דידי סיבוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 334/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 334/02 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' אנגלרד כבוד השופט א' א' לוי המערער: דידי סיבוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטים צ' סגל, מ' שידלובסקי-אור, מ' גל), שניתן בתפ"ח 3002/00, בתאריך 29.11.01 בשם המערער: עו"ד י' גולן, עו"ד ר' בר-חיים בשם המשיב: עו"ד א' כהנא פסק-דין השופט א' א' לוי: האישום 1. בתאריך 26.1.99, בשעת בוקר, נמצאה מנדי סיבוני ז"ל (להלן - המנוחה) מוטלת ירויה בראשה, בביתה שבגבעון החדשה, כשלא הרחק ממנה מונח אקדחו של בעלה, דידי סיבוני, הוא המערער שבפנינו. במהלך החקירה נשללה האפשרות שהמנוחה שמה קץ לחייה, והחשד נפל על המערער כמי שהמיתה. בחודש מאי 2000 הוגש כתב-אישום לבית המשפט המחוזי בירושלים, בו נטען כי בעקבות סכסוך שהתגלע בין המערער למנוחה, עמדו בני הזוג להיפרד ביום בו מצאה המנוחה את מותה, והמערער היה אמור לעזוב את הבית. אולם כאשר יצאה המנוחה מחדר האמבטיה, הפתיע אותה המערער כאשר כיוון אליה את אקדחו, ממנו הוא ירה קליע אשר פגע במצחה, חדר למוחה, וגרם למותה. המשיבה טענה כי המערער עשה את כל אלה בכוונה לגרום למותה של המנוחה, ועל כן יחסה לו עבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. המערער, אשר כפר בעובדות המפלילות שיוחסו לו, אישר בבית המשפט כי הוסכם בינו למנוחה שהוא יעזוב את ביתם המשותף, אך בטרם עזיבתו הוא עמד למלא את בקשתה של המנוחה, להעביר את האקדח אותו החזיק ברישיון, מהמקום בו היה מוסתר למקום אחר, כדי שלא יהווה סכנה לילדיהם. הוא הוציא את הנשק והניחו על המיטה, ולאחר זאת ירד לקומה הראשונה של הבית כדי להכין קפה לו ולמנוחה. כאשר שב לחדר הבחין במנוחה ניצבת כשהאקדח בידה וקנהו מופנה לעבר פניה. היא שאלה אותו היכן "הפילים" (כינוי שגור בפי הבריות ללכלוך בנשק), ולפתע הבחין המערער שהאקדח אינו נצור. על כן מיהר לעבר המנוחה כדי ליטול את האקדח מידה, אך אז נשמעה ירייה והמנוחה התמוטטה ונפלה על הרצפה. הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי 2. בתום שמיעתן של ראיות הצדדים, הרשיעו שניים משופטי המותב של בית משפט קמא (אב-בית-הדין, כב' השופט צ' סגל, וכב' השופטת מ' שידלובסקי-אור) את המערער בעבירת רצח, בעוד שכב' השופט מ' גל סבר כי נכון להרשיע את המערער בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. אולם חרף התוצאה השונה אליה הגיעו, רבים הם הממצאים שהיו מקובלים על כל המותב. השופטים היו מאוחדים בדעתם כי גרסת המערער אינה אמינה, הואיל והוא הרבה להעלים עובדות ולשקר. כוונת הדברים בעיקר לכך, שחודשים רבים לאחר שהמנוחה מצאה את מותה, לא סיפר המערער לחוקריו כי עמד לעזוב בבוקר המקרה את ביתו, בעקבות התערערות יחסיו עם המנוחה, ומאידך פרחה והתהדקה מערכת יחסים שרקם עם אישה אחרת (להלן "מיכל"). השופט גל הגדיר אותו כ"אדם ציני, מניפולטיבי ובלתי מהימן" (ראו עמ' 35 להכרעת הדין), ו"כמי שאינו מסור לאמת בנושאים שונים ומגוונים" (עמ' 22). השופט סגל ראה במערער כמי ש"לא הידר בכבודה של האמת, בלשון המעטה, וטווה... מסכת של שקרים מתובלים בהסברים מפותלים המצליחים בקושי להסתיר את געש יצריו ואת טבעו האנוכי" (עמ' 59). אך זו לא היתה נקודת ההסכמה היחידה בין השופטים, הואיל והיו מקובלים עליהם גם אלה: המנוחה לא שמה קץ לחייה; למנוחה היתה הכשרה קודמת בהפעלת נשק, ועל כן אין זה סביר שהיא ביצעה בדיקה של האקדח כשהוא טעון, דרוך ולא-נצור; נשללה האפשרות שהמנוחה היתה זו אשר דרכה את האקדח, ועל כן, אם הניח המערער את האקדח על המיטה לפני שירד לקומה הראשונה, כבר אז היה הנשק ללא נרתיקו, טעון, דרוך ולא-נצור; הראיות הפורנזיות מתיישבות עם גרסתם של שני הצדדים. לנוכח כל אלה סברו כל השופטים, כי את הממצאים אותם מניתי ניתן להגדיר לפחות כ"מסבכות" את המערער, אך מכאן נפרדו דרכיהם, כאשר שופטי הרוב הצביעו על ראיות נוספות אשר, להשקפתם, מבססות את טענת המשיבה, כי היה זה המערער אשר גרם למותה של המנוחה בכוונה תחילה. הם ביססו את קביעתם זו על שני רבדים נוספים של ראיות: האחד, אמרות והתנהגות מפלילה של המערער, והאחר, גרסת המערער ביחס לסדר האירועים עובר לירייה ששמה קץ לחייה של המנוחה, גרסה אשר פשטה צורה ולבשה צורה בשעות הראשונות של בוקר האירוע. כל אלה לא נעלמו מעיניו של השופט גל, אך הוא לא שוכנע כי מפיו של המערער נשמעו גרסאות שונות. ובאשר לשקריו של המערער בסוגיית יחסיו עם המנוחה מחד, ומיכל מאידך, קבע השופט כי שקרים אלה, חרף חומרתם, מתייחסים הם לרובד החיצוני של