הסתדרות מדיצינית "הדסה" נ. כנסת ישראל

2 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 334/21 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט ע' גרוסקופף העותרת: הסתדרות מדיצינית "הדסה" נ ג ד המשיבים: 1. כנסת ישראל 2. שר האוצר 3. שר הבריאות 4. הוועדה לקביעת הסדר התחשבנות בין ספקים ומבטחים בבתי החולים הכלליים, הפסיכיאטריים ובתחום הגריאטריה 5. שירותי בריאות כללית 6. המרכז הרפואי שערי צדק 7. בית החולים ע"ש לניאדו 8. בית החולים מעייני הישועה 9. בית החולים המשפחה הקדושה 10. בית החולים נצרת אי. מ.מ.ס 11. בית החולים סיינט וינסט דה פול 12. קופת חולים מאוחדת 13. קופת חולים מכבי 14. קופת חולים לאומית עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"ח בתמוז התשפ"א כ"ח בחשון התשפ"ב (28.6.2021) (3.11.2021) בשם העותרת: עו"ד דוד תדמור; עו"ד אסף פריאל; עו"ד עדי וייצמן; עו"ד אריאל ששון בשם המשיבה 1: עו"ד אביטל סומפולינסקי בשם המשיבים 4-2: עו"ד רועי שויקה בשם המשיבה 5: עו"ד ארז דר לולו; עו"ד יצחק אנידג'ר בשם המשיב 6: עו"ד גל קויתי; עו"ד דעואל פלאי בשם המשיב 7: עו"ד רפאל קיציס בשם המשיב 8: עו"ד בני קמפנר בשם המשיבים 9 ו-11: עו"ד פאדי מטאנס בשם המשיב 10: עו"ד רנאטו יאראק בשם המשיבה 12: עו"ד גלעד לין בשם המשיבה 13: עו"ד שי גימלשטיין בשם המשיבה 14: עו"ד עומר שגיא פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: במוקד העתירה שלפנינו הסדרי ההתחשבנות בין בתי החולים לקופות החולים לשנת 2020, כפי שנקבעו בחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2018-2017) (תיקון מס' 6), התשפ"א-2020. טענתה המרכזית של העותרת, אשר מפעילה בתי חולים פרטיים, היא כי הסדר החוק האמור חייב אותה לספק את שירותיה לקופות החולים בשנת 2020 במחירי הפסד, וכי הוא מהווה פגיעה בלתי חוקתית בזכות הקניין שלה. מהטעמים שיפורטו להלן, סברנו כי דין העתירה להידחות. הרקע לעתירה חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: החוק או חוק ביטוח בריאות) מסדיר את זכאותו של כל תושב לקבלת שירותי בריאות הנמנים בגדר "סל שירותי הבריאות", כהגדרתו בחוק (להלן: שירותי הבריאות) (סעיף 3(א) לחוק). כן קובע החוק כי האחריות למימון שירותי הבריאות מוטלת על המדינה, וזאת ממקורות המימון המנויים בסעיף 13 לחוק, בעוד שהאחריות על אספקת השירותים בפועל לתושבים מוטלת על קופות החולים (ובמקרה של שירותי רפואת שיניים, האחריות יכולה להיות מוטלת על תאגיד ייעודי כהגדרתו בחוק. ראו סעיפים 3(ב)-(ג) לחוק ביטוח בריאות). חלק משירותי הבריאות אותם מחויבות קופות החולים להעניק למבוטחיהן ניתנים בבתי החולים הציבוריים ברחבי הארץ (ראו: חוזר מנהל רפואה מס' 45/2011 "כללים למתן שירותים הכלולים בסל הבריאות על ידי בתי החולים, במימון קופות החולים" מיום 28.11.2011). התשלום בגין שירותים אלו מועבר מקופות החולים לבתי החולים, בהתאם להסדרי ההתחשבנות החלים באותה עת. מחיריהם של שירותי הבריאות המוענקים כאמור על ידי בתי החולים הציבוריים, נתונים לפיקוח מכוח חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפיקוח), ומעודכנים על ידי המדינה מעת לעת (להלן: המחירים המפוקחים). לעניין זה, יובהר כי "בתי חולים ציבוריים", כהגדרתם בסעיף 54 לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2017 ו-2018), התשע"ז-2016 (להלן: חוק ההסדרים לשנים 2018-2017), כוללים הן בתי חולים בבעלות ממשלתית, הן בתי חולים בבעלות קופות החולים, והן בתי חולים בבעלות פרטית (להלן: בתי החולים הפרטיים), כדוגמת בתי החולים שמפעילה העותרת – הסתדרות מדיצינית "הדסה" (להלן: העותרת או הדסה), המכונים "הדסה עין כרם" ו- "הדסה הר הצופים". עוד יובהר כי התעריפים הנקבעים על ידי המדינה ביחס לשירותים הניתנים למבוטחי קופות החולים בבתי החולים הציבוריים (להלן: בתי החולים), משקפים את המחיר המרבי שניתן לגבות בגינם, כך שבתי החולים רשאים להציע שירותים אלו לקופות החולים במחירים נמוכים יותר (וכפי שיובהר להלן, כך גם נהגו בפועל בעבר). בשל יכולתן המוגבלת של קופות החולים לשלוט בכמויות ובהיקפים של השירותים הניתנים למבוטחיהן בעת אשפוזם בבתי החולים, ומתוך רצון למנוע אספקה עודפת של שירותי בריאות מצד האחרונים, גובש בשנת 1997 הסדר התחשבנות בין קופות החולים לבין בתי החולים, אשר עוגן במסגרת חוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנת 1997), התשנ״ז-1996. מאז ועד היום מעוגן הסדר זה כהוראת שעה (תחילה לתקופות של שנה בכל פעם והחל משנת 2002 לתקופות של שלוש שנים) במסגרת חוקי ההסדרים, תוך ביצוע התאמות ושינויים לפי המציאות המשתנה. הסדר התחשבנות זה, המכונה "הסדר הקאפ" או "חקיקת הקאפ" (מלשון המונח "capping" שמשמעותו "מכסה" או "תקרה"), קובע "תקרות צריכה" ביחס לכל אחת מקופות החולים בכל אחד מבתי החולים, המבוססות על היקף הרכישה בפועל של אותה קופת חולים באותו בית חולים ערב קביעת ההסדר, בתוספת שיעור גידול שנתי שנקבע על ידי המדינה (להלן: הסדר הקאפ ו-תקרות הצריכה, בהתאמה). בהתאם, קובע הסדר הקאפ כי ברכישת שירותי בריאות החורגים מתקרות הצריכה שנקבעו, תינתן לקופות החולים הנחה סטטוטורית משמעותית על המחירים המפוקחים. בדרך זו, כך מוערך, מתבטל התמריץ הכלכלי של בתי החולים להרחבת הפעילות מעבר לתקרות הצריכה, ומוגשמת המטרה שבבסיס ההסדר. להשלמת התמונה, יצוין כי במשך השנים נוסף להסדר הקאפ גם רכיב של "רצפות צריכה", במטרה להבטיח את יציבותם הפיננסית של בתי החולים (להלן: רצפות הצריכה). כך, קובע ההסדר את מינימום הצריכה של שירותי הבריאות המוענקים למבוטחי קופות החולים על ידי בתי החולים, ומורה כי אף במקרה של צריכה נמוכה יותר, תידרשנה קופות החולים להעביר לבתי החולים תשלום בגין רצפת הצריכה הקבועה בחוק. לצד קביעתו של הסדר ההתחשבנות בחקיקה, ומתוך רצון להגדיל את חופש הפעולה של קופות החולים ובתי החולים, הוחלט להותיר בידם את האפשרות להסכים ביניהם באופן פרטני על הסדר התחשבנות שונה מזה שנקבע בחוק (ראו למשל: סעיף 16 לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2002), התשס"ב-2002). בחלוף השנים, נמצא כי בפועל מרבית קופות החולים ובתי החולים מסתמכים על ההסדר שנקבע בחוק כנקודת מוצא בלבד, ועל בסיסו מתקשרים בהסכמים פרטניים המסדירים את ההתחשבנות ביניהם. הסכמים אלו התאפיינו במתן הנחות בשיעורים משמעותיים (ביחס למחירים המפוקחים) לקופות החולים על שירותי הבריאות הנרכשים על ידן, במקביל לגידול בהיקף השירותים הנרכש (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק לשינוי סדרי עדיפויות לאומיים (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנים 2013 ו-2014), התשע"ג-2013, ה"ח 586, 619-618). במטרה לשמור על היקף שירותי הבריאות שסופקו לקופות החולים על ידי בתי החולים, מבלי להגדיל באופן משמעותי את ההוצאה של קופות החולים בגינם, הוחלט בשנת 2013 להוסיף להסדר הקאפ לשנים 2016-2014 את מנגנון "צילום המצב" (להלן: הסדר 2014 ו-מנגנון צילום המצב, בהתאמה). כך, נקבע בהסדר 2014 כי על כל בית חולים לספק לקופות החולים שירותי בריאות בהיקף זהה לזה שסיפק להן בשנת הבסיס (היא שנת 2012), וזאת עבור תשלום זהה לזה שקיבל בפועל מקופת החולים באותה שנה (בתוספת מקדם נורמטיבי ותוספת ריאלית שנתית) (ראו: סעיפים 19, 21 ו-23(א) לחוק לשינוי סדרי עדיפויות לאומיים (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנים 2013 ו-2014), תשע"ג-2013. במאמר מוסגר, יוער כי מנגנון צילום המצב כונה בחוק האמור "תקרת צריכה פרטנית נטו"). לשון אחר, מנגנון צילום המצב קיבע את ההנחות המוסכמות שניתנו לקופות החולים במסגרת הסכמיהן הפרטניים עם בתי החולים בשנת 2012, והחיל אותן ביחס לשנים 2016-2014. לצד