האמיתי בנכס. במצב הדברים הנוכחי לא הוטלה על המערער חובה לבדוק את מצבו האישי של אדם שכלל אינו נשוי, אלא מוטלת עליו חובה לבדוק מצב זכויות בנכסים של אדם, שידוע שהוא נשוי. במצב זה הסיכון מוטל על המערער, והיה עליו לבדוק, בבדיקה פשוטה, אודות מצב הזכויות האמיתי בנכס. הטעם השני, נעוץ בהיקף השתרעותה של הבטוחה הנדונה, ובידיעתו של המערער אודות הקשר בין המשיב 2 והמשיבה 1. נציגי המערער ידעו באופן ודאי על הקשר בין בני הזוג במהלך שנת 2000. כך לדוגמא מציינת גב' אוזבין בתצהירה: "במהלך שנת 2000 סיפר לי סדן כי הוא נפרד מאשתו, אורנה סדן, וכי הוא וקריסטין [המשיבה 1] הם בני זוג והם מצפים לילד משותף. בשלב זה הבנתי כי סדן וקריסטין מתגוררים יחדיו בדירה." (סעיף 20 ג לתצהירה של גב' אובזין מיום 419.2004) כאמור, הבטוחה הנדונה משתרעת על כלל האשראי שניתן למשיב 2 ולחברה שבבעלותו מאת המערער. כלומר זו בטוחה ארוכת טווח, ולעסקאות רבות. כאשר נודע לנציגי המערער על טיב הקשר בין בני הזוג, הייתה מוטלת עליהם החובה המינימאלית לבחון מה טיב זכויותיה של המשיבה 1 בנכס שעודנו משמש בטוחה בידם. על אף החובה המינימאלית הזו לא עשה המערער דבר, כפי שמציינת גב' אובזין באופן מפורש וגלוי לב: "על אף שנודע לי במהלך שנת 2000 כאמור כי סדן וקריסטין מתגוררים יחדיו בדירה, לא פניתי לקריסטין בנוגע למשכנתא" (סעיף 20 ד לתצהירה של גב' אובזין מיום 419.2004) במצב דברים בו הבטוחה מרחפת כל העת מעל האשראי שניתן למשיב 2 ולחברה שבבעלותו, קיימת על הבנק, כנושה מקצועי, חובה מינימאלית לבדוק את מצב הזכויות בנכס, וזאת בייחוד כאשר נודע להם שייתכן ואדם נוסף מקבל זכויות בנכס מכוח דין, קרי, מכוח הלכת השיתוף בנכסים. מטעמים אלו, שפורטו לעיל, איני חושב שקביעתי מפרה את האיזון הראוי ומטילה על המערער חובות בדיקה בלתי סבירות. למען הסר ספק, אבהיר כי דברי אלו תקפים למצב העובדתי הנדון במקרה הנוכחי. ייתכן מאוד שבמצבים עובדתיים אחרים לא יהיה מקום לדרוש מהבנק חובת בדיקה שכזו. בכל מקרה ומקרה יש צורך למצוא את האיזון הראוי בין בעלי העסקאות, ודיה לצרה בשעתה. טענות נוספות 37. טענה נוספת שהעלה המערער היא בדבר החוב שנותר בגין הפרויקט. המערער טוען כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע שלא הוכח כי חלק מהחוב הנטען הינו חוב שנותר בגין הפרויקט. לא אוכל לקבל את עמדתו של המערער בסוגיה זו. לאור קביעותיי הקודמות, הנפקות המעשית להכרעה אם קיים חוב מן הפרויקט או לאו, הינה החלתה של הלכת השיתוף בחובות לגביו, שהרי הוא נובע מנכס משפחתי. בית המשפט המחוזי קבע כי: "לא הוצגה תשתית לסתור את עמדת המבקשים כי אין קשר בין החוב שבשלו התבקש מימוש שטר המשכנתא לבין חובות פרויקט לב הפארק ... ויובהר אין הכוונה כי יש מקום או אפשרות לסימון (earmark) החוב מתוך מצבת החובות אולם יתכן והמבקש 2 עמד בסדרי ההלוואה החדשים בקשר עם אותו ספיח ... הפכתי בתצהירי המשיב על נספחיהם ולא מצאתי את הסכום הנטען כמופיע במצבת חובות החברה או סכום אחר אשר ניתן ליחסו לפרויקט לב הפארק במועד מימוש המשכנתא. במובן זה המשיב הוא בבחינת 'המוציא מחברו' ועליו הנטל לשכנע כי סכום זה טרם נפרע בחלוף השנים ...לא הוצגה תשתית מניחה את הדעת בדבר קיום חוב תלוי ועומד בקשר עם פרויקט זה, הרי שטענת המשיב בדבר הנשיאה המשותפת בחובות בני הזוג אין לה מקום דכאן." כלל ידוע הוא שבית משפט שלערעור אינו מתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים (ראו ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001); ע"א 10225/02 פרץ נ' פרץ בוני הנגב בע"מ (לא פורסם, 15.1.2004); ע"א 5435/07 אבו ליל נ' נ.