האירועים ולא ללב המחלוקת. השופט גל הוסיף וקבע, כי לאחר שבחן את הסבריו של המערער לראיות "המסבכות", מסקנתו היתה שאין לשלול הסברים אלה לחלוטין, לפחות לא ברמה של "מעבר לספק סביר". מאידך, מנו שופטי הרוב לחובת המערער את העובדה המחשידה שהוא פטר את עוזרת-הבית (גב' יהלי אסתר גושן) מלהגיע לביתם של בני הזוג בבוקר האירוע, בטענה שהמנוחה אינה מתכוונת לצאת לעבודה עקב מחלתה. כן נקבע, כי צורת האחיזה של המנוחה באקדח, כפי שתיאר אותה המערער (פרק ידה מסובב במלואו לאחור), היא בלתי סבירה, וכך הוא המצב גם ביחס לעובדה שהמנוחה נמצאה ירויה בראשה, על אף שלכאורה לא יתכן שהאקדח נותר במצב מאוזן בעקבות זינוקו של המערער לעברה בניסיונו, כך לטענתו, למנוע את התאונה. נימוקי הערעור 3. השגותיהם של באי כוחו המלומדים של המערער, מופנות ברובן כנגד ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא, ולהלן תמציתן: א) לא היה מקום לדחות את גרסת המערער לאירועים, ולבכר על פניה את גרסת המשיבה, הואיל וגרסתו הגיונית ומתקבלת על הדעת. ב) הטענה לפיה אחזה המנוחה באקדח עובר לירי, היא סבירה ונתמכת בעובדה שמעבדת-סימנים במחלקה לזיהוי פלילי, איתרה שרידי ירי על ידיה. ג) האפשרות שהמנוחה נורתה מאקדח שאחזה בידה, תואמת את ממצאו של המומחה מטעם התביעה, ד"ר ב' לוי, לפיו הירי היה מטווח קצר ביותר, ואפשר שאף פחות מ-50 ס"מ. ד) לא הוכח כי למנוחה ידע קודם בהפעלת נשק, ולכן הנחות השוללות אפשרות של התנהגות לא-זהירה מצידה שגרמה לתאונה, אינן מבוססות. כן נטען, כי תאונות בנשק אינן נחלתם של אלה שאינם מומחים לדבר בלבד. ה) מסקנתו של השופט סגל, לפיה הודעתו של המערער לעוזרת הבית שלא להגיע לביתו ביום האירוע מהווה ראייה מפלילה, הנה מסקנה שגויה, ואקדים ואומר כבר בשלב זה כי יש ממש בטענה זו. כוונתי לכך, שבשיחותיו של המערער עם גב' גושן ערב יום האירוע ובבוקר המחרת, הוא ביטל את בואה בטענה כי אשתו חולה ואינה מתכוונת ללכת לעבוד (ראו ת/38). עיון בפרוטוקול הדיון מלמד, כי המערער לא בדה את מחלתה של אשתו מלבו, הואיל ודברים דומים שמעה עדת התביעה דנה בן-צבי מפיה של המנוחה עצמה, בערב שקדם ליום האירוע (ראו עדותה בעמ' 325). ו) עזיבתו של המערער את ביתם המשותף של בני הזוג אינה יכולה לשמש מניע לרצח, הואיל והמנוחה ידעה על מערכת היחסים שנרקמה בינו למיכל, וההחלטה על הפירוד נתקבלה בהסכמה הדדית. ז) שקריו של המערער בתחילת חקירתו ביחס למערכת יחסיו המעורערת עם המנוחה, והיחסים שרקם עם מיכל, אינם יכולים להוות תחליף לראיות של ממש להוכחתה של עבירת הרצח שיוחסה לו. ח) על פי הראיות שהובאו בפני בית משפט קמא, יתכנו תרחישים נוספים, ובכללם זה שטען לו המערער (תאונה), ודי בכך כדי לעורר ספק סביר ביחס לאשמתו. ט) לחלופין, נטען, כי לכל היותר ניתן היה להרשיע את המערער בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. דיון 4. אחת הטענות שהעלו באי-כוח המערער היתה זו שהוגדרה על ידם כ"ספק הכרתי בלב השופטים" ביחס לאשמתו של המערער, והיא מתייחסת להסדר טיעון שיזם בית משפט קמא לאחר שנשמעו סיכומיה של המשיבה. על פי אותו הסדר הוצע לצדדים לסיים את הדיון בהרשעת המערער בעבירת "הריגה", ולטענת באי-כוחו, מלמד מהלך זה של בית המשפט על ספק אשר פיעם בלב השופטים, ספק אשר אינו יכול להשתלב עם התוצאה הסופית אליה הגיעו שופטי הרוב – הרשעת המערער בעבירת רצח. מטבע הדברים, קיים קושי לתהות אחר מהלך מחשבתם של השופטים בעת שהשמיעו באוזני הצדדים את הצעתם להסדר, וכל שאוכל לעשות הוא להניח כי הצעה זו שיקפה את התרשמות השופטים באותו שלב, ובטרם הספיקו לקיים עיון מעמיק וקפדני בחומר הראיות ופרוטוקול הדיון, אשר היקפם בתיק זה הנו רב במיוחד. באשר לי, סברתי בעבר ומדעתי לא שיניתי, כי למעט מקרים חריגים ביותר, אסור לו לבית המשפט להיות מעורב במשא ומתן לגיבושו של הסכם טיעון, ועניין זה צריך להישאר נחלתם של בעלי הדין ועל פי הבנתם את חומר הראיות, הואיל ומעורבות שכזו עלולה להתפרש בצורה שגויה, ואף להיראות כגיבושה של דעה מוקדמת, גם אם זה אינו המצב. כך או כך, בחינתה של הכרעת הדין על ידי ערכאת הערעור, נועדה לתת מענה לשאלה אם הערכאה הראשונה היתה רשאית להגיע לתוצאה אליה הגיעה, ובחינה זו נעשית לאור הראיות שהיו בפני בית המשפט, ולא הלכי רוח כאלה או אחרים שהיו נחלתם של השופטים. באשר לראיות, אלו הן בעיקרן ראיות נסיבתיות, וכידוע הלכה היא, שמשקלן של ראיות מסוג זה אינו נמדד על פי משקלה של כל ראיה בפני עצמה, אלא על פי משקלן הכולל כמארג. רק כאשר בחינתו של מארג זה על פי כללי ההיגיון וניסיון החיים מלמדת כי המסקנה המפלילה העולה מהראיות גוברת על כל ספק