זאת, נשמרה באותן השנים אפשרותם של בתי החולים וקופות החולים להתקשר בהסכמים פרטניים הקובעים שיטת התחשבנות אחרת. גם לאחר חקיקתו של הסדר 2014, לרבות מנגנון צילום המצב שנקבע במסגרתו, הוסיפו מרבית קופות החולים ובתי החולים להתקשר בהסכמים פרטניים לקביעת ההתחשבנות ביניהם. על פי הנטען, מצב זה הוביל ליצירת פערים הולכים וגדלים בין שיעורי ההנחות ההסכמיות שהציעו בתי החולים השונים לקופות החולים. כך למשל, בעוד שחלק מבתי החולים העניקו הנחה של כ-40% על המחירים המפוקחים של שירותי הבריאות, בתי חולים אחרים העניקו הנחה בשיעור של כ-9% בלבד. פערים אלו, כך נטען, הובילו לפגיעה בבתי החולים הקטנים, אשר להם כוח מיקוח קטן יותר אל מול קופות החולים, ויצרו מצב בו התחרות בין בתי החולים ממוקדת במחיר השירותים ולא בטיבם. אי לכך, בשנת 2016, בסמוך לפקיעת תוקפו של הסדר 2014, הוחלט לערוך שינויים בהסדרי ההתחשבנות, ולמצע את כלל ההנחות שניתנו בפועל על ידי בתי החולים לכדי הנחה ממוצעת קבועה ואחידה שתינתן מהשקל הראשון על ידי כלל בתי החולים לקופות החולים, וזאת בנוסף וללא תלות בתקרות הצריכה שנקבעו (להלן: מנגנון מיצוע ההנחות). בהתאם, במסגרת חוק ההסדרים לשנים 2018-2017, בו עוגן הסדר ההתחשבנות לשנים 2019-2017, נקבע כי תינתן לקופות החולים הנחה אחידה בשיעור של 18.5% ביחס למחירים המפוקחים, וזאת החל מהשירות הראשון שירכשו מבתי החולים (ראו: סעיפים 56, 62(א)(2) ו-67 לחוק ההסדרים לשנים 2018-2017. במאמר מוסגר, יוער כי מנגנון מיצוע ההנחות מכונה בחוק "תקרת צריכה נטו", ובלשון העותרת – "הוראת ההפחתה") (להלן: הסדר 2017). במסגרת ההיערכות לפקיעת תוקפו של הסדר 2017 ולגיבושו של הסדר התחשבנות עדכני, מונתה באפריל 2019 הועדה לקביעת הסדר ההתחשבנות בין ספקים ומבטחים בבתי החולים הכלליים, הפסיכיאטריים ובתחום הגריאטריה (המשיבה 4. להלן: ועדת הקאפ), שיועדה לבחון את הסדרי ההתחשבנות בין קופות החולים לבתי החולים לשנים הבאות. ועדת הקאפ קיימה בחינה של מכלול העניינים הנוגעים להסדרי ההתחשבנות, וקיימה התייעצויות עם הגורמים הרלוונטיים לעניין. ואולם, נוכח הנסיבות הפוליטיות החריגות ששררו בשנים אלו (והובילו להתפזרותן של הכנסות ה-21, ה-22 וה-23 זמן קצר לאחר תחילת כהונתן), לא חוקק הסדר התחשבנות לשנים הבאות. משכך, בהתקרב מועד פקיעת תוקפו של הסדר 2017, נשלח ביום 10.12.2019 על ידי נציגות שר הבריאות ושר האוצר (המשיבים 3-2. יחד עם ועדת הקאפ, יכונו להלן: משיבי הממשלה) מכתב לקופות החולים ולבתי החולים, במטרה לצמצם את אי-הוודאות של מערכת הבריאות ביחס להסדרי ההתחשבנות שיחולו בשנת 2020 (להלן: המכתב או מכתב המדינה מיום 10.12.2019). במכתב צוין כי הכוונה היא לפעול להסדרת ההתחשבנות בשנת 2020, כך שזו תיערך בהתאם לכללי ההתחשבנות שנקבעו במסגרת הסדר 2017, בכפוף לתיקונים מינוריים. כן צוין כי החל משנת 2021 ואילך, ייקבעו כללים חדשים שיופצו לשימוע לקראת חקיקת חוק ההסדרים הבא. הערה: להשלמת התמונה, יצוין כי בפתח שנת 2020 הגישה העותרת עתירה התוקפת את מכתב המדינה מיום 10.12.2019, בגדרה נתבקש בית משפט זה להצהיר כי המכתב חסר כל תוקף מחייב, וכן להוציא "התראת בטלות" ביחס לכל חוק עתידי שיקבע הסדרי התחשבנות המחייבים את העותרת למכור שירותי בריאות ציבוריים בהפסד ניכר. ביום 22.4.2020 ניתן פסק דין הדוחה את העתירה על הסף (בג"ץ 25/20 הסתדרות מדיצינית "הדסה" נ' שר האוצר (22.4.2020), מפי השופטת ענת ברון, ובהסכמת השופטים יצחק עמית ו-יוסף אלרון). בתמצית, נקבע כי משעה שהמדינה הבהירה כי המכתב נעדר תוקף משפטי מחייב, הסעד המבקש להצהיר על בטלותו התייתר. אשר לסעד "התראת הבטלות", נקבע כי בנסיבות בהן טרם נחקק הסדר קאפ חדש, הרי שאין הסדר חקיקתי אותו יכול בית המשפט להעביר תחת שבט ביקורתו, ובהתאם הפגיעה לה טוענת הדסה היא תיאורטית בלבד. מטעם זה אף נקבע כי מדובר בעתירה מוקדמת, כללית וכוללנית (ראו: שם, בפסקה 8). נשוב לרצף הדברים. בשל הקושי הפוליטי לחוקק הסדר התחשבנות חדש לשנת 2020, חלפה מרביתה של שנה זו מבלי שקיים הסדר בתוקף. זאת, עד שלבסוף, ביום 24.9.2020, לאחר הקמת ממשלת ישראל ה-35, פורסם תיקון לחוק ההסדרים לשנים 2018-2017 (חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2018-2017) (תיקון מס' 6), התשפ"א-2020. להלן: חוק ההתייעלות לשנת 2020), במסגרתו הוארך תוקפו של הסדר 2017 כך שהוראותיו (לרבות מנגנון מיצוע ההנחות וההנחה שנקבעה במסגרתו) יחולו גם ביחס לשנת 2020, מתחילתה ועד סופה, תוך ביצוע התאמות ושינויים נדרשים (להלן: הסדר 2020). במסגרת השינויים שבוצעו, נקבע, בין היתר, כי קופות החולים תהיינה מחויבות לשלם לבתי החולים בעבור שירותי הבריאות המסופקים להן סכום שנע בין 100% ל-101.5% מהסכום ששילמו בעד שירותי הבריאות בשנת 2019, וזאת אף אם כמות השירותים שסופקו להן בשנת 2020 הצדיקה תשלום גבוה או נמוך יותר (ראו: סעיפים 54 ו-71א(א) לחוק ההתייעלות לשנת 2020) (להלן: מנגנון התשלום המזערי ו-מנגנון התשלום המרבי, בהתאמה). בבסיס שינוי זה עמדה התפשטות נגיף הקורונה אשר הובילה לשינוי ניכר בצריכת שירותי הבריאות בבתי החולים, ובכלל זאת לירידה בפעילות האלקטיבית של בתי החולים לצד פעילות המיון ופעילויות נוספות, וכפועל יוצא גרמה לחוסר ודאות במערכת הבריאות. ודוק, שינוי זה נועד לייצר ודאות והגנה על האיתנות הפיננסית של הגופים השונים הפועלים במערכת הבריאות, וזאת באמצעות הבטחת הכנסותיהם של בתי החולים באמצעות מנגנון התשלום המזערי מחד גיסא, והגבלת ההוצאה הכוללת של קופות החולים באמצעות מנגנון התשלום המרבי מאידך גיסא (ראו: דברי הסבר להצעת חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2018-2017) (תיקון מס' 6), התשפ"א-2020, ה"ח 690, 695). במאמר מוסגר, יצוין כי ביום 8.12.2020 פורסם להערות הציבור תזכיר חוק ההתחשבנות בין בתי החולים לקופות החולים לשנים 2021 עד 2024, התשפ"א-2020, המסדיר את כללי ההתחשבנות שיחולו משנת 2021. בסמוך לאחר מכן, העבירה העותרת את הערותיה ביחס לתזכיר האמור. על רקע האמור, הגישה העותרת ביום 17.1.2021 עתירה למתן צו על-תנאי, התוקפת את חוקיותו וחוקתיותו של הסדר 2020, ובפרט את מנגנון מיצוע ההנחות ואת מנגנון התשלום המרבי שנקבעו במסגרתו. במסגרת העתירה, נתבקש בית משפט זה להורות על ביטול הוראות החוק המחילות מנגנונים אלו ביחס לשנת 2020 (סעיפים 62(א)(2), 67 ו-71א(א) לחוק ההתייעלות לשנת 2020), ולחילופין לקבוע שהוראות חוק אלו אינן חלות על בתי החולים של העותרת. לחילופי חילופין, נתבקש בית המשפט להורות למדינה לפצות את העותרת בגין הנזק שנגרם לה כתוצאה מהחלת הוראות החוק האמורות עליה. לעתירה צורפו תחילה כמשיבים כנסת ישראל (המשיבה 1. להלן: הכנסת), שר האוצר, שר הבריאות, ועדת הקאפ, שירותי בריאות כללית (המשיבה 5. להלן: כללית), וכן שישה בתי חולים פרטיים נוספים (המשיבים 11-6. להלן: בתי החולים הנוספים). בהחלטתנו מיום 28.6.2021 הורינו על צירופן של יתר קופות החולים – קופת חולים מאוחדת, מכבי שירותי בריאות ולאומית שירותי בריאות (המשיבות 14-12. להלן: מאוחדת, מכבי ו-לאומית, בהתאמה) – כמשיבות לעתירה. תמצית טענות הצדדים א. טענות העותרת בפתח הדברים, מעלה העותרת טענה מקדימה לפיה תוקפו של הסדר 2020 הוארך באופן אוטומטי עד למחצית שנת 2021. זאת, בהינתן העובדה שהכנסת ה-23 התפזרה ביום 23.12.2020 – קרי עובר לפקיעת תוקפו של ההסדר (סוף שנת 2020), ובשים לב להוראת סעיף 38 לחוק יסוד: הכנסת. נבהיר כבר בשלב זה, כי הואיל ובמהלך בירור העתירה נחקק הסדר חדש המסדיר את ההתחשבנות לשנת 2021, והיות שעיקר חשיבותה של המחלוקת האמורה היא לעניין טענת השיהוי, אשר החלטתנו אינה מתמקדת בה, לא מצאנו מקום להרחיב ביחס לטענה זו. לגופם של דברים, מעלה העותרת מספר