א.ע. מהנדסים בע"מ, פס' ט לפסק דינו של השופט רובינשטיין (טרם פורסם, 10.3.2009)). לא מצאתי כי במקרה הנדון יש מקום להידרש לחריגים אלו. 38. יחד עם זאת, חשוב להדגיש כי לאור השפעתה של הלכת השיתוף על זכויותיו של צד שלישי ישנה חשיבות מכרעת לסיווג מהותי של מקור הזכויות והחובות של בני הזוג. הווה אומר, לאור פרשת שלם יש להבחין מהותית האם החוב נוצר בגין נכס משפחתי או בגין נכס עסקי, וזאת על מנת למנוע הברחת נכסים מהמצבה המשפחתית לעסקית או ההפך, ובכך לפגוע בזכיותיו של צד שלישי (ראו פרשת עצמון, עמ' 448). כאמור, במקרה הנדון לא מצאתי מקום להתערב במסקנותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. 39. לאור מסקנותיי לגבי תוקפו של שטר המשכנתא אדרש עתה לטענה נוספת, שהועלתה על ידי המשיבים. המשיבים טענו כי שטר המשכנתא חל רק על זכותו של המשיב 2 במקרקעין ולא על דירת המגורים. טענה זו אין בידי לקבל. קבלת עמדתם של המשיבים תוביל לתוצאה שאינה ראויה. למעשה המשיבים טוענים כי שטר המשכנתא היה תקף רק כאשר המקרקעין היו פנויים, אך מרגע שנבנתה דירת המגורים, המשכנתא אינה תקפה. להפרדה זו בין המקרקעין לבין דירת המגורים אין כל ביסוס בדין (ראו סעיף 12לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969), בכתב ההתחייבות ובשטר המשכנתא, כמו כן, אין בהפרדה זו כל היגיון כלכלי ואחיזה במציאות העסקית, כפי שציין בית משפט זה: "מובן מאליו, כי להפרדה בין הקרקע למחוברים אין ככלל היגיון מסחרי, שכן היא מצמצמת, לעיתים עד כדי איון, את כדאיות הבטוחה. פרשנות הדוגלת בהפרדה זו מביאה לתוצאה הגובלת באבסורד - שכן בשלבים המוקדמים בטרם הקמת המבנים ניתן לממש את הקרקע, אך ככל שמתקדם תהליך הבנייה אפשרות זו הולכת ומתאיינת. והרי, "כלל ידוע הוא בפירוש חוזים שיש להימנע מפירוש המוביל לתוצאה אבסורדית, או המטיל על הצד להסכם התחייבות בלתי-סבירה". הוא הדין לפירוש המעניק לצד זכות שבנסיבות אינה סבירה. אין כל היגיון מסחרי במתן אפשרות ללווה לאיין את הבטוחה, ואין כוונה זו משתמעת מהלשון הגורפת של התניה המובאת מעלה. השכל הישר יורנו זאת בעליל." (הדגשה שלי ס' ג'') (פרשת סויסה, פס' ד' לפסק דינו של השופט רובינשטיין) אשר על כן, טענתם של המשיבים נדחית, ולכן שטר המשכנתא חל על דירת המגורים, בכפוף לקביעותיי לגבי המשיבה 1. 40. לאור מסקנותיי, ולאור התשתית העובדתית החסרה המצויה בפניי, לא מצאתי לנכון להידרש לטענות המשיבים בדבר תחולת חוק הגנת הדייר, תשל"ב 1972. המשיבים יוכלו לטעון טענות אלו, אם יהיה צורך בכך, בערכאות המתאימות בעתיד. סוף דבר 41. מן הטעמים שבוארו לעיל הייתי מציע לחברי לקבל את הערעור בחלקו, במובן זה שיוצהר כי, שטר המשכנתא מיום 12.12.1996, אשר הוגש על ידי המערער לביצוע במסגרת תיק הוצאה לפועל 01-20967-04-01 על דירת המגורים של המשיבים תקף, וקיים קשר בין שטר המשכנתא הנדון לחוב הנטען. על אף זאת, זכותה של המשיבה 1 במחצית מדירת המגורים גוברת על זכותו של המערער, ומכאן שלמערער זכות, מכוח שטר המשכנתא, רק במחצית מדירת המגורים של בני הזוג. 42. בנסיבות הענין כל צד ישא בהוצאותיו. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: 1. המשיבה 1 והמשיב 2 הינם בני זוג שלא נישאו. המשיב 2 לווה סכום כסף מהמערער (להלן: הבנק) לצורך מימון פרויקט בניה על קרקע שבבעלותו. כבטוחה כנגד החזר ההלוואה, משכן המשיב 2 את זכויותיו בקרקע לטובתו של הבנק. בפרויקט הבניה האמור נבנו מספר דירות. באחת הדירות (להלן: הדירה) שנבנו חיים כיום המשיבה 1 והמשיב 2. הדירה רשומה על שם המשיב 2. חובותיו של המשיב 2 לבנק גדלו בשל פעילויות עסקיות אחרות וכעת מבקש הבנק לממש את המשכנתא הרשומה על הדירה. כפי שציין חברי השופט ג'ובראן, ממסכת עובדתית זו עולות שתי שאלות עיקריות. ראשית, האם הבנק רשאי לממש את המשכנתא על הדירה. שנית, אם אכן רשאי הבנק לממש את המשכנתא, כיצד משפיעה הלכת השיתוף בנכסים בין בני זוג על זכויותיו של הבנק בדירה ועל יכולתו לממש את הבטוחה הרשומה לטובתו. 2. לעניין השאלה הראשונה – האם רשאי הבנק לממש את המשכנתא – מצטרפת אני למסקנתו של חברי השופט ג'ובראן לפיה שטר המשכנתא הנדון עומד בתוקפו גם לגבי חובות שלא בקשר עם פרויקט הבניה, ולכן הוא משמש בטוחה כנגד אשראי שניתן בגין פרויקטים אחרים של המשיב 2 והחברה שבבעלותו. לשון אחר, שטר המשכנתא משתרע על כל התחייבויותיו של המשיב 2 והחברה שבבעלותו כלפי הבנק. 3. עם זאת, לעניין השאלה השנייה – השפעתה של הלכת השיתוף בנכסים בין בני זוג על זכויותיו של הבנק בדירה ועל יכולתו לממש את הבטוחה הרשומה לטובתו – לצערי אין בידי להסכים עם מסקנתו של חברי השופט ג'ובראן. אם תשמע דעתי נורה על החזרת הדיון בעניין זה לבית המשפט המחוזי לשם בירורים נוספים, הכל כפי שיפורט להלן. כפי שמציין חברי, למשיבה 1 זכות למחצית מדירת המגורים שלה ושל המשיב 2. זכות זו נוצרה מתוקף הלכת השיתוף בנכסים בין בני זוג. מאידך, על הדירה רשומה משכנתא לטובתו של הבנק. לדעתי, לא ברור מקביעת בית המשפט המחוזי האם זכותה של המשיבה 1 בדירה נוצרה קודם ליצירת המשכנתא, או שהמשכנתא היא שהקדימה את זכותה של המשיבה 1. גם בהנחה שזכותה של המשיבה 1 קדמה לזכותו של הבנק יש לברר אם ביחסיו עם בני הזוג פעל הבנק בתום לב. שאלות אלה לא התבררו עד תום בפני בית המשפט המחוזי. ייתכן שהסיבה לכך היא שבית המשפט המחוזי קבע כי הבנק אינו רשאי לממש את המשכנתא, וממילא לא נדרש לשאלה כיצד משפיעה הלכת השיתוף על יכולתו של הבנק לממש את הבטוחה. יש צורך בבירור עניינים אלה לשם הכרעה בשאלה זכותו של מי עדיפה – זכותה של המשיבה 1 או זכותו של הבנק. על כן, אציע לחברי להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לצורך בירור השאלות: מתי נוצרה זכותה של המשיבה 1 בדירה; ואם אכן זכותה של המשיבה 1 קודמת בזמן לזכותו של הבנק – האם פעל הבנק בתום לב. 4. המשפט הישראלי מכיר בהלכת השיתוף בזכויות ובחובות בין בני זוג. לפי הלכה זו, חזקה על בני זוג המנהלים אורח חיים תקין ומאמץ משותף כי הרכוש שצברו מצוי בבעלותם המשותפת (ראו, למשל, ע"א 3563/92 עזבון גיטלר נ' גיטלר, פ"ד מח(5) 489, 495-494 (להלן: פרשת גיטלר)). הלכת השיתוף בזכויות הוחלה על כלל נכסי בני הזוג. אין היא מוגבלת אך לנכסים "משפחתיים" כגון דירת המגורים או המכונית המשפחתית. הלכת השיתוף בזכויות חלה גם, למשל, על נכסים עסקיים (ראו, לדוגמא, בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221, בעמ' 229-228 (להלן: פרשת בבלי)). במקביל להלכת השיתוף בזכויות, וכהסדר משפטי משלים, מוכרת גם הלכת השיתוף בחובות (ראו, למשל: ע"א 3002/93 בן-צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3) 5, 16 (להלן: פרשת סיטין); רע"א 8791/00 שלם נ' טווינקו בע"מ, פסקאות 14-16 לפסק דינו של הנשיא ברק (טרם פורסם, 13.12.2006) (להלן: פרשת שלם)). לפי הלכת השיתוף בחובות בני הזוג נושאים באחריות משותפת לחובות שנוצרו מהרכוש המשותף בתקופה בה קיימו חיים משותפים, וזאת כאשר חובות אלה נוצרו בדרך רגילה. 