סביר, ומבטלת תרחישים אפשריים אחרים, יש בכוחן של הראיות הנסיבתיות להכריע את הכף לחובת הנאשם. מכאן, שאם לאחר אותה בחינה לא נשללים תרחישים אשר עשויים להתיישב עם חפותו של נאשם, יש להכריע את הכף לזכותו (ראו ע"פ 6096/94, 6527, מנצור ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י נ(3), 732, 736; ע"פ 3974/92, אזולאי ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י מז(2), 565, 570; דנ"פ 3391/95, בן-ארי נ' מדינת ישראל, פד"י נא(2), 377; ע"פ 2799/98, סבאג' נ' מדינת ישראל, פד"י נג(3), 408, 412). על פי השקפתם של באי-כוח המערער, גם בחינה מדוקדקת של הראיות ונסיבות האירוע, אין בה כדי לגבש מסקנה מרשיעה נגד שולחם, אדרבא, לטענתם אפילו הראיות הפורנזיות מצביעות על חפותו. חוששני שאין בידי להצטרף למסקנה אחרונה זו בדבר הראיות הפורנזיות במלואה. בדיקות מעבדה העלו כי על ידיה של המנוחה נמצאו שרידי ירי רבים, בעוד שעל ידיו של המערער לא נמצאו שרידים מסוג זה. ממצא זה יכול להשתלב, כמובן, עם טענת המערער לפיה אחזה המנוחה את האקדח בידיה עובר לירי, אולם על פי עדותם של המומחים לדבר, הוא גם יכול להשתלב עם האפשרות שידיה של המנוחה נמצאו בסמיכות רבה לאזור בו בוצע הירי מבלי שאחזה בנשק ממש, וכזכור קבעו רופאי המכון לרפואה משפטית (ד"ר וינוקרוב וד"ר לוי), כי המנוחה נורתה מטווח קצר ביותר. מנגד, גם העובדה שעל ידיו של המערער לא נמצאו שרידי ירי, אינה מחייבת בהכרח את המסקנה בדבר חפותו, הואיל והעד נדב לוין מסר (ראו עמ' 415) כי: "ברוב המדגמים שאנחנו בודקים, בין אם בידיים, בין אם בשיער, ובין אם בבגדים, ברוב המדגמים איננו מוצאים בכלל שרידי ירי. אחוז הגילויים בבדיקות אלו הוא מאוד נמוך". ונדמה כי אין כמו מקרה זה כדי לתמוך בעדותו של נדב לוין, הואיל ועל אף שלא נמצאו שרידי ירי על ידיו של המערער, יש לזכור שהוא עצמו הודה, בחקירתו ובעדותו, כי הוא נגע/אחז באקדח עובר לירי או בשעת הירי, והוא אף טען כי יתכן שאצבעו לחצה, בשגגה, על ההדק. לבסוף, לא למותר להדגיש, כי בדיקת ידיו של המערער על ידי אנשי המעבדה הניידת של מז"פ, בוצעה מספר שעות לאחר הירי (לאחר השעה 11:00, ראו ת/15), ונדמה כי אין צורך לומר שחלוף הזמן עלול אף הוא לתרום את תרומתו לממצא שלילי בבדיקת הימצאותם של שרידי ירי. בדיקה אחרת שנעשתה על ידי החוקרים היתה אם ידיהם של המערער והמנוחה באו במגע עם מתכת. ובעוד שהממצא ביחס למנוחה היה שלילי, הממצא בעניינו של המערער היה חיובי. אך גם משקלו של ממצא זה הנו זניח, לאור גרסת המערער לפיה הוא נטל את האקדח לידיו ואף פרק אותו לאחר אותה ירייה שנפלטה ופגעה במנוחה. לנוכח כל אלה מסקנתו של ראש המעבדה הניידת של המחלקה לזיהוי פלילי, מוטי ליבנה, היתה, שאין בראיות הפורנזיות לבדן כדי להבהיר את תמונת האירועים, ואין ספק שמסקנה זו נכונה היא. 5. המערער, אשר טען לחפותו, התגונן בגרסה שתובא להלן בלשונו (מתוך ההודעה ת/9). הוא טען, שכאשר החל להתלבש בבוקר האירוע, אמרה לו המנוחה ששני ילדיהם הקטנים מרבים לשחק ליד קרטון בו היה מצוי האקדח, ואת אשר התרחש בהמשך, תיאר המערער כך: "הוצאתי את האקדח מהקרטון שמתי אותו על המיטה, ואמרתי למנדי תראי איך האקדח מלוכלך, אני לא יודע בכלל אם הוא יורה לא טווחתי כבר שנתיים בערך. מאז הפעם האחרונה שהיה צריך לחדש את הרישיון רק אז טווחתי בנשק. את הנשק מעולם לא ניקיתי. באיזשהו שלב היא קמה להתקלח... אני ירדתי למטה והתחלתי להתלבש שמתי 2 כוסות לקפה שמעתי שהיא מצחצחת שיניים אז עליתי למעלה לשאול אותה איפה היא רוצה את הקפה אם למעלה או בסלון. כשנכנסתי לחדר, ראיתי שמנדי עומדת בכניסה של המקלחת והאקדח ביד שלה, היא שאלה אותי איפה הפילים בקנה תוך שהיא מחזיקה את האקדח כשהקנה מול הפנים שלה. לפתע שמתי לב שהנצרה פתוחה, צעקתי לה לא, קפצתי לכיוון שלה לתפוס את האקדח ואז כאשר היד שלי היתה קרוב שמעתי 'בום' היא נפלה ראיתי שיורד לה דם מהראש, פרקתי את האקדח שלא תהיה עוד פשלה". לשאלה אם פרץ ויכוח בין בני הזוג בזמן האחרון, השיב המערער: "לא היה בינינו ויכוח אף פעם פשוט אף פעם. אנשים התפלאו איך אנחנו מצליחים להסתדר גם עובדים ביחד גם חיים ביחד". המערער הוסיף ואמר שהוא לא שמע את המנוחה דורכת את האקדח, ולשאלה כיצד הוא מסביר את העובדה שהיה כדור בקנה, השיב המערער "אני לא יודע". לבסוף נשאל המערער, כיצד החזיקה המנוחה את האקדח, והשיב: "ראיתי את מנדי עומדת ליד הקרטון בין דלת הכניסה לחדר ובין דלת האמבטיה כשהיא מחזיקה את האקדח ביד ימין והקנה לכיוון הפנים שלה". בהודעה נוספת מאותו יום (ת/7) הוסיף המערער לדבר בשבחה של מערכת היחסים בינו למנוחה, ושלל לחלוטין את האפשרות שהיא החליטה להתאבד ("לא אין לה על מה, אני מאחל לכל זוג מערכת יחסים כזו חיים כאלה"). כאשר נשאל אם היו לו מאהבות או חברות, השיב המערער: "לא, זה לא אני, מעולם לא היו לי חברות. היתה לי אישה טובה ואוהבת לא הייתי צריך את זה". 