טענות עיקריות המתבססות על הנחת המוצא הבאה: המחירים המפוקחים שנקבעו לשירותי הבריאות מכוח חוק הפיקוח משקפים את העלות הנורמטיבית שלהם, דהיינו עלות הייצור בתוספת רווח סביר. על כן, טוענת העותרת כי הוראות הסדר 2020, המחייבות את בתי החולים לספק את שירותיהם במחיר נמוך ב-18.5% מהמחירים המפוקחים, כופות על בתי החולים למכור את שירותי הבריאות לקופות החולים במחירים נמוכים מן העלות הנורמטיבית שלהם – דהיינו, הגדרתית, במחירי הפסד. על רקע הנחת מוצא זו, העוברות כְּחוּט הַשָּׁנִי בטיעוני הדסה, ייסקרו להלן טענותיה המשפטיות. ראשית, העותרת גורסת כי הסדר 2020 סותר עקרונות יסוד של פיקוח על מחירים. בתוך כך, נטען כי הוראת סעיף 9 לחוק הפיקוח, לפיה "הוחל החוק על מצרך או שירות, לא יחולו עליו הוראות כל חיקוק אחר המסדיר קביעת מחיר ושינוי מחיר", מקנה לו עליונות נורמטיבית בנושאי קביעת מחירים של מוצרים ושירותים מפוקחים ושינויים. זאת, על מנת לאפשר איזון ראוי בין הצורך בפיקוח על מחירים לבין הצורך להגן על זכויותיהם החוקתיות של הגופים המפוקחים. כן מוסיפה העותרת כי חוק הפיקוח נהנה מעליונות נורמטיבית גם בשל הכרת הפסיקה בהיותו "חוק מסגרת", קרי חוק המַבְנֶה את אופן החקיקה של חוקים בתחום העניין אותו הוא מסדיר. לשיטתה, הואיל והסדר 2020 קובע הוראות המפחיתות מן המחירים המפוקחים של שירותי הבריאות כפי שנקבעו מכוח חוק הפיקוח, הרי שהוא מפר את העליונות הנורמטיבית של חוק הפיקוח ואת האיזונים המגולמים בו, וכפועל יוצא מהווה הסדר בלתי חוקי ובלתי חוקתי. זאת ועוד, העותרת טוענת כי אחד מעקרונות היסוד בפיקוח על מחירים הוא "עקרון הרווח הסביר", הקובע כי המחיר המפוקח חייב להשאיר בידי הספק רווח סביר ותשואה הולמת על ההון (להלן: עקרון הרווח הסביר). עקרון זה, כך נטען, חל גם כאשר גוף פרטי מבצע שירות ציבורי אשר האחריות למימונו מוטלת על המדינה, כמו בענייננו. לשיטת העותרת, בעוד שהמחירים המפוקחים שנקבעו מכוח חוק הפיקוח משקפים את עקרון הרווח הסביר, הסדר 2020 מביא להפחתה משמעותית במחירים אלו אשר אינה מותירה בידי העותרת כל רווח סביר. על כן, סבורה העותרת כי הסדר זה, המחייב אותה למעשה למכור את שירותי הבריאות שלה במחירי הפסד, עומד בסתירה מוחלטת לעקרון הרווח הסביר. שנית, נטען כי הסדר 2020 פוגע שלא כדין בזכויותיה החוקתיות של העותרת. כך, טוענת העותרת כי בעצם חיובה לספק שירותי בריאות לציבור במחירי הפסד יש פגיעה קשה ומהותית בזכות הקניין שלה. העותרת משווה זאת למצב בו המדינה מפקיעה רכוש של גוף פרטי – או אז היא מחויבת לפצות אותו בגין הרכוש המופקע. בהקשר זה, טוענת העותרת כי בעוד שהנזק שנגרם לה ממנגנון מיצוע ההנחות שהוחל במסגרת הסדר 2020 עומד על כ-380 מיליון ש"ח, התמיכות שקיבלה מהמדינה בשנה זו היו בהיקף של כ-120 מיליון ש"ח בלבד. לכך, מוסיפה העותרת כי ההגבלות שמטיל הסדר 2020 על המחיר אותו היא יכולה לגבות עבור שירותיה, מהוות פגיעה חמורה גם בחופש העיסוק שלה. פגיעה זו, כך נטען, מלווה גם בפגיעה בחופש התחרות ובעקרון השוויון. זאת, הואיל וההסדר מוחל על כלל בתי החולים באופן זהה ואחיד, מבלי להתחשב בשונות הרלוונטית בין בתי החולים הפרטיים לבין בתי החולים בבעלות ממשלתית ובבעלות קופות החולים, אשר נהנים מתמיכות ופיצויים של המדינה בהיקפים גדולים יותר מהראשונים. לדידה של העותרת, פגיעה זו בזכויותיה החוקתיות אינה עומדת במבחני פסקת ההגבלה. כך, נטען כי תכלית הסדר 2020 היא "לגלגל" את חובת המימון של שירותי הבריאות הציבוריים, אשר מוטלת על המדינה, לפתחם של הגופים המספקים את השירותים – תכלית שאינה יכולה להיחשב כראויה; וכי ממילא מדובר בפגיעה שאיננה מידתית – זאת, הן בשל השרירותיות בה מאופיינות הוראות ההסדר, הן בשל קיומם של אמצעים פוגעניים פחות להשגת מטרותיו, והן מאחר שבמבחן המציאות ההסדר כלל לא הוכח כמשיג את מטרותיו, אלא יצר עיוותים קשים במערכת הבריאות. על רקע האמור, טוענת העותרת כי הסדר 2020 איננו חוקתי. שלישית, לטענת העותרת הפגמים שבהסדר 2020 מחריפים נוכח החלתו באופן רטרואקטיבי מתחילתה של שנת 2020 ועד סופה, וזאת על אף שהליך חקיקתו הושלם רק לקראת סוף השנה, ביום 24.9.2020. לעניין זה, מציינת העותרת כי לאחר שכבר סיפקה שירותי בריאות לציבור כנדרש ממנה ו"מילאה את חלקה בעסקה", המדינה בדיעבד משכה את ידה מהתחייבותה לשלם עבור שירותים אלו והותירה את העותרת להתמודד לבדה עם ההפסדים הכספיים שנגרמו לה. כן נטען לעניין זה כי לשם החלת חקיקה באופן רטרואקטיבי יש להצביע על נימוקים מיוחדים וכבדי משקל המצדיקים זאת, ואלו אינם מתקיימים בענייננו. אם בכך לא די, העותרת מוסיפה כי הליך חקיקתו של הסדר 2020, לרבות עבודתה של ועדת הקאפ, היה פגום וחרג מכללי המנהל התקין באופן שמגביר את הצורך בהתערבותו של בית משפט זה. לבסוף, נטען כי כתוצאה מהסדר 2020 המדינה התעשרה שלא כדין על חשבונה של העותרת, באופן המקים לאחרונה זכות לפיצויים. לעניין זה, מסבירה העותרת כי מאחר שהחובה לממן את שירותי הבריאות הציבוריים מוטלת על המדינה, וזו מגלגלת חלק ניכר מן העלויות של שירותים אלו על כתפיה של העותרת, הרי שמדובר בהתעשרות שלא כדין. העותרת מודה כי אומנם המדינה מעניקה לה תמיכות בסכומים מסוימים מדי שנה, ואולם זאת לא בשל חובתה לפצות אותה על הנזקים שנגרמו לה בעקבות הסדר 2020, אלא אך למען שמירה על סף קיום מינימלי ומניעת קריסתה של העותרת. כן נטען כי ממילא התמיכות שמעניקה המדינה לעותרת נמוכות משמעותית מהנזקים שנגרמו לה עקב הסדר 2020. ב. טענות בתי החולים הנוספים בתי החולים הנוספים נמנעו מלהצטרף כעותרים לעתירה, ואולם במסגרת תגובותיהם המקדמיות חזרו אחר הטענות המועלות על ידי העותרת, וביקשו להחיל את הסעדים המבוקשים בעתירה, ככל שיינתנו, גם ביחס אליהם. לצד זאת, מוסיפים חלק מבתי החולים הנוספים מספר טענות משלימות: המשיב 6 – המרכז הרפואי שערי צדק – טוען בתגובתו כי הסדר 2020, המהווה למעשה הארכה של הסדר 2017, מתבסס על נתונים ישנים ולא עדכניים ביחס להיקפי הצריכה של שירותי הבריאות, אשר גדלו באופן משמעותי לאורך השנים בשל הגידול באוכלוסייה והזדקנותה. על פי הנטען, מצב זה מחריף את הנזקים שגורם הסדר 2020 לבתי החולים. כן נטען כי אף המדינה עצמה מכירה בכך שהסדרי ההתחשבנות הקבועים בחקיקה הם שמובילים את בתי החולים לגירעונות תקציביים, וחרף זאת לא פועלת לתיקון הכשלים. המשיב 8 – בית חולים מעייני הישועה – טוען כי מלבד הפגיעה עליה מצביעה העותרת, הסדר 2020 הביא לפגיעה חמורה אף יותר בכל הנוגע למימון המחלקות החדשות לטיפול בחולי קורונה, שהוקמו על פי דרישות משרד הבריאות, שכן העלויות הכרוכות בהקמתן והפעלתן של מחלקות אלו לא תוקצבו כנדרש במסגרת ההסדר. המשיב 10 – בית החולים נצרת אי.מ.מ.