5. אכן, הלכת השיתוף בזכויות חלה על כלל הנכסים המשותפים, אולם מועד התגבשותו של השיתוף אינו אחיד לכל הנכסים (ראו פרשת שלם, פסקה 28 לפסק דינו של הנשיא ברק). השיתוף בנכסים שהם נכסים "משפחתיים" באופן מובהק – ובעיקר השיתוף בדירת המגורים – מתגבש עם התמלאות התנאים של הלכת השיתוף: ניהול אורח חיים תקין ומאמץ משותף. עם זאת, השיתוף בשאר הנכסים – וביניהם בנכסים העסקיים – מתגבש רק עם קרות "מועד קריטי" ביחסים בין בני הזוג, כמו למשל מות אחד הצדדים או משבר חמור בין בני הזוג. 6. הקביעה כי שטר המשכנתא משתרע על כל התחייבויותיו של המשיב 2 והחברה שבבעלותו כלפי הבנק – ולכן רשאי הבנק לממש את המשכנתא – אינה מספיקה לצורך מימוש המשכנתא. כדי לממש את הבטוחה נדרשת קביעה נוספת ולפיה זכויותיו של הבנק בדירה גוברות על זכויות המשיבה 1. לכן, כדי למנוע את מימוש המשכנתא, היה על המשיבה 1 לעבור שתי משוכות מרכזיות. ראשית, היה עליה להוכיח כי יש לה זכות מתוקף הלכת השיתוף בנכסים למחצית הדירה. כדי לעשות זאת היה על המשיבה 1 להראות כי הלכת השיתוף חלה על הדירה מתוקף היות הדירה "נכס משפחתי". שנית, היה על המשיבה 1 להראות כי זכויותיה בדירה – ככל שישנן כאלה – גוברות על זכותו של הבנק. אם זכותה של המשיבה 1 בדירה – ככל שישנה כזאת – קודמת בזמן לזכותו של הבנק בדירה, ייתכן שזכות המשיבה 1 תימצא עדיפה לפי דיני העסקאות הנוגדות. 7. חברי השופט ג'ובראן מציין בפסק דינו כי המשיבה 1 והמשיב 2 מנהלים משק בית משותף, אורח חיים תקין ומאמץ משותף החל משנת 1995; כי נולד להם ילד משותף; וכי בחומר המצוי לפנינו לא הועלתה טענה לפיה היחסים בין בני הזוג מצויים במשבר כלשהו. על כן, קובע חברי שמתמלאים לגבי המשיבה 1 והמשיב 2 התנאים להחלתה של הלכת השיתוף בנכסים, וכן כי הזוגיות בין בני הזוג לא הגיעה ל"מועד קריטי" בו מתגבש שיתוף בכלל הנכסים הרלוונטיים מבחינת הלכת השיתוף. מכאן שבין בני הזוג התגבש שיתוף רק בנכסים בעלי אופי "משפחתי" מובהק, כמו למשל הדירה בה חיים בני הזוג. קביעה זו מקובלת עליי: מקובל עליי כי למשיבה 1 יש, כיום, ביחסים בינה לבין המשיב 2, זכות למחצית מהדירה בה מתגוררים בני הזוג. בכך עוברת המשיבה את המשוכה הראשונה הניצבת בפניה. ואולם מה באשר למשוכה השנייה? 8. למרות שלמשיבה 1 אכן יש, כיום, זכות במחצית הדירה, אין זה ברור שבקביעה זו די כדי לעבור את המשוכה השנייה הניצבת בפני המשיבה 1: להראות כי זכויותיה בדירה גוברות על זכותו של הבנק. כאמור, זכויותיה של המשיבה 1 מתוקף הלכת השיתוף חלות על הנכסים המשפחתיים המובהקים של בני הזוג מאז שנת 1995. ואולם, במקרה זה עולה השאלה האם הדירה בה חיים בני הזוג כיום, ואשר כיום מהווה "נכס משפחתי" מובהק, הייתה מאז ומתמיד "נכס משפחתי", או שדירה זו הייתה בשלב כלשהו נכס עסקי. אם יתברר כי בתחילה הייתה הדירה נכס עסקי, המשמעות היא שמועד היווצרות זכותה של המשיבה 1 בדירה אינו 1995 – מועד החלת הלכת השיתוף על בני הזוג – אלא המועד בו "הפכה" הדירה ל"נכס משפחתי" מובהק. אם הדירה הפכה ל"נכס משפחתי" רק לאחר יצירת המשכנתא על הדירה, המסקנה היא שזכותה של המשיבה 1 בדירה מאוחרת לזכותו של הבנק. במקרה כזה, לכאורה, אין מדובר בשאלה הצריכה להיות מוכרעת לפי דיני העסקאות הנוגדות, אלא לפי סעיף 7 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). סעיף זה קובע: גמר העסקה 