6. כאשר התחדשה החקירה בעניינו של המערער בשנת 2000, הוא ניסה להוסיף ולדבוק בטענתו כי מערכת יחסיו עם המנוחה היתה תקינה. אולם בסופו של דבר הודה שכל אותה עת היו לו מערכות יחסים אינטימיות נוספות, ועובר למקרה עם בחורה בשם מיכל, אשר ביחס אליה קבע בית משפט קמא (ראו עמ' 9 להכרעת הדין), כי ביום האירוע היו קשריו עמה הדוקים ואינטנסיבים, והוא ראה בה בחירה חילופית לרעייתו, ולא קשר ארעי וחולף. זאת ועוד, מפיו של המערער עצמו למד בית המשפט, כי כשבועיים לפני מותה של המנוחה, שוחחו בני הזוג על אפשרות של גירושין, וגם נערכו ספק-תרשומת ספק-הסכם לעניין ההסדרים הכספיים ביניהם. לנוכח כל אלה קבע השופט מ' גל, וממצאו זה מקובל עלי במלואו (ראו עמ' 11): "בידי המאשימה עלה להוכיח - חרף כל הניסיונות מצד הנאשם להסתיר את העובדות כהווייתן - כי הוא מאס בחייו המשותפים עם המנוחה, היה לו קשר הדוק עם אישה אחרת ובבוקר יום האירוע היה עליו לארוז את חפציו ולעזוב את הבית, מבלי שהיתה לו חלופת מגורים אחרת מתואמת ומסודרת. על רקע זה מתווסף הנתון לגבי ההשלכות הכלכליות דלעיל, הגם שבהן, כשלעצמן, אין כל יוצא דופן, בהשוואה לבני זוג אחרים עם ילדים ובעלי עסק, האמורים להיפרד. כל אלה מקימים כלפי הנאשם חשש כבד, שמא לא בתאונה אקראית עסקינן". 7. השופט גל, כמו שני עמיתיו, דחה את האפשרות שהמנוחה שמה קץ לחייה, הואיל (בלשון השופט): "מכלול הנסיבות מעיד על כך, שלא היתה לה כוונה להתאבד. באותו בוקר היא התרחצה, התבשמה והתייפתה כדי לצאת מן הבית לשגרת היומיום. הנחת האקדח על המיטה מחוץ לנרתיקו נעשתה על ידי הנאשם, לא מיוזמתה ומבלי שהיא ביקשה זאת ממנו... זאת ועוד, אדם המבקש להתאבד אינו מסב את תשומת לב האחר ללכלוך בכלי הנשק ולפילים בקנה. כמדומה, שאף לא יחזיק באקדח בצורה המתוארת על ידי הנאשם" (ראו עמ' 39). גם האפשרות שבעת שיצאה מחדר האמבטיה נטלה המנוחה את האקדח, עוררה בלבו של השופט גל כמו בלבם של שופטי הרוב, תמיהות. השופט גל הוסיף כי גם אם היה מוכן להניח "בדוחק ומחמת הספק בלבד" (בלשונו), שהמנוחה נטלה את האקדח לידיה כדי לראות אם הוא מלוכלך בסיבים שונים, הוא שלל את האפשרות שהיא דרכה את האקדח, לאור הכרותה עם כללי בטיחות בנשק, עניין שנמצאו לו תימוכין בגרסתם של שניים, בועז אברהם (ראו ההודעה ת/51), ואדם זוסמן (ראו עמ' 74 לפרוטוקול), ובלשון בית המשפט: "הנחה נוספת שלפיה היא גם דרכה את האקדח ושחררה את הנצרה, סובבה את הלוע אל עבר פניה כדי לראות את הלכלוך בקנה - נשמעת בלתי-סבירה לחלוטין ואינה מתקבלת על דעתי כלל וכלל. ככלות הכל למנוחה היו ידועים כללי הזהירות המינימלים הכרוכים בטיפול בכלי נשק, וכמדומה שהיא גם לא היתה במצב שבו ביצוע פעולות כאלו מתיישב עם השכל הישר" (ראו עמ' 51). מכאן נבעה מסקנתו של השופט גל, וכאמור, כך סברו גם שופטי הרוב, כי עוד בטרם נטלה המנוחה את האקדח לידיה, הוא היה טעון, דרוך ולא נצור, והשאלה הנוספת היתה מי דרך אותו ומתי עשה זאת. 8. המערער העיד כי הפעם האחרונה בה החזיק באקדח, היתה כאשר ירה בו במטווח לצורך חידוש הרישיון (ככל הנראה, בחודש אפריל 1998). החשוב לענייננו הוא, שלמערער היתה נהירה החובה לפרוק את הנשק ולבדוק אותו בתום המטווח, אך לטענתו (ראו עמ' 498), אלו הן פעולות שעושה מנהל המטווח. משהתובע לא הרפה והוסיף לחקור בעניין זה, השיב המערער: "אני זוכר שפריקה אמורה להיות בסיום המטווח, לא זוכר אם אני פרקתי". ולשאלה אם האקדח נפרק השיב המערער (ראו עמ' 498): "סביר להניח שכן... ברגע שנגמר מטווח הנשק עצמו פרוק, בכל מקרה יורים במטווח עד תום הכדור האחרון. ואז בין אם זה אינסטינקט או לא אינסטינקט האקדח חייב להיות פרוק". לעניין זה ראוי להפנות גם לדבריו של בעל המטווח (יצחק מזרחי), אשר מסר (ראו ת/45) כי "בתום המטווח נערכת פריקה של הנשק ומוודאים שאין כדור בבית הבליעה. לאחר מכן ניתנת הוראה להכניס הנשק לנרתיק, כאשר המחסנית מחוץ לכלי הבדוק שנערכה לו פריקה" (ההדגשה לא במקור). 