ס. – טוען כי כבר בשנת 2017 הכיר משרד הבריאות בהפסדים הכבדים שנגרמים לבתי החולים, וכי המדינה מפצה את בתי החולים הממשלתיים ובתי החולים בבעלות קופות החולים על הפסדים אלו בדרך של סבסוד עקיף. זאת, בעוד שבתי החולים הפרטיים מפוצים באופן חלקי ביותר, ותוך הצבת תנאים ומגבלות. ג. טענות משיבי הממשלה והכנסת משיבי הממשלה סבורים כי יש לדחות את העתירה על הסף, וזאת ממספר טעמים: ראשית, נטען כי העתירה לוקה בשיהוי, שכן הוגשה בחלוף ארבעה חודשים מיום פרסומו של הסדר 2020 ברשומות ורק לאחר שכבר חלפה התקופה עליה הוא חל (כזכור, העתירה הוגשה ביום 17.1.2021), וזאת מבלי שהוצג כל נימוק המצדיק זאת. לשיטת משיבי הממשלה, השיהוי מקבל משנה תוקף בהינתן העובדה שהעותרת הייתה מעורבת בהליכי גיבושו של הסדר 2020 ואף השתתפה בהליכי חקיקתו. שנית, משיבי הממשלה גורסים כי יש לדחות את העתירה גם בשל קיומו של מעשה עשוי, וזאת בהתחשב בכך ששנת 2020 נסתיימה וההתחשבנות בגינה מצויה בשלבים מתקדמים. משכך, ככל שיינתן סעד שיפוטי בשלב זה, משמעות הדברים היא כי הליכי ההתחשבנות לשנת 2020, לרבות ההחלטות על הענקת תמיכות ושיפויים אשר התקבלו בין היתר לאורו של הסדר זה – נעשו לשווא. שלישית, נטען כי מאחר שבמבט צופה פני עתיד אין בשלב זה כל תוחלת בביטול הסדר 2020, שכן הוא חל אך ביחס לשנת 2020 אשר כבר חלפה, הרי שמדובר בעתירה תיאורטית. זאת, בפרט בהתחשב בכך שההסדר הושפע בין היתר מנסיבות חריגות של התפרצות מגפת הקורונה. רביעית, נטען כי דין העתירה להידחות גם בשל אי-צירופם של משיבים רלוונטיים. בהקשר זה, סבורים משיבי הממשלה כי היה על העותרת לצרף לעתירתה את יתר בתי החולים עליהם חל הסדר ההתחשבנות. זאת, שכן יש להניח כי גופים אלו כלכלו את צעדיהם בהתאם להסדר 2020 והסתמכו על תחולתו, ולכן ככל שיינתנו הסעדים המבוקשים בעתירה הם צפויים להיפגע מכך באופן ישיר. לצד טענות אלו, טוענים משיבי הממשלה כי העותרת ממילא לא הוכיחה כי נגרמה לה פגיעה כלשהי בעקבות הסדר 2020. אשר למנגנון מיצוע ההנחות, מציינים משיבי הממשלה כי על פי הנתונים המצויים בידה, ממוצע ההנחות שהעניקה העותרת על שירותי הבריאות שסיפקה לקופות החולים בשנים 2016-2014 (היינו, עובר להסדר 2020) עומד על 20.6%, כאשר ההנחה הנמוכה ביותר עמדה על 19.1% כבר מהשקל הראשון. משכך, ברי כי מנגנון מיצוע ההנחות כלל לא פגע בה. זאת ועוד, נטען כי העותרת לא הציגה כל תימוכין לטענה לפיה מנגנון מיצוע ההנחות הביא אותה למכור את שירותיה במחירי הפסד, אלא אך נשענה על הנחת המוצא לפיה המחירים המפוקחים משקפים הוצאות בתוספת רווח סביר, וכי כל הנחה הניתנת עליהם מובילה למחירי הפסד. אשר למנגנון התשלום המרבי, נטען כי העותרת כלל לא הוכיחה כי יש לו רלוונטיות כלשהי אליה, וכי קיימת קופת חולים שעברה את הצריכה המשתקפת בתשלום המרבי לשנת 2020, באופן שחייב אותה לספק לה שירותים ללא תשלום. מן העבר השני, מציינים משיבי הממשלה כי בשנת 2020 קיבלה העותרת מהמדינה תמיכות בסך של למעלה מ-400 מיליון ש"ח, בין היתר לצורך תמיכה בפעילותה השוטפת וסיוע בהתמודדות עם הנזקים הכלכליים שהביאה עמה התפרצות מגפת הקורונה. אשר על כן, לדידם של משיבי הממשלה, משלא עלה בידי העותרת להוכיח קיומו של נזק בפועל, ממילא לא עלה בידיה להרים את הנטל הכבד הרובץ לפתחה להוכחת קיומה של פגיעה בזכויותיה החוקתיות בשל הוראות חוק, ומשכך יש לדחות את העתירה גם מחמת היעדר עילה. בשולי הדברים, טוענים משיבי הממשלה כי השאלות שמעלה העתירה הן שאלות המצויות בלב שיקול הדעת הכלכלי-תקציבי הרחב של המדינה, שכן הסדרי ההתחשבנות שחוקקו לאורך השנים הם פועל יוצא של התוויה ויישום של מדיניות בריאות לאומית, שנקבעה בהתאם לסדרי העדיפויות הכלכליים של המדינה. משכך, נקודת המוצא היא כי היקף ההתערבות השיפוטית בהסדרים הללו הוא מצומצם ביותר, וזאת בפרט ככל שמדובר בהסדר 2020 אשר חוקק בעת משבר בריאותי חריף, בו האיזון בין השיקולים השונים הוא מורכב במיוחד. עוד מוסיפים משיבי הממשלה כי עניין לנו במודל נורמטיבי בעל תחולה משקית רחבה, הנועד לייצר איזון ולהבטיח ודאות לכל הנוגעים בדבר, ולכן כל שינוי שנקבע במסגרתו מיטיב, מטבע הדברים, עם קבוצה מסוימת, ומביא לפגיעה בקבוצה אחרת. הכנסת מצטרפת בתגובתה לטענות משיבי הממשלה, ומציינת כי בשים לב להיקף המצומצם ממילא של הביקורת השיפוטית על חקיקה ראשית, ולכך שעניין לנו בחקיקה המעגנת מדיניות כלכלית, אין הצדקה בשלב זה לערוך בחינה חוקתית של הסדר 2020 במבט צופה פני עבר. ד. טענות כללית כללית סבורה אף היא כי יש לדחות את העתירה, בהיעדר עילה להתערבותו של בית משפט זה. כך, נטען כי העתירה לוקה בשיהוי כבד ומהווה שימוש לרעה בהליכי משפט, שכן למעשה כללי ההתחשבנות שהוסדרו במסגרת הסדר 2020, לרבות מנגנון מיצוע ההנחות המצוי במוקד העתירה, גובשו כבר ארבע שנים קודם לכן, במסגרת הסדר 2017. זאת ועוד, לטענת כללית העתירה לוקה בתשתית עובדתית חסרה וחלקית ביותר, משהעותרת מציגה את הסדר 2020 באופן מגמתי, חד-צדדי ומטעה. בהקשר זה, מצוין כי בשל החשש ליציבותם הפיננסית של בתי החולים על רקע התפרצות מגפת הקורונה, חויבו קופות החולים לשלם לבתי החולים תשלום מינימלי בשיעור של 100% מהסכום אותו שילמו להם בשנת 2019, וזאת על אף שהיקף השירותים שסופקו בשנת 2020 היה נמוך משמעותית. כתוצאה מכך, על פי הנטען, נאלצה כללית לשאת בתשלומים עודפים בסך של כ-150 מיליון ש"ח לבתי החולים עבור שירותים שכלל לא ניתנו למבוטחיה בפועל. לצד האמור, גורסת כללית כי אין מקום להתערבותו של בית משפט זה גם מהטעם שמדובר בחקיקה סבירה ומידתית, המבטאת מדיניות נמשכת ומאוזנת. לדידה, אין חולק כי המקורות הקיימים כיום במערכת הבריאות הם מוגבלים ביותר ואינם מספקים. הסדרי ההתחשבנות שנקבעו לאורך השנים, לרבות הסדר 2020, נועדו להסדיר את חלוקת המקורות הקיימים בין בתי החולים לקופות החולים, תוך איזון בין צרכיהם השונים. מטבע הדברים, בשל המקורות המוגבלים, הסדרי התחשבנות אלו צפויים לכלול בתוכם נדבכים שונים שחלקם מיטיבים עם בתי החולים על חשבון קופות החולים, וחלקם להיפך. לצד דברים אלו, מוסיפה כללית כי אין ממש בטענת העותרת לפיה הסדר 2020 חותר תחת עקרונות חוק הפיקוח. זאת, משום שההסדר אינו משנה את המחירים המפוקחים שנקבעו לשירותי הבריאות, אלא תכליתו לגלם את המאפיינים הייחודיים הקיימים במערכת הבריאות הציבורית במסגרת ההתחשבנות של קופות החולים עם בתי החולים. כך, טוענת כללית כי המחירים המפוקחים אומנם משקפים עלות ממוצעת של השירותים, ואולם מדובר בעלות גבוהה יותר מן העלות השולית בה נושאים בתי החולים במתן השירותים. בהתאם, הסדרי ההתחשבנות שנחקקו לאורך השנים, לרבות הסדר 2020, נועדו לייצר מנגנון תגמול יעיל אשר לוקח בחשבון את העלות השולית הפחותה בה נושאים בפועל בתי החולים באספקת שירותיהם, וכך לתמרץ השקעת משאבים יעילה. במובן זה, טוענת כללית, נועדו הסדרי ההתחשבנות להשלים את תמחור השירותים לפי חוק הפיקוח, וממילא אינם חותרים תחת עקרונותיו. ה. טענות יתר קופות החולים בדומה לכללית, מאוחדת סבורה אף היא כי יש לדחות את העתירה. בין היתר, טוענת מאוחדת בתגובתה כי מדובר בעתירה התוקפת את סדרי העדיפויות של הממשלה, את ההכרעות העקרוניות שלה בסוגיות הנוגעות לפיתוח שירותי הרפואה והבריאות במדינה, ואת האיזון העדין שביקשה לייצר בין קופות החולים לבין בתי החולים, המצויים כולם במשבר תקציבי כרוני. על כן, נדרש בית המשפט לנקוט במדיניות מרוסנת ולהימנע מלשים עצמו בנעליה של הממשלה. כן נטען כי ממילא המדיניות הניצבת מאחורי הסדרי ההתחשבנות היא סבירה ולגיטימית, וכי הסדר 2020 משקף איזון סביר וראוי בין הצרכים השונים של בתי החולים וקופות החולים. מכל מקום, טוענת מאוחדת, אף אם הסדר 2020 הביא לפגיעה כלשהי בזכויות העותרת, הרי שהוא נעשה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. לאומית מצטרפת בתגובתה לטענותיה של מאוחדת. גם מכבי בתגובתה טוענת כי יש לדחות את העתירה. בתוך כך, חוזרת מכבי על טענותיה העיקריות של כללית, ומוסיפה מספר טענות נוספות. בין היתר, טוענת מכבי כי העותרת לא הצביעה על הלכה כלשהי המקנה לחוק הפיקוח מעמד נורמטיבי עליון כטענתה, וכי ממילא נקבע בפסיקה שחוקי מסגרת עשויים לסגת מפני חוקים אחרים, כאשר לפי נסיבות העניין ושיקולי מדיניות יש להעדיפם. כן נטען כי חוק הפיקוח כלל אינו קובע שלא ניתן לתת הנחות ביחס למחיר שנקבע מכוחו, אלא להפך – הוא קובע כי במסגרת קביעת המחיר המפוקח ניתן לקבוע מחיר מרבי לשירות, כך שאין כל מניעה למתן הנחה על מחיר זה. לצד זאת, מוסיפה מכבי כי הלכה למעשה העותרת מבקשת בעתירתה להורות על התייקרות בדיעבד של מחירי שירותי הבריאות שסיפקו בתי החולים בשיעור חד ודרמטי של עשרות אחוזים, וזאת על חשבונן של קופות החולים שיאלצו לשאת בהפרש זה, מבלי שקיים כל מקור תקציבי לכך ותוך העמקת גירעונותיהן