7. (א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום. (ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. המשכנתא על הדירה רשומה במרשם המקרקעין לטובתו של הבנק. לכן, לפי סעיף 7(א) לחוק המקרקעין מדובר בעסקה אשר הושלמה. משכך, אם הדירה "הפכה" ל"נכס משפחתי" לאחר רישום המשכנתא אין מדובר בעסקה נוגדת, אלא בזכות אשר נוצרה לאחר השלמת עסקת המקרקעין הראשונה. כיוון שבעסקת המקרקעין הראשונה מושכנה הדירה לטובת הבנק, הזכות שנוצרה למשיבה 1 הייתה יכולה להיות רק זכות במחצית דירה עליה רובצת משכנתא, ולא במחצית דירה נקייה משעבודים. לעומת זאת, אם הדירה הפכה מנכס עסקי ל"נכס משפחתי" לפני יצירת המשכנתא, וזכותה של המשיבה 1 בדירה נוצרה עובר למשכנתא, מתעוררת שאלה הדורשת הכרעה לפי דיני העסקאות הנוגדות. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע: עסקאות נוגדות 9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה. אם הדירה הפכה ל"נכס משפחתי" לפני שנוצרה המשכנתא, אזי זכותה של המשיבה 1 בדירה עדיפה, אלא אם כן הבנק פעל בתום לב ובתמורה, והעסקה נרשמה לטובתו בעודו תם לב. חברי השופט ג'ובראן קובע בפסק דינו – בהסתמך על חזקת השיתוף החלה מאז 1995 – כי זכותה של המשיבה 1 נוצרה לפני יצירת המשכנתא, וכיוון שהבנק פעל בחוסר תום לב, לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, זכותו בדירה אינה יכולה לגבור על זכות המשיבה 1 בדירה. כפי שציינתי לעיל, לדעתי, אין זה ברור מהעובדות שנקבעו כי זכותה של המשיבה 1 נוצרה לפני יצירת המשכנתא, שהרי הזכות של המשיבה 1 בדירה קיימת רק מאותו מועד בו ניתן לראות את הדירה כ"נכס משפחתי" ולא מהמועד הכללי בו חלה חזקת השיתוף (1995). בנוסף, אין זה ברור לטעמי כי הבנק פעל בחוסר תום לב. 9. כדי להתחקות אחר מועד היווצרות זכותה של המשיבה 1 בדירה וכן אחר מאפייני התנהגותו של הבנק ביחסיו עם בני הזוג יש לסקור בקצרה את ההשתלשלות העובדתית בענייננו. כפי שציין חברי השופט ג'ובראן, ביום 1.12.1996 נחתם "הסכם שיתוף" בין בעלים שונים – וביניהם המשיב 2 וחברה שבבעלותו (להלן: החברה) – בקשר עם מקרקעין המצויים ברעננה. בהסכם השיתוף חולקו זכויות השימוש בקרקע בין הצדדים השונים, ובחלק של המקרקעין אשר יועד לקבוצתו של המשיב 2 יזמה החברה שבבעלותו פרויקט בניה. מעדותה של המשיבה 1 בפני בית המשפט קמא עולה כי היא כנראה לא הייתה מעורבת בשלב זה של פרויקט הבניה: "לשאלה מתי האדמה עליה נבנה הבית בו הדירה בה אנו גרים נרכשה [עונה המשיבה 1 – מ.נ.] שזה היה כשנה וחצי לפני שנכנסנו לגור שם. קשה לי לומר תאריך מדויק. אינני יודעת ממי [המשיב 2 – מ.נ.] קנה את האדמה, זה עסק שלו" (עמ' 5, שורה 1 עד 3 לפרוטוקול הדיון בה"פ 1106/04 מיום 24.4.2006 (להלן: הפרוטוקול)). ביום 10.12.1996 נחתם בין החברה לבין הבנק כתב התחייבות-אשראי למימון בניית הפרויקט. בסעיף 2 למסמך זה התחייבה החברה לקבל היתר בניה לפרויקט. בנוסף, בעקבות כתב ההתחייבות נתנו המשיב 2, אשר היה אחד מבעלי הזכויות במקרקעין, והחברה משכנתאות לטובת הבנק. שטר המשכנתא שנתן המשיב 2 על זכויותיו במקרקעין הינו מיום 12.12.1996. בשלב כלשהו, כנראה לאחר יצירת המשכנתאות, החלו עבודות הבניה במקרקעין האמורים: לפי האמור בס' 17 לתצהירו של מר דוד קוטק (להלן: קוטק) – עובד הבנק אשר היה מצוי בקשר עם המשיב 2 – במועד יצירת המשכנתא טרם החלו עבודות הבניה בפרויקט; גם גב' בתיה אוזבין צברי (להלן: אוזבין צברי) – עובדת נוספת של הבנק אשר הייתה מצויה בקשר עם המשיב 2 – טענה בס' 18 לתצהירה