9. הממצאים שהובאו על ידי עד לשלב זה, ואשר היו מקובלים על דעת כל שופטי המותב של בית משפט קמא, אינם מיטיבים עם המערער, הואיל ויש בהם כדי לבסס תשתית מפלילה ביותר, וכוונתי לאלה: הוכח בעניינו קיומו של מניע אפשרי להמית את המנוחה; נשללה האפשרות שהמנוחה התאבדה; נשללה האפשרות שהמנוחה דרכה את הנשק; האפשרות שהאקדח נותר מאז המטווח כשהוא טעון דרוך ולא נצור, היא אפשרות שסבירותה קלושה ביותר, וגם אם התממשה, אתה תוהה כיצד לא הבחין המערער בכך שעה שנשא עמו את האקדח בדרכו מהמטווח, או בעת שהניחו לאחר המטווח בארגז שבביתו, או לפחות בעת שנטל אותו מהארגז ביום האירוע. והרי מותר להניח כי גם המערער עצמו בקי בהלכות בטיחות בנשק, הואיל והוא העיד כי במשך כשנתיים נשא עמו אקדח, בעת ששימש רכז-בטחון-שוטף של הישוב בו הוא גר. זאת ועוד, ראוי להדגיש את העובדה כי האקדח נמצא מוטל על הרצפה ללא נרתיקו, ועל כורחך אתה תוהה אם זה סביר שמאז המטווח (שנערך, כאמור, בחודש אפריל 1998, ראו ת/45) הוחזק האקדח ללא הנרתיק. ולחלופין, אם האקדח היה נתון בנרתיק, מי היה זה אשר שלף אותו משם עובר להנחתו של הנשק על מיטתם של בני הזוג. ואם בכל אלה לא די, אתה מוסיף ותוהה, מדוע דווקא לשאלות הנוגעות לנשק – אם הוא נפרק לאחר המטווח, מי דרך אותו, ומדוע היה ללא נרתיקו - השיב המערער באומרו שהוא "לא יודע" או "לא זוכר" (לדוגמה ראו ת/27, תעתיק 10/00, עמ' 51) , והרי את פרטיהם האחרים של האירועים אשר קדמו לירי הוא זכר היטב. חרף האמור עד כה ראוי להדגיש, כי למעט שקריו של המערער אשר הוכחו באופן פוזיטיבי, יתר ממצאיה של הערכאה הראשונה מתבססים על מסקנות אשר הוסקו על פי ניסיון החיים, ההיגיון והשכל הישר, וככאלו הן עלולות להיות לעתים שגויות עקב מגבלותיו של בן-אנוש לצפות את כל התרחישים האפשריים. מכאן הצורך לבחון אם היה בראיות האחרות שהובאו על ידי המשיבה, כדי לבסס ולחזק ממצאים אלה, ובעיקר לשלול תיזות אחרות העשויות להתיישב עם חפות המערער, שאם לא כן, נכון יהיה להעדיף על פניה את התוצאה אליה הגיע שופט המיעוט, ולו מחמת הספק. לעניין זה הצביעה המשיבה על התנהגות מפלילה של המערער, ועל שקרים רבים בהם חטא, כראיות אשר עשויות לבסס את הרשעתו בעבירת רצח. שינוי בגרסאות המערער 10. אחד העניינים אותו מנו שופטי הרוב לחובת המערער, הוא מה שנראה להם כשינוי משמעותי בגרסתו ביחס לאירועים אשר קדמו לירייה ששמה קץ לחייה של המנוחה. נטען, כי בגרסתו הראשונה טען המערער, שהוא לא היה כלל בחדרה של המנוחה שעה שנורה הקליע אשר פגע בה, ורק לאחר זאת גיבש את גרסתו האחרת בה דבק גם במהלך משפטו, היינו, שהירייה אשר פגעה במנוחה נפלטה בנוכחותו, והיתה תוצאתה של תאונה. המשיבה סבורה כי התפנית בגרסת המערער התרחשה כאשר הבין כי לזירה הוזמנה המעבדה הניידת של משטרת ישראל, אשר בדיקותיה היו עלולות לגלות כי הוא בא במגע עם האקדח. את השקפתה זו ביססה המשיבה על עדותם של העדים הבאים: א) השוטר רפי אלפי הגיע לזירת האירוע כאשר המערער היה כבר בסלון הבית, ועל פי הנטען אמר לו המערער כי שהה במטבח שבקומה הראשונה כאשר שמע את רעש הירייה. בעקבות כך הוא מיהר לעלות לחדר השינה, ומצא את המנוחה מוטלת על הרצפה. אלפי היה השוטר אשר חקר את המערער בביתו של רוטנברג, ורשם את הודעתו (ההודעה ת/9). ב) אלברט שלו הוא שוטר אשר טען כי הגיע לזירה בשעה 09:30 - 10:00, וגם הוא שמע מפיו של המערער כי היה במטבח בשעה שנשמעה הירייה. הקושי אשר התעורר ביחס לעדותם של רפי אלפי ואלברט שלו נובע מכך שאת גרסתם על הדברים אשר שמעו, לטענתם, מפיו של המערער, הם לא טרחו לתעד בכתב, לא ביום האירוע ולא בסמוך לו, והם עשו זאת באיחור ניכר כאשר נרשמו מפיהם הודעות – אלפי בחודש מאי 2000, ושלו בחודש אוקטובר 1999. אך אם היה ספק ביחס לגרסתם של שני אלה, נדמה כי הוא הוסר לנוכח העובדה שנמצאו גם אחרים אשר טענו כי שמעו מפיו של המערער, ביום האירוע, את אותה גרסה ממש, ושניים מהם אף טרחו להעלות את הדברים על הכתב כבר באותו יום. ג) אסנת גיל היא שוטרת אשר הגיעה לבית המנוחה בשעה 09:12, ובדו"ח שערכה באותו יום (ת/1) היא רשמה את אלה: "שמעתי את דדי [המערער] אומר שהוא הכין לאשתו לשתות והוא עלה אליה למעלה ומצא אותה". בהודעה שנרשמה מפיה של אוסנת בחודש אוקטובר 1999, היא הבהירה את האמור בדו"ח ת/1, לאמור: "... דידי אמר לי שהוא [הכין] קפה ובזמן ההכנה הוא שמע רעש ירייה ואז עלה אליה למעלה ומצא אותה במצב שהיתה בו". ד) פקד ירון שיטרית העיד (ראו עמ' 203), כי פגש את המערער ביום האירוע בשעה שכבר היה בסלון הבית ושוחח עמו. את אשר שמע מפיו הוא תיעד כבר באותו יום בדו"ח ת/8, לאמור (בלשון העד): "הוא הכין כוסות נס קפה לו ולאשתו לשתות בבוקר ואז כשהוא עלה... שמע משפט כזה איזה פילים ושמע בום. אז הוא נכנס לחדר וראה את אשתו מוטלת על הרצפה". ה) אלינור כהן-קוללה (מפיה נרשמה הודעה בתאריך 17.2.99), הגיעה לבית המנוחה בשעה 10:15 לערך, ושוחחה עם המערער ממנו שמעה את אלה: "הוא סיפר שהיה במטבח הכין קפה ומנדי היתה למעלה באמבטיה, וכשהיא יצאה מהאמבטיה הוא שאל אותה איפה היא רוצה לשתות