במאות מיליוני ש"ח. כן מציינת מכבי לעניין זה כי העותרת מבקשת לבטל חלק מכללי ההתחשבנות שנקבעו בהסדר 2020 מבלי להציע כל הסדר חלופי ראוי, כך שקבלת העתירה צפויה להוביל ליצירת כאוס של ממש במערכת הבריאות בכלל, וביחסים בין קופות החולים לבין בתי החולים בפרט. ו. תשובת העותרת לתגובות בתשובתה לתגובות המשיבים, מציינת העותרת כי בסמוך לאחר הגשת העתירה פירסם האגף לפיקוח על מערך האשפוז במשרד הבריאות טיוטת דיווח פיננסי לשנת 2018 בעניין מצבם של בתי החולים בישראל (ראו: משרד הבריאות בתי חולים ציבוריים כלליים – טיוטת דיווח פיננסי 2018 להערות הציבור (19.1.2021)), במסגרתה הכיר למעשה משרד הבריאות בכך שההנחות הניתנות מכוח מנגנון מיצוע ההנחות מביאות את בתי החולים למצב גירעוני, וכי אילוּ בתי החולים היו מוכרים שירותים לקופות החולים במחירים מלאים, הפעילות הרפואית של משק האשפוז הייתה מאוזנת. לצד דברים אלו, משיבה העותרת לטענות משיבי הממשלה והכנסת. בתוך כך, העותרת אומנם לא מכחישה כי בשנת 2020 הוענקו לה תמיכות מהמדינה, ואולם חוזרת ומדגישה כי אלו לא נועדו לפצותה בגין נזקי הסדר 2020, אלא אך כדי למנוע את קריסתה. כן היא מוסיפה כי בניגוד לנטען, מנגנון התשלום המזערי אף הוא אינו מרפא דבר מנזקה, שכן התשלום המזערי המובטח לה משקף בתוכו את מחירי ההפסד הנכפים עליה מכוח מנגנון מיצוע ההנחות. השתלשלות האירועים מיום הגשת העתירה ביום 28.6.2021 התקיים דיון בעתירה במעמד הצדדים, במסגרתו שבו על טענותיהם בעל-פה. לאחר הדיון, ניתנה החלטה המורה לעותרת להגיש נתונים על אודות הגירעון שנגרם לה במהלך שנת 2020, וההתחשבנות בינה לבין קופות החולים במהלך שנת 2020 וששת החודשים הראשונים של שנת 2021. לבסוף, בשים לב לכך שהממשלה החדשה אך החלה לפעול באותה עת, ובהינתן העובדה שטרם נקבע הסדר התחשבנות לשנת 2021, הורינו למשיבי הממשלה להגיש הודעת עדכון בעניין. ביום 23.8.2021 הגישה העותרת הודעה המפרטת את הנזקים שנגרמו לה בעקבות הסדר 2020, בצירוף אסמכתאות רלוונטיות. במסגרת הודעתה, ציינה העותרת כי הנזק שהסב לה מנגנון מיצוע ההנחות בשנת 2020 עומד למעלה מ-380 מיליון ש"ח, וכי זהו הנזק שעומד במוקד העתירה. כן ציינה העותרת כי ההנחות הסטטוטוריות הנוספות אותן קובע הסדר 2020 ביחס לשירותים החורגים מתקרות הצריכה, כמו גם מנגנון התשלום המרבי שנוסף במסגרתו, גרמו לה נזק נוסף בסך של כ-200 מיליון ש"ח בשנת 2020. לכך, הוסיפה העותרת כי מלבד ההנחות הסטטוטוריות הנכפות עליה מכוח חוק, היא מעניקה לקופות החולים הנחות הסכמיות בשיעורים מזעריים ביותר, ואולם זאת אך בשל המציאות התחרותית בה היא פועלת. לטענתה, ככל שיבוטלו ההסדרים הכופים עליה להעניק הנחות, הסכמי ההנחות שתערוך מול קופות החולים יהיו בשיעורים נמוכים בהרבה מאלה אותן חייבה אותה המדינה לתת במסגרת הסדר 2020. על רקע האמור, טענה העותרת כי היא מצויה במשבר תקציבי ותזרימי מן החמורים שידעה. לעניין זה, מודה העותרת כי בשנת 2020 קיבלה תמיכות מהמדינה בסך של כ-370 מיליון ש"ח, אך טוענת כי אף לאחר קבלת התמיכות כאמור, גירעונה עמד בשנת 2020 על 120 מיליון ש"ח, וצפוי לגדול לכ-160 מיליון ש"ח בשנת 2021. לבסוף, ציינה העותרת כי מתזכיר חוק ההתחשבנות בין בתי החולים הציבוריים הכלליים לקופות החולים לשנים 2021 עד 2025, התשפ"א-2021, שנתקבל אצלה ביום 19.8.2021, עולה כי גם הסדר ההתחשבנות העתידי מבקש להנציח את המודל הבלתי חוקי ובלתי חוקתי של מנגנון מיצוע ההנחות, ואף להגדיל את ההנחה אותה מחויבים בתי החולים להעניק על שירותיהם לשיעור של 20% (לעומת 18.5% בהסדר 2020). יצוין כי העותרת העלתה טענות נוספות לעניין ההסדר המוצע בתזכיר, ואולם נוכח גדריה של העתירה שלפנינו, אין זה המקום לפרטן. בהמשך, ביום 9.9.2021 הגישו משיבי הממשלה הודעת עדכון, במסגרתה ציינו כי הצעת חוק ההתחשבנות בין בתי חולים לקופות חולים לשנים 2021 עד 2025 (התחשבנות בעד שירותי בריאות בבתי חולים ציבוריים כלכליים), התשפ"א-2021 (להלן: ההסדר החדש. הסדר זה הוא פרק בהצעת חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2021 ו-2022), התשפ"א-2021 (להלן: הצעת חוק ההסדרים לשנים 2022-2021)) אושרה בועדת השרים לענייני חקיקה ועברה בקריאה ראשונה במליאת כנסת (להלן: הודעת העדכון). משיבי הממשלה ציינו כי במסגרת ההסדר החדש אומנם הוגדלה ההנחה שמחויבים בתי החולים ליתן לקופות החולים ברכישת שירותי בריאות לשיעור של 20% (לעומת 18.5% בהסדר הקודם), ואולם זאת במקביל להעלאת תקרות הצריכה ביחס לכל בתי החולים, באופן שעשוי לאפשר את הגדלת הכנסותיהם במאות מיליוני ש"ח עבור היקף שירותים זהה לזה שסיפקו בשנים קודמות. עוד הוסיפו משיבי הממשלה כי בהסדר החדש נוספה לראשונה הוראה המאפשרת לשר האוצר ולשר הבריאות (להלן: השרים) לצמצם את שיעור ההנחה האמור במקרה של הורדת המחירים המפוקחים של שירותי הבריאות, וזאת ככל שיימצא כי עלויות הייצור של שירותים אלו מצדיקות זאת. כן צוין כי בהסדר החדש נקבע לראשונה מנגנון לתקצוב קבוע של כלל בתי החולים הציבוריים כהגדרתם בחוק, לרבות בתי החולים הפרטיים. במסגרת מנגנון זה יעביר המוסד לביטוח לאומי בכל חודש לכל בית חולים ציבורי כאמור תשלום קבוע בהתאם למדדים שוויוניים ושקופים שיפרסמו השרים, וזאת החל מיום 1.1.2022. המנגנון האמור, כך נטען, יש בו כדי לספק מענה לטענות העותרת בדבר השוני הקיים בין היקף התמיכות שמקבלים בתי החולים הפרטיים לעומת בתי החולים בבעלות ממשלתית ובבעלות קופות החולים, שכן הוא קובע חלוקה שוויונית של התמיכות בין כלל בתי החולים. לבסוף, הבהירו משיבי הממשלה כי הואיל וההסדר האמור טרם נחקק, הרי שממילא בנקודת זמן זו אין העותרת יכולה לבקש כי בית המשפט יעבירו תחת שבט ביקורתו, וכי לאחר חקיקתו של ההסדר ומיצוי ההליכים כנדרש, תוכל העותרת, ככל שתמצא לנכון, להגיש עתירה חדשה לבית משפט זה. לאור הודעת העדכון, הורינו ביום 19.9.2021 לעותרת לעדכן האם היא עומדת על עתירתה. ביום 1.10.2021 הודיעה העותרת כי היא אכן עומדת על עתירתה, וביקשה לקבוע דיון דחוף בעתירה. לשיטתה, במסגרת הודעת העדכון למעשה הודו משיבי הממשלה בפה מלא כי ההסדר המוצע אותו היא מקדמת ממשיך את מנגנון מיצוע ההנחות לתקופה של 5 שנים נוספות, ואף קובע הנחה בשיעור גבוה יותר. משמעות הדבר, כך נטען, היא הנצחת הפגיעה הבלתי חוקתית בה וביתר בתי החולים הפרטיים. ביום 3.11.2021 התקיים דיון נוסף בעתירה. בפתח דיון זה הבהירה העותרת כי היא עומדת על עתירתה ועל הסעדים הנתבעים בה ככל שהדברים נוגעים להסדר 2020, וכי היא תשקול את צעדיה ביחס להסדר החדש בהינתן ההתקדמות שתחול בהליכי החקיקה בעניינו. כן הבהירה העותרת כי תכלית העתירה אינה להטיל חבות נוספת על קופות החולים ביחס לשירותים שניתנו למבוטחיהן על ידי העותרת בשנת 2020, אלא להכריז על ביטול הסדר 2020, ולאפשר תביעה נגד המדינה לפיצוי בגין הנזק שנגרם לעותרת. בתום הדיון הורינו לבאת-כוח הכנסת למסור הודעת עדכון בדבר התקדמות הליכי החקיקה ביחס להסדר החדש. כבר למחרת יום הדיון, הודיעה באת-כוח הכנסת כי הצעת חוק ההסדרים לשנים 2022-2021 אושרה במליאת הכנסת בקריאה שנייה ושלישית, ובתוך כך אושר גם ההסדר החדש. בעקבות זאת, ביום 8.11.2021 הגישה העותרת בקשה לתיקון העתירה כך שזו תכוון גם כלפי ההסדר החדש, בהיותו דומה דמיון רב לשיטתה להסדר 2020. ואולם, בשים לב לשלב המתקדם בו היה מצוי הטיפול בעתירה, ובעיקר בהתחשב בכך שההסדר החדש מהווה הסדר נורמטיבי אשר זה עתה נחקק, וכפי שיפורט להלן, מכיל שינויים לא מבוטלים ביחס להסדר 2020 – סברנו כי הדרך הנכונה להשיג עליו היא באמצעות הגשת עתירה חדשה, וזאת לאחר מיצוי הליכים כנדרש. משכך, החלטנו לדחות בקשה זו. הנה כי כן, העתירה שלפנינו מתמקדת בהסדר 2020 שעיקריו הוצגו לעיל. עם זאת, ולמען היות התמונה