כי המשכנתא הקדימה את תחילת עבודות הבניה. בית המשפט המחוזי קבע כי המשיבה 1 לקחה חלק מסוים בפרויקט הבניה לפחות בכל הנוגע לליווי בנייתה של דירה ספציפית, אשר מקץ מספר שנים הפכה לדירת המגורים המשותפת שלה ושל המשיב 2. לדברי המשיבה 1 היא אף השקיעה מכספה האישי בבניית הדירה, אם כי לא הובאו ראיות אשר תמכו בטענה זו. על פי עדותה של גב' אוזבין צברי עבודות הבניה נמשכו עד שנת 1998, ובשנה זו הסתיימה הבניה בפרויקט (עמ' 12, שורה 24 לפרוטוקול). לפי עדותה של המשיבה 1, בשנים 1996-1997 היא והמשיב 2 התגוררו בהרצליה, ולאחר סיום הבניה בשנת 1998 עברו בני הזוג להתגורר בדירה דנן (עמ' 7, שורה 4 לפרוטוקול). זכויותיה של המשיבה 1 בדירה מעולם לא נרשמו. לאחר שהסתיימה הבניה בחשבון הבנק הייעודי של הפרויקט נותר חוב בסך 452,000 ש"ח. בפגישה שהתקיימה ביום 30.3.2000 בין המשיב 2 לבין נציג הבנק הוסכם כי חשבון פרויקט הבניה בבנק ייסגר וכי יתרת החוב תועבר לחשבון אחר ותיפרע בתשלומים על ידי החברה שבבעלות המשיב 2. החברה המשיכה לקבל אשראי מן הבנק, וחובה לבנק גדל לסכום של 12 מיליון ש"ח. בגין חובות אלה ביקש הבנק לממש את הבטחונות שיוצרו לטובתו, וביניהם את המשכנתא על זכויותיו של המשיב 2 במקרקעין, דהיינו, על דירת המגורים של בני הזוג. 10. העולה מהאמור הוא כי בדצמבר 1996 החל המשיב 2 לקדם פרויקט בניה. במסגרתו של פרויקט זה נבנו דירות מספר, אשר אחת מהן הפכה לימים לדירת המגורים שלו ושל המשיבה 1. מבלי לקבוע מסמרות, נראה כי הבניה בפרויקט, וממילא בנייתה של הדירה, החלה רק לאחר יצירת המשכנתא. כפי שצוין לעיל, בכתב ההתחייבות הוסכם כי החברה תפעל להשיג אישור בניה, ולכן יש להניח כי בשלב זה עבודות הבניה עדיין לא החלו. שנית, מר קוטק וגברת אוזבין צברי טענו זאת בתצהיריהם. עם זאת, טענות אלה לא התבררו כדבעי בפני בית המשפט קמא. מעבר לכך, מעדותה של המשיבה 1 אשר צוטטה לעיל עולה כי המשיבה 1 כנראה לא הייתה מעורבת בשלב ייזום הפרויקט. מסיבות אלה נראה, לכאורה, כי בשלב זה היה הפרויקט כולו נכס עסקי. כפי שציין בית המשפט המחוזי, המשיבה 1 לקחה חלק מסוים בתכנון דירת המגורים המשותפת, ולדבריה אף תרמה מכספה לטובת מפעל משותף זה. נתונים אלה מהווים חיזוק לטענה כי הדירה הייתה מראשיתה, או לחילופין "הפכה" בשלב כלשהו, ל"נכס משפחתי", אולם הם אינם מאפשרים למקם על ציר הזמן באופן ברור את מועד הפיכת הדירה מנכס עסקי ל"משפחתי" – אם אכן היה מועד כזה. בשנת 1998 עברו המשיבים 1 ו-2 להתגורר בדירה. נראה לכן כי בשלב זה – לכל המאוחר – הייתה כבר הדירה בבחינת "נכס משפחתי" מובהק, וחלה עליה הלכת השיתוף. השאלה היא האם הדירה הייתה מראשיתה "נכס משפחתי", ואם לא, מתי בין 1996 – עת הוסכם על חלוקת הקרקע עליה נבנה הפרויקט – לבין 1998, עת עברו בני הזוג להתגורר בדירה, הפכה הדירה מנכס עסקי ל"נכס משפחתי", וכתוצאה נוצרו זכויותיה של המשיבה 1 בדירה. מהתשתית העובדתית שנקבעה לא ניתן ללמוד מהו המועד המדויק בו הפכה הדירה מנכס עסקי לנכס "משפחתי" וממילא גם אין אפשרות לקבוע האם מועד יצירת זכותה של המשיבה 1 בדירה התרחש לפני או אחרי יצירת המשכנתא על הדירה. 