את הקפה, ואז נשמעה ירייה והוא רץ למעלה והוא ראה אותה על הרצפה" (ראו עמ' 108). ו) ד"ר דרורית אטיאס היא רופאה אשר הגיעה לזירה וקבעה את מותה של המנוחה. כאשר ירדה לסלון הבית כדי לערוך את תעודת הפטירה, שמעה העדה את המערער משוחח עם אחר ואומר לו ש"אשתו יצאה מהמקלחת, היא הסתכלה בנשק, היא שאלה משהו או שאחר כך התברר לי כאילו זה פילים בקנה, הוא שמע את הירייה, הוא ניגש לחדר השינה ואז הוא ראה שהיא נורתה" (ראו עמ' 88). אך עדה זו גם השיבה (ראו עמ' 101), כי "יכול להיות שיש דברים שלא שמעתי בדיוק... יכול להיות גם שבגלל המרחק לא שמעתי נכון", ודברים דומים נרשמו מפיה גם בהודעה אשר נרשמה ביום האירוע. עם זאת, עובדה היא שעדותה של ד"ר אטיאס בדבר הגרסה הנוספת שנשמעה מפיו של המערער על נסיבות מותה של אשתו, דומה להפליא לגרסה אשר נשמעה מפיהם של אחרים. ואתה תוהה אם הכל שגו, ולחלופין אם היה להם מניע לחבור יחד להפללתו של המערער. להשלמת התמונה אוסיף, כי גרסאות נוספות על דבריו של המערער, שונות משתי קודמותיהן, נשמעו מפיהם של שניים מעדי המשיבה. דנה בן צבי מסרה, כי שוחחה עם המערער במהלך ה"שבעה", ושמעה מפיו כי בבוקר המקרה הוא התגלח בחדר האמבטיה, בעוד שהמנוחה שכבה במיטתה. היא הזמינה אותו להצטרף אליה, ולפתע נשמעה הירייה. ברוך עמיר, חברו של המערער מסר, כי שמע מהמערער שבעוד הוא אוסף את מטלטליו הבחין במנוחה כשהיא "יושבת עם האקדח מול הפנים" (ראו עמ' 388), ואז הוא "קפץ עליה בשביל להוציא את האקדח ונפלט כדור". 11. כנגד גרסתם של העדים בהם עסקתי עד כה, הצביעו באי-כוחו המלומדים של המערער בעיקר על עדותם של שניים אחרים, אף הם עדים מטעם המשיבה: יואל רוטנברג ואוהד עוזרי. יואל רוטנברג הוא שכנו של המערער, והיה בין הראשונים שהגיעו לזירה. הוא מסר כי כאשר נכנס לחדר השינה, ראה את המנוחה מוטלת על הרצפה והמערער שוכב לידה, כשהאקדח נמצא במרחק של סנטימטרים מהם. העד הושיב את המערער על המיטה, ואחר כך הוביל אותו לסלון הבית. בשלב זה מיהר העד לביתו כדי לטפל בבתו שנשארה לבדה, אך זמן קצר לאחר זאת שב למערער, וביחד עם השוטר אלפי הובילוהו לביתו של העד, שם נערך התחקור הראשוני. רוטנברג העיד, כי מתיאורו של המערער את האירועים עולה, כי הוא שמע רעש מחדר השינה, וכאשר עלה לשם ראה את המנוחה עומדת כשהיא אוחזת באקדח ומסתכלת לתוך קנהו. המערער, אשר הבחין בסכנה, מיהר לעברה, ואז נשמעה ירייה. מפיו של רוטנברג ביקשו הצדדים לדעת את השעה בה שמע את גרסת המערער, והעד העריך שזה היה לפני שנגבתה ממנו הודעתו-שלו (בשעה 10:10), ולפיכך אפשר שתחקור המערער על ידי השוטר אלפי נערך בשעה 09:30 לערך (ראו עמ' 138). אם נתון זה נכון, אזי נשמט הבסיס מתחת לטענתה של המשיבה ולפיה שינה המערער את גרסתו לאחר שנודע לו דבר הגעתה של המעבדה הניידת של מז"פ לזירה, הואיל וניידת זו הגיעה לשם רק בשעה 11:00 (ראו ת/15). כב' השופטת שידלובסקי-אור קבעה בחוות דעתה (ראו עמ' 83 להכרעת הדין), כי הקושי העולה מעדותו של רוטנברג לאו קושי הוא, הואיל ולוח הזמנים שתיאר העד, ולפיו שמע את גרסתו של המערער לאירועים כבר בשעה 09:30, הנו שגוי. השופטת המלומדת הסבירה, כי הואיל ורוטנברג שמע את גרסתו של המערער בעת התחקור הראשוני שנערך לו, הדבר לא יכול היה להתרחש לפני השעה 12:40, הואיל וזו השעה בה נרשמה מפיו של המערער, בביתו של העד, ההודעה ת/9. אך חוששני שהסברה של כב' השופטת שידלובסקי-אור אינו עומד במבחן הביקורת, הואיל ודברים דומים לאלה שנשמעו מפיו של רוטנברג, נשמעו גם מפיו של עד אחר מטעם המשיבה, אוהד עוזרי. עד זה היה בין הראשונים אשר הגיעו לדירת המערער, ונכח בניסיונות ההחייאה שביצעו אנשי הצוות הרפואי. משהתברר כי בניסיונות אלה אין תועלת, יצא העד מחדר השינה ושוחח עם המערער במטרה להבין את נסיבות האירוע. לטענת העד, אמר לו המערער, כי שמע את המנוחה אומרת: "... אני לא רואה פילים", ואז נשמעה הירייה. העד השיב בחקירתו הראשית (ראו עמ' 152), כי הבין שהמערער היה בשלב זה במטבח הנמצא בקומה הראשונה של הבית. אולם בחקירתו הנגדית (ראו עמ' 155) נשמעה מפיו של עוזרי גרסה שונה, המתבססת על דברים שהוא-עצמו אמר במהלך חקירתו ביום האירוע בשעה 13:10, ועל הכל היה מקובל כי גרסה זו עדיפה על פני דבריו בעדותו בבית המשפט (ראו דבריה של כב' השופטת שידלובסקי-אור בעמ' 79 להכרעת הדין), לאמור: "הבעל סיפר לנו כי הם רצו לסדר את החדר ולהעביר את האקדח שהיה בחדר מאחר והילדים שיחקו בחדר השינה שלהם... באותה הזדמנות הוא אמר לאשתו שהאקדח מלוכלך וזה ההזדמנות לנקות אותו. וכשהבעל הכין את הקפה הוא עלה לחדר השינה ואז אשתו החזיקה באקדח ואמרה משהו כמו אין פילים בקנה. ואז נשמעה ירייה ואשתו נפלה והתמוטטה...". מגרסה זו של עוזרי אתה למד, כי עוד לפני שנלקח המערער לתחקור בביתו של רוטנברג, כבר נשמעה מפיו הגרסה בה התגונן במהלך משפטו, ולפיה היה בחדר בעת שנורה הקליע אשר פגע במנוחה, ובכך ניטל העוקץ מהמחלוקת בשאלת לוח הזמנים אותו תאר רוטנברג. באי-כוח המערער הפנו גם לעדותה של טלי יישמוב, לפיה היא שמעה מפיו של המערער, כבר בבוקר האירוע את הגרסה בה התגונן במהלך משפטו. אך גם השופט גל סבר שבעדות זו יש נקודת תורפה, הנובעת מכך שהגב' יישמוב קיימה לאחר האירוע קשר טלפוני עם המערער, והוא ביקש ממנה, במספר הזדמנויות, לשוב ולשחזר עבורו את האירועים, כדי "לשקם את זכרונו". 