שלמה, נפרט קמעה את השינויים העיקריים שנקבעו בהסדר החדש (יודגש כי אין בסקירה זו כדי למצות את מלוא השינויים שנערכו במסגרת הסדר זה): (-) הגדלת שיעור ההנחה אותה מחויבים בתי החולים ליתן לקופות החולים בגין שירותי הבריאות ל-20% (סעיף 5(א) לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2021 ו-2022), התשפ"א-2021. להלן: חוק ההסדרים לשנים 2022-2021). יצוין כי על פי דברי ההסבר לחוק, שיעור הנחה זה משקף שיעור נמוך משיעור ההנחות הממוצע שניתנו בפועל על ידי בתי החולים לקופות החולים בשנים 2018 ו-2019 (דברי הסבר להצעת חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2021 ו-2022), התשפ"א-2021, ה"ח 1290, 1296 ו-1299 (להלן: דברי ההסבר להסדר החדש)). (-) הסמכת שר האוצר ושר הבריאות לצמצם בצו את שיעור ההנחה האמור במקרה בו יוחלט על הפחתת המחירים המפוקחים של שירותי הבריאות (סעיף 5(ב) לחוק ההסדרים לשנים 2022-2021). על פי דברי ההסבר להסדר החדש, שינוי זה נועד להביא לתמחור מדויק יותר של שירותי הבריאות, ולכך שהמחירים המפוקחים ישקפו בצורה טובה יותר את העלות האמיתית שלהם (שם, בעמ' 1296). כמו כן, לשם הגשמת תכלית זו, נקבע כי שר הבריאות יהיה רשאי לקבוע הוראות המחייבות את בתי החולים להעביר נתונים בדבר העלויות הכרוכות באספקת שירותי הבריאות על ידם (סעיף 5(ג) לחוק ההסדרים לשנים 2022-2021). (-) קביעת מנגנון תקצוב אחיד במסגרתו יעביר המוסד לביטוח לאומי תשלום חודשי קבוע לכלל בתי החולים הציבוריים החל משנת 2022, וזאת בהתאם לכללים ואמות מידה שוויוניים שייקבעו בתקנות על ידי שר האוצר, בהסכמת שר הבריאות. בנוסף, במסגרת מנגנון זה יקבע שר האוצר, בהסכמת שר הבריאות, כללים לעניין פיקוח ובקרה תקציביים על בתי החולים (סעיף 9 לחוק ההסדרים לשנים 2022-2021). על פי דברי ההסבר להסדר החדש, שינוי זה נועד לקבוע כללים ברורים לעניין התקצוב הנוסף שניתן לבתי החולים (מעבר לערוצי התקצוב המקובלים), אשר עד כה לא נקבע על פי קריטריונים נורמטיביים ברורים, אלא ניתן כמענה למקרים נקודתיים, באופן שפוגע ביכולתם של בתי החולים להיערך מראש לגובה התקציב שיתקבל בפועל, ולנהל את תקציבם בהתאם. כן צוין כי שינוי זה נועד ליתן מענה בר-קיימא וארוך טווח למצוקות של בתי החולים, לספק להם ודאות תקציבית שתקל על התנהלותם השוטפת, וכן לייצר התנהלות תקציבית אחידה לכלל בתי החולים, שתאפשר מעקב שוטף ובקרה על מצבם הפיננסי (שם, בעמ' 1301-1300). (-) קביעת כללים בנוגע למועדי ביצוע התשלומים שעל קופות החולים להעביר בתי החולים בגין צריכת שירותי הבריאות (סעיף 16 לחוק ההסדרים לשנים 2022-2021). על פי דברי ההסבר להסדר החדש, שינוי זה נועד כדי להתמודד עם בעיות תזרים מזומנים מהן סובלים בתי החולים כתוצאה מאי-תשלום במועד על ידי קופות החולים (שם, בעמ' 1308). כעת, משפרושה לפנינו התמונה במלואה, נכריע בעתירה שלפנינו, אשר כזכור עוסקת בתוקפו של הסדר 2020 בלבד. דיון והכרעה כפתיח לדיון, ראוי להזכיר ולזכור כי עתירתה של הדסה מכוונת נגד חקיקה ראשית של הכנסת. נקודת המוצא היא כי בבואו של בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על חוק שחוקקה הכנסת, עליו לנקוט בזהירות ובריסון רב. גדר ההתערבות השיפוטית במעשה חקיקה מצומצם אף יותר עת מדובר בחקיקה הנוגעת לתחומי משק וכלכלה, וטומנת בחובה היבטים חברתיים וכלכליים מורכבים ורחבי היקף, כמו בענייננו (ראו מני רבים: בג"ץ 1393/16 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' כנסת ישראל, פסקה 13 (6.5.2019) (להלן: עניין ההסתדרות הרפואית); בג"ץ 4406/16 איגוד הבנקים בישראל (ע"ר) נ' כנסת ישראל, פסקה 33 (29.9.2016) (להלן: עניין איגוד הבנקים); בג"ץ 2254/13 סמואל נ' שר האוצר, פסקה 7 (15.5.2014); בג"ץ 6304/09 לה"ב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 62 (2.9.2010) (להלן: עניין לה"ב)). בשים לב למתחם ההתערבות הצר כאמור, ובהתחשב במכלול הטעמים שיוצגו להלן, דין העתירה להידחות. כמתואר לעיל, הסדר 2020 נחקק בצלו של משבר פוליטי ממושך וחסר תקדים, אשר הוביל לניהולן של מערכות בחירות חוזרות ונשנות, ולהתפזרות הכנסת פעם אחר פעם זמן קצר לאחר תחילת כהונתה. במצב זה, מטבע הדברים, קיים קושי רב לנהל הליכי חקיקה, וזאת בפרט כשמדובר בהסדר חקיקתי מורכב כמו בענייננו, המערב בתוכו שיקולים כלכליים וחברתיים, ובעל השלכות בריאותיות ותקציביות רחבות היקף. אם בכך לא די, לצדו של המשבר הפוליטי ששרר באותה עת, החלה מתפשטת מגפת הקורונה אשר הובילה לסחרור של מערכת הבריאות בישראל, ושל המשק הישראלי בכללותו. בנסיבות חריגות אלו, ומתוך מטרה למזער את אי-הוודאות שפקדה את מערכת הבריאות באותה תקופה, הוחלט להאריך את הסדר ההתחשבנות שחל בין קופות החולים לבתי החולים בשלוש השנים הקודמות (ואשר לא הותקף בזמן אמת) לתקופה מוגבלת בזמן, כך שיחול ביחס לשנת 2020 במלואה. זאת, תוך ביצוע שינויים מועטים שנועדו בעיקר לתת מענה להשפעות מגפת הקורונה, לרבות השלכותיה על מצבם הפיננסי של הגופים הפועלים במערכת הבריאות. כזה הוא למשל מנגנון התשלום המזערי שנועד להבטיח את הכנסותיהם של בתי החולים ולמנוע את קריסתם; ומנגנון התשלום המרבי שנוצר להגביל את הוצאותיהן של קופות החולים ולמנוע את החרפת מצבן הגירעוני. עינינו הרואות, הסדר 2020 נולד כצורך השעה, על רקע נסיבות פוליטיות ובריאותיות חריגות ביותר, והוחל לתקופה תחומה ומצומצמת במטרה לתת מענה זמני לחוסר הוודאות ששרר באותה עת במערכת הבריאות. תכליתו העיקרית של הסדר זה הייתה לאפשר את המשך תפקוד המערכות באופן שאינו משית על כלל הגורמים המעורבים שינויים משמעותיים, וזאת גם בהינתן היקף הגמישות המצומצם ממילא שהיה קיים בשעתו. במקביל, נמשכו כל העת המאמצים לקדם הסדר התחשבנות חקיקתי חדש ומעודכן, אשר יאזן בין הצרכים המשתנים של בתי החולים וקופות החולים ויספק מענה לקשיים עמם הם מתמודדים. במצב דברים זה, פוחתת עד מאד ההצדקה להתערבות שיפוטית בהסדר זה (ראו והשוו: בג"ץ 5809/20 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש שירות המזון במשרד הבריאות, פסקות 8-7 (15.12.2020); בג"ץ 24/01 עו"ד רסלר נ' כנסת ישראל, פ"ד נו(2) 699, 714-713 (2002)). זאת ועוד. מנגנון מיצוע ההנחות ומנגנון התשלום המרבי שנקבעו במסגרת הסדר 2020, ולכאורה גרמו לעותרת, כך לטענתה, הפסדים כספיים משמעותיים, היו רק מרכיב אחד ממערך התחשבנות כולל ומורכב בין בתי החולים מצד אחד, קופות החולים מצד שני, והמדינה מצד שלישי – כמי שנושאת בנטל המימון של שירותי הבריאות מכוח חוק ביטוח בריאות. נכונים אנו להניח, וזאת מבלי לקבוע מסמרות, כי היבטים מסוימים במערך התחשבנות זה, כפי שטוענת העותרת, פעלו שלא לטובתה והובילו לפגיעה מסוימת בהכנסותיה. ואולם, מן העבר השני, נמצאו רכיבים מאזנים שנועדו לשפר את מצב הכנסותיה של העותרת ולסייע לה להתמודד עם הנזקים הפיננסיים שנגרמו לה, בין היתר, בשל מגפת הקורונה. בתוך כך, נקבע מנגנון התשלום המזערי, אשר כאמור הבטיח כי הכנסותיהם של בתי החולים מקופות החולים לשנת 2020 לא תפחתנה ביחס לשנה הקודמת, ללא תלות בהיקף השירותים שסיפקו. לעניין זה, יצוין כי הן לטענת משיבי הממשלה והכנסת, והן לטענת קופות החולים, מנגנון זה היטיב את מצבם של בתי החולים, שכן בצל מגפת הקורונה סיפקו בתי החולים לקופות החולים בשנת 2020 שירותים בהיקף נמוך משמעותית ביחס לשנה הקודמת. בנוסף, המדינה העניקה לעותרת בשנת 2020 תמיכות בסך של למעלה מ-400 מיליון ש"ח, וזאת על רקע מצבה הפיננסי באותה עת. אומנם, העותרת טוענת כי מנגנון התשלום המזערי לא ריפא דבר מנזקה שכן הוא עצמו משקף מחירי הפסד לשירותי הבריאות; וכי התמיכות שנתנה לה המדינה לא הוענקו כפיצוי בגין הפגיעה שנגרמה לה בשל הסדר 2020, אלא נועדו לשמור על יציבותה הפיננסית בעת