11. כפי שציינתי, לדעתי גם השאלה האם הבנק נהג בתום לב כלפי המשיבה 1 והמשיב 2 לא התבררה כראוי בפני בית המשפט קמא. לשאלה זו חשיבות רק אם יקבע שזכות המשיבה 1 בדירה קודמת בזמן לזכותו של הבנק. מבלי לקבוע מסמרות, נראה כי הבנק ידע שהמשיב 2 פרוד מאשתו וחי עם המשיבה 1. לפי עדותה של המשיבה 1, עובדת של הבנק ביקרה בדירתם של המשיבה 1 והמשיב 2 בהרצליה בשנת 1996 או 1997 (עמ' 6, שורה 26 לפרוטוקול). עוד העידה המשיבה 1 כי היא נפגשה לראשונה עם עובד של הבנק כשנה קודם לביקור בדירה בהרצליה, דהיינו בשנת 1995 או 1996 (עמ' 7, שורה 3 לפרוטוקול). עם זאת, לא ברור באיזה שלב בדיוק ידע הבנק כי המשיב 2 מתגורר עם המשיבה 1, ולכן קשה לעמוד בצורה ברורה על תום ליבו של הבנק. אציין בהקשר זה כי לא אוכל להסכים לקביעתו של חברי השופט ג'ובראן לפיה מכיוון שהבנק ידע כי המשיב 2 הינו אדם נשוי יש לראות בעובדה שהבנק לא בדק את מצב הזכויות בנכס כחוסר תום לב. כאמור, לא ברור בשלב זה אם בעת יצירת המשכנתא היה מדובר בכלל בנכס "משפחתי". זאת ועוד: אשתו של המשיב 2 אינה צד להליך ולא העלתה כל טענה לזכויות בדירה. 12. אם תשמע דעתי התיק יוחזר, כמבואר, לבית המשפט המחוזי לבירור השאלה מתי הפכה הדירה מנכס עסקי לנכס "משפחתי". אם יימצא שזכותה של המשיבה 1 בנכס קדמה לזכותו של הבנק, יבורר האם פעל הבנק בתום לב. בית המשפט ייתן פסק דין חדש בשאלת היחסים שבין הבנק לבין המשיבה 1. בנוסף ובמידת הצורך, יתייחס פסק הדין גם לשאלת תחולת חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972, טענה שלא היה מקום להידרש לה לאור המסקנות שבפסק הדין. ביחסים בין המשיבה 1 לבין הבנק לא יהיה צו להוצאות. 13. בעניין היחסים שבין הבנק לבין המשיב 2 אני מצטרפת כאמור לדברי חברי השופט ג'ובראן. אם תשמע דעתי יחויב המשיב 2 לשלם לבנק שכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. הולך אני כברת דרך ארוכה עם חברי השופט ג'ובראן, לאחר עיון ועיון חוזר בחוות דעתו המקיפה, החובקת נושאים רבים בפרשנות חוזה בנקאי, אך לא כל הדרך כולה. אומר בראשית הדברים, כי מצטרף אני להכרעתו של חברי באשר לכך ששטר המשכנתא בנידון דידן עומד בתוקפו גם באשר לחובות שאינם קשורים לפרויקט. כפי שציין חברי, לחוזה הבנקאי מאפיינים מיוחדים. אכן, הרוח הכללית הנושבת מן החקיקה והפסיקה היא לרוב של מבט אוהד אל הלקוח הקטן, שלא לומר מבט ספקן - לשון עדינה - אל הבנק רב העוצמה והכסף, שאין בידי לקוח קטן להתחרות בידע המצטבר שלו ולא ביכולותיו. על כן היחסים לעולם אינם בין שוים במובן המהותי, גם אם בעלי דין שוים הם במובן המשפטי העיוני. דומה כי לא אטעה אם אומר, שרוב בני אנוש - גם אנשים משכילים - אינם בודקים דרך שיגרה אחר הבנק, אינם מתמצאים במסמכיו, ויוצאים הם מן ההנחה כי מוסד כזה, המעוניין בלקוח, ושהם מכירים בו על פי רוב פקיד, שניים או שלושה בסניף בו מתנהל חשבונם, ינהג בהם ביושר. כך מן הסתם דרך העולם. ב. האהדה השיפוטית ללקוח עשויה לגבור אף יותר, לא אחת, שעה שמדובר במימוש דירת מגורים; לכך נדרשו הן המחוקק הן בתי המשפט, כעניין חברתי ואנושי. לכך יש ביטוי בגישה לפינוי דירות לאחר פסקי דין, ובנושא משכנתאות ופדיונן ועוד. ג. ואולם, הבנקים אינם מוסדות רווחה, אף אם מהוים הם אל נכון "סוכנות חברתית" במובן של חובת האמון כלפי הציבור (ראו מ' רובינשטיין וב' אוקון "בנק כסוכנות חברתית", ספר שמגר, מאמרים ג', 819, 836; רע"א 9374/04 אי. אנד ג'י מערכות נ' בנק לאומי (לא פורסם); ואף אם ניתן למתוח לא אחת ולא שתיים ביקורת במישור משפטי ובמישורים אחרים על התנהגויות של בנקים כלפי לקוחות, ברי כי ככל שהם פועלים על פי דין ככל משפטו וחוקתו עליהם לגבות הלוואות שנתנו, ובהיעדר החזר גם לממש משכנתאות ומשכונות. כך גם בענייננו, ככל שהמדובר במשיב 2. ד. השאלה מורכבת יותר ככל שהמדובר במשיבה 1. אין חולק כי המשיבה 1 והמשיב 2 