12. חרף בליל הגרסאות אשר יוחס למערער, מסקנתו של השופט גל היתה כי: "אין לפנינו ראיות חד-משמעיות, על מנת להכריע בשאלה, האם הנאשם שינה באמת את גרסתו לפי התפתחות המצב בשטח או [שמא] המדובר בהבנה לקויה של השומעים, לאור רסיסי המידע שנמסרו על ידו, בשים לב למצבו באותה העת" (עמ' 34 לחוות דעתו). למסקנה זו לא הצטרפו שופטי הרוב, ולהשקפתי, הדין עמם. אכן, נראה כי מצבו הנפשי של המערער בשעות שלאחר מותה של המנוחה, היה קשה, ובעניין זה היו העדים מאוחדים בדעתם כי המערער נראה נסער, מבולבל, גופו רעד, בכה, הקיא, ומפעם לפעם מלמל דברים בצורה מקוטעת. עם זאת, נקודת המוצא היא שגם שופט המיעוט לא קבע שהוא אינו מאמין לעדים אשר העידו כי שמעו מפיו של המערער גרסה שונה לאירועים. אכן, העובדה שהשוטרים לא טרחו להעלות על הכתב את תוכן שיחותיהם עם המערער ביום האירוע, צריכה היתה לעורר תהיות, אך חומרתו של עניין זה קהתה לנוכח העובדה שדברים דומים נשמעו מפיהם של עדים נוספים, שאינם שוטרים, וביניהם כאלה אשר הוגדרו כחבריו של המערער. לפחות ביחס לאלה לא היתה סיבה להניח לחובתם, כי הם נתנו את ידם לקשר להפליל את המערער במה שלא חטא, ועל כן נכון היה לעשות גם את הצעד הנוסף ולקבוע לחובת המערער, חרף הכחשותיו, כי מפיו נשמעו בשעות הראשונות שלאחר האירוע, גרסאות שונות, וביניהן זו שבעת שנשמעה הירייה ששמה קץ לחייה של המנוחה, הוא לא היה כלל בחדר השינה. על רקע זה חייב היה בית משפט קמא להוסיף ולתהות, מה גרם לו למערער למסור באותן שעות גרסאות סותרות, ומסקנתם של שופטי הרוב היתה, שלעניין זה לא ניתן הסבר כלל, וכך לא נוהג מי שמאמין בחפותו. על כן יש לראות את התנהגות המערער כהתנהגות מפלילה, אשר בהצטרפה לראיות הנוספות בהן עסקתי, חייבה את הרשעתו בעבירת רצח. לא מצאתי כי מסקנה זו שגויה ולהלן אבהיר את דברי. 13. בית משפט המכריע את עניינו של נאשם בפלילים, צריך להיות ער לאפשרות שהנאשם יימנע לעתים מלחשוף את האמת במלואה, עקב חששו שגם המעט אשר יגלה עלול להיות כרוך בהרשעה בעבירה אחרת. על רקע זה תהיתי אם אפשר שהגרסאות הסותרות אשר נשמעו מפיו של המערער ביום האירוע, מקורן בהכרתו כי חטא ברשלנות חמורה, הנובעת מכך שהחזיק את האקדח תוך הפרה של כללי בטיחות בסיסיים, והרי הוא אף הותיר את הנשק מונח על המיטה מבלי שהזהיר את המנוחה מפני הסכנה הנשקפת לה ממנו. זאת ועוד, צפייה בקלטת השחזור מלמדת, כי על פי תיאורו של המערער, שעה שהמנוחה אחזה באקדח, אף אחת מאצבעותיה לא היו מונחות על ההדק וגם לא על שמורת ההדק. מכאן גם ברור, ולכך הסכים גם המערער, כי היחיד אשר היה יכול לגרום לירי, היה הוא-עצמו, והכוונה לכך שבעת שהושיט את ידו מתוך כוונה ליטול את האקדח מידיה של המנוחה, לחצה אצבעו בדרך כלשהי על ההדק. במצב זה יכול היה המערער להבין, כי הואיל והיה היחיד אשר שהה בבית עם המנוחה בשעה שהיא מצאה את מותה, הוא עלול להיות חשוד כמי שגרם לכך במתכוון או בשגגה עקב אותה רשלנות קשה בה חטא. לפיכך, אפשר שהגרסאות השונות אשר נשמעו מפיו, מלמדות על המצוקה בה היה נתון המערער, דבר שגרם לו לחכוך בדעתו על איזו גרסה להטיל את יהבו, כדי שלא ייחשד כמי שתרם במעשה או במחדל למותה של המנוחה. מנגד, אמנם הלכה היא שכל ספק צריך לפעול לטובת נאשם, אולם "כדי לעורר ספק כזה עליו להשמיע את גירסתו או להצביע על ראיות כלשהן ברוח זו... יש גבול להשערות, אשר על יסודן מוצדק להנות נאשם מספק, ואם לא טרח מצדו להעלות הסבר או להביא ראייה שבכוחם לעורר ספק, אין לו אלא להלין על עצמו" (ע"פ 447/87, אדרי נ' מדינת ישראל, פד"י מב(1), 529, 532; ע"פ 3514/91, רקייק נ' מדינת ישראל, פד"י מו(5), 126, 137). המערער נמנע מלהסביר את הפער בגרסאות אשר נשמעו מפיו בבוקרו של יום האירוע, הואיל ולטענתו היתה בפיו גרסה אחת ממנה לא שינה. ואם על מחדל זה ניתן היה, ובדוחק, למחול לו על רקע אותן השערות שהעליתי, קשה לעשות זאת לנוכח העדר הסבר מפיו לשאלה החשובה מכולן: כיצד יכול היה האקדח