מגפת הקורונה. ואולם, אף אם נניח כי יש ממש בטענות אלו, הרי שאין בכך כדי לסתור את המסקנה שעניין לנו במנגנון התחשבנות כולל, שמבוסס על מערך חקיקתי והסכמי מורכב, הפועל בעיקרו מזה מספר שנים, ואשר במסגרתו בוצעו הן פעולות שהרעו לכאורה את מצבה הפיננסי של העותרת והן פעולות שנועדו להיטיב עמו. במצב דברים זה, קיים קושי רב להתערב אך ברכיבים מסוימים מתוך מערך ההתחשבנות הכולל אשר הרעו לכאורה את מצבה של העותרת, מבלי לתת את הדעת לכך שאלו לוו בפעולות שנועדו לסייע לה, כפי שמבקשת העותרת שנעשה. ודוק, ככל שהעותרת ביקשה לשכנע כי אכן נגרמה פגיעה ממשית בזכויותיה החוקתיות בעקבות הסדר 2020, עד כדי כך שקיימת הצדקה לפסילתו, הרי שהיה עליה להוכיח כי בראייה כוללת של מערך ההתחשבנות האמור – לרבות הסכומים העודפים שקיבלה מקופות החולים מכוח מנגנון התשלום המזערי, והתמיכות שקיבלה מהמדינה באותה שנה – אכן נגרמה לה פגיעה. זאת לא עשתה העותרת. לעניין זה, אציין כי לא נעלמה מעיניי העובדה שכספי התמיכות שהעניקה המדינה להדסה (כמו גם לבתי חולים אחרים) לא עוגנו במסגרת חקיקתו של הסדר 2020. ייתכן כי מן הראוי היה להסדיר בחקיקה גם את הענקתן של תמיכות אלו, אשר נדמה כי קשורות הן קשר הדוק למערך ההתחשבנות האמור בין המדינה, בתי החולים וקופות החולים (ונראה כי המדינה הפיקה לקחים מסוימים לעניין זה במסגרת ההסדר החדש). עם זאת, בהתחשב בנסיבות החריגות ששררו בעת חקיקת הסדר 2020 כפי שפורטו לעיל, ובחוסר הוודאות שפקד את המשק כולו באותה תקופה, ובפרט את מערכת הבריאות, אינני סבור כי יש בכך כדי להפחית מן המשקל שיש לתת לתמיכות אלו עת בוחנים האם קמה הצדקה להתערבות שיפוטית בהסדר 2020. ודוק, הקושי להתערב במערך התחשבנות מורכב זה מתחדד אף יותר בהתחשב בשלב בו אנו מצויים – לאחר שההתחשבנות לשנת 2020 ככל הנראה כבר הושלמה, לבטח בחלקה המכריע, ויש יסוד סביר להניח כי הגופים הפועלים במערכת הבריאות, וביניהם קופות החולים, כמו גם המדינה עצמה, כלכלו את צעדיהם על פיה. התערבות בהתחשבנות זו בדיעבד צפויה להביא איפוא להשלכות כלכליות, תקציביות ותכנוניות רחבות היקף, ומשכך מעוררת היא קושי מהותי (ראו והשוו: בג"ץ 227/18 חקנזרי נ' הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון במשרד האוצר, פסקה 11 (26.3.2019); בג"ץ 2248/17 מלר נ' משרד החקלאות ופיתוח הכפר, פסקה 9 (3.5.2017); בג"ץ 1067/96 המועצה האזורית בני שמעון נ' ממשלת ישראל (22.9.1997). ראו גם: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד 396-394 (2017)). לבסוף, יש לתת את הדעת גם לכך שתוקפו של ההסדר החקיקתי אשר את פסילתו מבקשת העותרת, פקע זה מכבר, ובינתיים נכנס לתוקפו הסדר חקיקתי חדש – דבר אשר יש בו כדי להפחית את ההצדקה להתערבותנו בהסדר 2020 בשלב זה. הנה כי כן, על רקע מתחם ההתערבות הצר הנוהג ביחס לחקיקה של הכנסת, על אחת כמה וכמה כשמדובר בחקיקה העוסקת בתחומי משק וכלכלה ומשקפת מדיניות כלכלית-חברתית רחבת היקף, כמו בענייננו; ובשים לב למשקלם המצטבר של הטעמים המנויים לעיל – ובכלל זה, העובדה שהסדר 2020 נחקק בעת משבר פוליטי, בריאותי וכלכלי חסר תקדים, לתקופה קצובה ומצומצמת, במטרה למזער את אי-הוודאות שפקדה את מערכת הבריאות באותה שנה; העובדה שמדובר בהסדר המשכי להסדרים שהיו קיימים בשנים שלפני חקיקתו; העובדה שמדובר בחלק ממערך ההתחשבנות הכולל שפעל בשנת 2020 ואשר סביר להניח כי כבר הושלם; והעובדה שמדובר בהסדר חקיקתי שתוקפו פקע זה מכבר, ואשר תחתיו נחקק הסדר חדש – הגענו לכלל מסקנה כי אין מקום להתערבות שיפוטית בהסדר 2020. על כן דינה של העתירה להידחות. למען הסר ספק, יובהר כי בהגיענו לתוצאה זו נתנו דעתנו לטענת העותרת לעניין החלתו של הסדר 2020, אשר פורסם ביום 24.9.2020, באופן רטרואקטיבי מתחילתה של שנת 2020. בית משפט זה כבר עמד על כך שמן הראוי להימנע מחקיקה רטרואקטיבית ככל האפשר, ואולם אין בעצם היותו של חוק בעל תחולה רטרואקטיבית כדי להביא לבדו לפסילתו. ודוק, בית המשפט נדרש לבחון כל חקיקה לגופה בהתחשב בנסיבות ובנימוקים שהובילו לחקיקתה, ולתת דעתו לשיקולים הרלוונטיים, לרבות מטרת ההחלה הרטרואקטיבית ומידת ההסתמכות על החוק הישן (ראו לעניין זה: בג"ץ 687/15 עו"ד ידיד נ' הכנסת, פסקה 31 (9.7.2015); בג"ץ 1149/95 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עירית ראשון לציון, פ"ד נד(5) 547, 574-573 (2000)). בענייננו, הוחל הסדר 2020 באופן רטרואקטיבי מתוך מטרה לצמצם את הכאוס וחוסר הוודאות ששררו במערכת הבריאות על רקע התפשטות מגפת הקורונה, וליתן פתרון זמני להתחשבנות בין בתי החולים לבין קופות החולים. בנוסף, בהתחשב בעובדה שהסדר 2020 אך האריך את תוקפם של כללי ההתחשבנות שנהגו קודם לכן, בשינויים מסוימים, כמו גם בכך שכבר במסגרת מכתבה מיום 10.12.2019 עדכנה המדינה את בתי החולים בדבר כוונתה להאריך את הסדר 2017 כך שיחול גם על שנת 2020, נראה כי מידת הפגיעה בציפיותיה ובהסתמכותה של העותרת, כמו גם של יתר בתי החולים הפרטיים, מצומצמת ביותר. אי לכך, ובהינתן מכלול השיקולים שהוצגו לעיל, לא ראינו כי יש בטענה זו כדי לשנות מן התוצאה אליה הגענו. כן נתנו דעתנו לטענות העותרת לעניין הפגמים שנפלו לכאורה בהליך החקיקה. כידוע, היקף הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה של הכנסת מצומצם ביותר, וזו תיעשה אך במקרים בהם נפל פגם בהליך החקיקה היורד לשורש ההליך, ואשר יש בו משום "פגיעה קשה וניכרת בעקרונות היסוד של הליך החקיקה במשטרנו הפרלמנטרי והחוקתי" (בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14, 42 (2004). ראו גם: עניין ההסתדרות הרפואית, בפסקה 11; בג"ץ 8612/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 11 (17.8.2016)). בענייננו, לא מצאנו כי יש בפגמים עליהם הצביעה העותרת בהליך חקיקתו של הסדר 2020 כדי להצדיק את התערבותנו, וזאת בפרט לאור העובדה שעניין לנו בהסדר חקיקתי אשר נחקק מראש לזמן מוגבל, ונולד כצורך השעה במטרה לתת מענה אד-הוקי לנסיבות החריגות שפקדו את מערכת הבריאות, ואת המשק כולו, באותה עת (ראו: עניין לה"ב, בפסקה 73 והאסמכתאות שם). הערות משלימות הנימוקים שצוינו עד כה מצדיקים את דחיית העתירה שלפנינו, המוגבלת כמובהר לתקיפת תוקפו של הסדר 2020, וזאת מבלי שנדרש להכריע לגופה במחלוקת העקרונית שבין הצדדים – דהיינו, האם הסדר ההתחשבנות שהמדינה מכתיבה לבתי החולים, ובכלל זה בתי החולים הפרטיים, המחייב אותם במתן הנחה משמעותית על המחירים המפוקחים של שירותיהם, מהווה פגיעה בקניינם; והאם פגיעה זו, שלא בנסיבות המיוחדות המאפיינות את הסדר 2020, עומדת במבחני פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: המחלוקת העקרונית). תוצאה זו רצויה בעינינו, שכן בחינתה של המחלוקת העקרונית ראוי לה שתיעשה, ככל שהדבר יידרש, על רקע בחינת חוקיותו של ההסדר החדש, ולא על רקע בחינת הסדר 2020, שבעיקרו עבר מהעולם. לפיכך נמנע מלטעת מסמרות בעניין זה, ונסתפק רק בחמש הערות למען טיוב דיון עתידי במחלוקת העקרונית, ככל שתוגש עתירה מתאימה. הערה ראשונה עניינה בהנחת המוצא, העומדת בבסיס טיעוני העותרת, לפיה מרגע שנקבע מחיר מפוקח, הרי שכל כפייה של מתן הנחות ביחס אליו מהווה פגיעה בזכות הקניין (ראו פסקה 13 לעיל). בעתירה דנן בוססה הנחה זו על שני אדנים: משפטי וכלכלי. האדן המשפטי הוא סעיף 9 לחוק הפיקוח, המורה כי "הוחל החוק על מצרך או שירות, לא יחולו עליו הוראות כל חיקוק אחר המסדיר קביעת מחיר ושינוי מחיר". ואולם אדן משפטי זה אינו יכול, ככל הנראה, לבסס את הנחת המוצא במסגרת ההסדר החדש, וזאת לאור הוראת סעיף 23 לחוק ההסדרים לשנים 2022-2021, המסייגת במפורש את תחולתו של סעיף 9 לחוק הפיקוח ביחס להסדרים שנקבעו בו ("הוראות חוק זה יחולו על אף האמור בסעיף 9 לחוק