הם ידועים בציבור ועל כן מכוח הפסיקה חלה עליהם הלכת השיתוף, כפי שתיאר חברי אל נכון. המחלוקת שנפלה בין חברי השופט ג'ובראן לחברתי השופטת נאור איננה, על פי הבנתי, במישור ההלכה המשפטית, אותה סקר חברי באופן ממצה, אלא במישור העובדתי. שני חברי מסכימים כי כיום יש למשיבה 1 ביחסים עם המשיב 2 זכות למחצית הדירה בה הם מתגוררים. המחלוקת מצטמצמת. להשפעתה של זכות זו על זכויות המערער - הבנק. חברי סבור כי החומר שלפנינו די בו כדי להכריע באשר לכך, ולשיטתו לא מילא הבנק את "חובת תום הלב" במישור האובייקטיבי, בכך שלא בדק את מצב הזכויות, כיון שבכל מקרה היתה למשיב 2 זוגיות, בין עם אשתו הרשומה כנשואה לו כדין ובין עם המשיבה 1. לשיטת חברתי, מה שלא הוברר הוא הן לוח הזמנים באשר למועד שבו הבשילה זכותה של המשיבה 1 אל מול זכותו של הבנק, במעבר הדירה מ"נכס עסקי" ל"נכס משפחתי", והן ככל שקדמה זכות המשיבה 1 - תום ליבו של הבנק על פי המועד שבו ידע על הקשר הזוגי בין משיבה 1 למשיב 2. לאחר התלבטות, נראה לי כי הכף נוטה בסוגיה זו להחזרת הדיון לבית המשפט המחוזי, כפי שמציעה חברתי, לשם השלמת הבירור העובדתי. מעיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי בית המשפט קמא לא הכריע בבירור עובדתית, ויתכן - כדברי חברתי, כי הטעם הוא בכך שקבע כי אין בידי הבנק לממש את המשכנתא, ולכן לא ירד לפרטים נוספים. בית המשפט לא ראה ככל הנראה רלבנטיות בכך שהמשיבה 1 טענה להשקעת כספים פרטים משלה בפרויקט; דבר זה כשלעצמו מעורר ספקות, נוכח הטענה כי המדובר בכסף מזומן שלא הוצהר והוחלף אצל חלפנים (עדות המשיבה 1 מיום 24.4.06, עמ' 7-6 לפרוטוקול). לעניין עיסקות במזומן ראו בחוות דעתי בע"א 288/08 לוין נ' בלום (לא פורסם): "הדעת נותנת, כי אנשים ישרי דרך ינהלו עסקיהם... באופן מתועד כראוי, ובמיוחד לא במזומן. מזומן ועסק 'נקי' הם לא אחת, בעולם דהאידנא של כרטיסי אשראי ושיקים, תרתי דסתרי. המזומן יישמר ככלל לסוג העסקות הפשוט, כמו נסיעה באוטובוס או רכישות קטנות יחסית, ולא ישמש במיזם גדול.... מעבר לכך, החשש הוא, כי 'אם יהיו עסקיכם במזומן, כעב ישחירו'" (הובא גם בע"א 1134/06 רושרוש נ' מנסור (לא פורסם)). אשר לתום ליבו של הבנק, במישור העקרוני מסכים אני לדעתו של השופט ג'ובראן, כי נסיון החיים והפסיקה בנושא זה מטילים חובה על הבנק לחקור ולדרוש באופן סביר באשר למצב הזכויות, ולדידי מכלול העובדות בפרשה שלפנינו - בין נישואיו מקדם של המשיב 2 ובין הקשר הזוגי החדש - אמר דרשני, אך שוב, זאת אם המדובר היה בנכס "משפחתי" לעת הרלבנטית, דבר שיהא טעון בדיקה, ובעקבותיו שאלת תום הלב. בשורה התחתונה, עם שבמישור המשפטי דעתי העקרונית דומה לשל חברי השופט ג'ובראן, ואיני סבור כי חברתי חולקת על כך, במישור העובדתי אתמוך בהחזרת התיק לבית המשפט קמא כהצעת חברתי, וכן באשר הציעה לגבי ההוצאות. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור פה אחד כי שטר המשכנתא תקף ומשתרע על כל התחייבויותיו של המשיב 2 והחברה שבבעלותו כלפי הבנק, כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן, וברוב דעות של השופטים מ' נאור ו-א' רובינשטיין כי הדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי כאמור בפסקה 12 לפסק דינה של השופטת מ' נאור. המשיב 2 ישא בשכר טרחת עורך דינו של הבנק בסך 25,000 ש"ח. ניתן היום, כ' בכסלו התש"ע (7.12.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07033520_H07.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il