הפיקוח"). האדן הכלכלי הוא מנגנון התמחור לפיו נקבע המחיר המפוקח, אשר אמור להביא לתוצאה לפיה מבחינה כלכלית לא ניתן לתת הנחה על המחיר המפוקח אלא במחיר של נגיסה ברווח הסביר של העוסק. לשון אחרת, הנחה מהמחיר המפוקח משמיעה לנו בהכרח מכירה במחיר הפסד. לכאורה מדובר בטיעון אנליטי נקי, ואולם המציאות מורכבת מן התאוריה. מניסיון העבר עולה כי כאשר התאפשר ניהול משא ומתן בין קופות החולים לבתי החולים ביחס לגובה התשלום שישולם בעבור השירותים הרפואיים, נתנו בתי החולים לקופות החולים הנחות משמעותיות, בהיקפים משתנים, ביחס למחירים המפוקחים. מציאות זו מחייבת להטיל ספק בניתוח האנליטי האמור, שכן כשם שאת השטח לא ניתן להתאים למפה, כך גם לא ניתן לשנות את המציאות בהתאם לתאוריה. ודוק, ייתכן כי את מציאות מתן ההנחות על המחירים המפוקחים ניתן להסביר באופן המתיישב עם התאוריה, דהיינו להראות כי ההנחות שנתנו בתי החולים בשעתו לא היו "כלכליות" (כגון, ששיקפו תמחור לפי עלות שולית הנמוכה מהעלות הממוצעת), או כי שיקפו מציאות שאיננה קיימת עוד (כגון, שבמנגנון התמחור לפיו נקבע המחיר המפוקח נפלו בעבר פגמים, אשר תוקנו במהלך השנים). הסברים למצב בו המציאות אינה תואמת לכאורה את התאוריה ייתכנו (וניתן אף לבססם באמצעות חוות דעת מתאימות); התבססות על תאוריה תוך התעלמות מהמציאות – אין לקבל. הערה שנייה עוסקת אף היא בשאלת הפגיעה בקניין, אך מזווית אחרת. העותרת סבורה כי די בקבלת טענתה שמנגנון ההתחשבנות בין בתי החולים הפרטיים לבין קופות החולים שקבעה המדינה אינו "כלכלי" (דהיינו שהוא מחייב את בתי החולים הפרטיים לספק לקופות החולים שירותים במחיר נמוך ממחיר המשקף עלות בתוספת רווח סביר), על מנת לשכנע כי המדינה פוגעת בקניינם של בתי החולים הפרטיים. ואולם, לא כן היא. מערך היחסים בין המדינה לבין הגורמים השונים הפועלים במערכת הבריאות, ובכלל זה בתי החולים הפרטיים, הוא מורכב, וכולל רבדים שונים. את שהחסירה המדינה ביד האחת, ייתכן שהעניקה ביד השנייה. על כן לא ניתן לבודד רכיב אחד מתוך מערכת זו, ולבחון אותו במנותק מהמכלול. כדי להוכיח פגיעה בקניין יש להראות שההסדר בכללותו מקפח את בתי החולים הפרטיים; לא שחלק מרכיביו אינו רצוי מבחינתם. הערה שלישית עניינה במבחני פסקת ההגבלה. ביסוד התערבות המדינה בהסדרי ההתחשבנות המורכבים בין קופות החולים לבין בתי החולים עומדת מדיניות כלכלית המותאמת לתחום הבריאות. כידוע, כלכלת בריאות היא נושא סבוך ומורכב, הכולל היבטים ייחודיים, ולא בכדי הוא נתפס כענף נפרד של הכלכלה (המאמר הקנוני, שייסד את תחום כלכלת הבריאות, והצביע על המרכזיים שבמאפייניו, הוא Kenneth J. Arrow, Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care, 53 Am. Eco. Rev. 941 (1963)). אסדרה מדינתית המבוססת על התובנות של כלכלת הבריאות, אף אם הפעלתה פוגעת בקניינו של ספק שירותי בריאות במקרה נתון, עשויה עדיין לעמוד במבחני פסקת ההגבלה. על כן, אין זה די להראות כי בית חולים פרטי זה או אחר נפגע מהסדרי ההתחשבנות שקבעה המדינה. אלא, נדרש להראות שהסדרים אלה, בכללותם, מקפחים את בתי החולים הפרטיים כמכלול, ולמצער, כי הם מגלגלים באופן בלתי מידתי את עלות השגתה של תכלית ציבורית ראויה על כתפיו של בית חולים פרטי מסוים. הערה רביעית, נוגעת לסעד של קבלת פיצוי מהמדינה. העותרת ביקשה במסגרת עתירתה, במה שהגדירה כ"סעד חלופי", כי נורה למדינה לפצותה באופן מלא בגין הנזק שנגרם לה לטענתה כתוצאה מהחלתו של הסדר 2020. ספק אם לאור ההתפתחויות שחלו מדובר עדיין בסעד חלופי, שהרי העותרת הבהירה כי תכלית העתירה אינה לגלגל את העלויות על קופות החולים. ואולם, בין כך ובין כך, ראוי להבהיר כי מתן סעד מסוג זה מעורר סוגיה אשר טרם זכתה לדיון ממצה בפסיקתו של בית משפט זה, וממילא לא הוכרעה (ראו: רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל, פסקה 18.ח לפסק דינו של השופט יצחק עמית (19.1.2017); אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301, 400-375, 421-414 (2017); דפנה ברק-ארז עוולות חוקתיות – ההגנה הכספית על הזכות החוקתית (1993). ראו והשוו גם: ע"א 7703/10 ישועה נ' מדינת ישראל – מנהלת סל"ע, פ"ד סז(1) 25, 58-52 (2014); ע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל, פסקות 18-17 לחוות דעתה של השופטת אילה פרוקצ'יה (28.4.2010); בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 590-589 (2005)). נוכח התוצאה אליה הגענו, אף אנו לא נכריע בה במסגרת עתירה זו. הערה חמישית ואחרונה, אף היא ביחס לסוגיית הסעד. בטיעוניה העלתה העותרת את האפשרות כי המדינה תחוב בשל כך שהתעשרה של כדין על חשבונה. הלך מחשבתה הוא שמכוח סעיף 3(ב) לחוק ביטוח בריאות "המדינה אחראית למימון סל שירותי הבריאות מהמקורות המנויים בסעיף 13", ועל כן אם חייבה שלא כדין את בתי החולים הפרטיים לגבות מחירי הפסד בעבור שירותיהם, הרי שהתעשרה שלא על פי זכות שבדין על חשבונם. הטיעון הוא בוודאי יצירתי, ואולם הוא אינו פשוט. כך, למשל, לא ברור האם ניתן לייחס למדינה "התעשרות" במצב דברים זה, וזאת מהטעם שטובת ההנאה שהפיקה היא רעיונית בלבד (קידום מטרתה להוזיל את השירות לקופות החולים), וספק אם מדובר בהתעשרות ריאלית של המדינה (חובתה למימון שירותי הבריאות היא מהמקורות המנויים בסעיף 13 לחוק ביטוח בריאות, ולא מעבר לכך. לפיכך, באפשרותה לטעון כי אלמלא הסדרי ההתחשבנות, העלות העודפת הייתה מתגלגלת על קופות החולים, ולא על תקציב המדינה. השוו: ע"א 5116/91 מדינת ישראל נ' פז גז חברה לשיווק בע"מ, פ"ד מז(2) 413, 422 (1993). לעמדה לפיה ניתן להסתפק, במקרים מתאימים, בהתעשרות מיוחסת (נורמטיבית) שאין עמה התעשרות ריאלית, ראו פסק דינו של השופט (כתוארו אז) אהרן ברק (דעת יחיד) בע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ נ' טרבלוס, פ"ד לג (1) 197 (1978); דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט 112-108 ו-1024 הערה 361 (מהדורה שלישית, 2017)). סוף דבר העתירה נדחית איפוא, תוך שטענות העותרת ביחס להסדר החדש שמורות לה, ככל שתחפוץ בכך, והיא רשאית להעלותן במסגרת עתירה חדשה, לאחר מיצוי הליכים. בנסיבות העניין, ובשים לב לכך שהעתירה אכן מעוררת שאלות נכבדות הנוגעות למערכת הבריאות, ובפרט למערך ההתחשבנות בין בתי החולים הפרטיים לבין קופות החולים – אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. המורכבות של מערך ההתחשבנות במשולש של המדינה-קופות החולים-בתי החולים; הנסיבות החריגות של מגפת הקורונה; פקיעתו של הסדר 2020; כניסתו לתוקף של הסדר חקיקתי חדש – כל אלה מביאים לדחייתה של העתירה. עם זאת, אין להתעלם מכך שהעתירה העלתה את שוועתם של בתי החולים הציבוריים-הפרטיים, שהעותרת שימשה להם פה לאחר שהביאה את זעקתה-שלה לאולם בית המשפט. שמענו את דבריו הנרגשים של פרופ' רוטשטיין שהעיד על המצב הקשה של העותרת, אשר נאלצת חדשות לבקרים לחזר על הפתחים ולקבץ כספים מפה ומשם כדי לרכוש תרופות וציוד החיוניים לתפקודו של בית החולים. התרשמנו כי קיימת בעיה של "שמיכה קצרה", שהרי קבלת העתירה הייתה מביאה מיניה וביה לגלגול העלות הנוספת על קופות החולים, שאף הן מתמודדות עם קשיים וגירעונות משל עצמן. הקצאת המקורות ודרכי המימון של שירותי הבריאות הציבוריים והיקפם – כל אלה נושאים מורכבים שבהם מתחבטת כל מדינת רווחה. בית משפט זה אינו קובע תקציבים ואינו מקצה כספים, אך גם אם נדחתה העתירה, חזקה על הנוגעים בדבר כי ישימו נגד עיניהם את קריאת המצוקה שעלתה מהעתירה. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ע' גרוסקופף. ניתן היום, ‏י"ט בכסלו התשפ"ב (‏23.11.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21003340_Y20.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1