להימצא בבוקר האירוע כשהוא טעון, דרוך, לא-נצור, ומחוץ לנרתיקו, והרי אין זה סביר כלל שהאקדח נותר במצב זה מאז אותו מטווח בו נטל המערער חלק בשנת 1998. תשובותיו של המערער לשאלה זו ("לא יודע", "לא זוכר"), לא התקבלו באמון על ידי בית משפט קמא, ואינני סבור כי הוכחה עילה להתערב בכך, שהרי מדובר בנשקו האישי של המערער, אשר חזקה עליו כי הקפיד בשמירתו. מכאן שהמערער היה היחיד אשר יכול היה לפענח את התעלומה בקשר למצבו של האקדח, אך מטעמים השמורים עמו בחר שלא לעשות זאת. התנהגות מפלילה ושקריו של המערער 14. המשיבה הוסיפה והפנתה לשקריו של המערער בשלביה הראשונים של חקירתו, כאשר תאר את יחסיו עם המנוחה כתקינים, ולא גילה כי בבוקרו של יום האירוע הוא עמד לעזוב את ביתו ולחפש לו קורת גג אחרת. כן הפנתה המשיבה לתשובתו השלילית של המערער, שעה שנשאל על קיומה של מערכת יחסים עם אישה אחרת. לטענת המשיבה, את השקרים האלה יש לזקוף לחובת המערער, וטענה זו מקובלת עלי, הואיל וגם אם אין בשקרים, לכשעצמם, להוות בסיס להרשעה, יש בהם כדי לחזק את ראיותיה האחרות של המשיבה, הואיל והלכה היא שלשקר יש "משקל ראייתי עצמאי משלו, כראייה נסיבתית הנעוצה בהתנהגות מפלילה שיש עמה ביטוי לתחושת אשם" (ראו ע"פ 517/86, ברוקס נ' מדינת ישראל, פד"י מג(3), 441, 451; ע"פ 2109/96, אלעביד נ' מדינת ישראל, פד"י נא(1), 673, 721; ע"פ 161/72, סרסור נ' מדינת ישראל, פד"י כח(2), 203, 220; ע"פ 694/83 דנינו נ' מדינת ישראל, פד"י מ(4), 249, 256). להשקפת המשיבה, גם התנהגותו של המערער בימי האבל, כפי שהתרשמו ממנה אחדים מעדיה, היא בבחינת התנהגות מפלילה, וכאלה היו תגובותיו במהלך מפגש אשר נערך לאחר כשנה בינו לבני משפחתה של המנוחה, כאשר הוא נמנע מלהגיב על האשמה שהוטחה בו, ולפיה הוא רצח את המנוחה. אך חוששני שכל אלה הם מסוג העניינים שאסור להקיש מהם דבר וחצי דבר לעניין אשמתו של המערער, הואיל ואף אם הם נראים ונשמעים לעיתים מוזרים, אפשר שזו הדרך בה בחר המערער, עקב מבנה אישיותו, להתמודד עם אסון שנחת עליו. מאידך, קשה להתייחס באותה דרך לאמירותיו של המערער, בהן הגדיר את המנוחה, זמן קצר לאחר מותה, בשיחתו עם מיכל, כמי "שנשכחה כלא הייתה", וכאשר הם שוחחו על אפה הארוך של המנוחה, הוסיף המערער ואמר: "זה אפילו לא עזר לה להריח את המוות". זאת ועוד, בחודש יוני 1999, כאשר שהה המערער עם חברתו מיכל בבית מלון באילת, ושיחותיהם הוקלטו, הוא נשמע אומר שהוא עומד לפנות לפרקליטות ולבקשם לסגור את תיק החקירה כדי לאפשר לו לבנות את חייו מחדש. מיכל ניסתה להדריך אותו מה לומר לבני-שיחו, ועל כך הגיב המערער באומרו: "אני אעשה את זה כמו שצריך... תשמעי את מכירה אותי, אני... הפרצוף שלי הוא פרצוף של מה זה ילד טוב, נכון?... אני גם יודע לשדר את האמינות הזאת, המסכנות הזאת כשצריך, יהיה בסדר". מטבע הדברים, גם לאמירות אלו יש להתייחס בזהירות מופלגת, הואיל ולמרבה הדאבה אין זה נדיר במקומותינו שאדם מתיר את חרצובות לשונו ומתבטא בדרך סרת-טעם ובלשון בוטה כלפי אדם קרוב שהלך לעולמו. עם זאת, קשה להשתחרר מן הרושם כי אמירות אלו של המערער משתלבות היטב עם ראיותיה הנוספות של המשיבה, המעידות על נתק מוחלט בינו למנוחה, ועל ההחלטה הנחרצת שגמלה בלבו להביא את קשר הנישואין ביניהם לקיצו. להשקפתי, צדקו שופטי הרוב בבית משפט קמא כאשר קבעו כי המערער חצה את גבול האסור בחתירתו להשיג יעד זה, הואיל וזו המסקנה הרציונאלית היחידה המתבקשת נוכח כל אלה: א) בעת שהמנוחה נורתה היה המערער היחיד אשר שהה עמה בבית. ב) המנוחה נורתה מאקדחו של המערער. ג) בניגוד לכל היגיון נמצא האקדח, עובר לירי, במצב טעון, דרוך ולא-נצור, מבלי שהמערער ידע להסביר את כל אלה. ד) בשעות הראשונות שלאחר מות המנוחה, נשמעו מפיו של המערער גרסאות שונות ביחס למקום בו נמצא שעה שנורתה הירייה הקטלנית, ונראה כי נהג כך כדי להעלים את העובדה כי היתה לו יד בגרימת מותה. ה) במשך חודשים רבים העלים המערער את העובדה כי בבוקר האירוע עמד לעזוב את המנוחה לטובת אישה אחרת. ו) משיחותיו של המערער עם חברתו מיכל, אינך יכול שלא לחוש כי מותה של המנוחה לא זו בלבד שלא ציער אותו, אלא אף גרם לו הקלה. ז) מנגד, נשללה האפשרות שהמנוחה שמה קץ לחייה, וכך נכון היה לעשות גם לגבי האפשרות שהמנוחה החליטה לבדוק את ניקיונו של האקדח דווקא כאשר יצאה מהמקלחת ובטרם הספיקה להתלבש (היא נמצאה כשגופה עטוף בחלוק בלבד ועל ראשה מגבת), וכאשר הנשק טעון, דרוך ולא-נצור. לאור כל האמור, רשאים היו שופטי הרוב לקבוע, כי הוכח, ומעבר לכל ספק סביר, כי המערער ביצע עבירת רצח, הואיל ומותה של המנוחה לא נגרם בתאונה, אלא בירי יזום שלו. ובמלים אחרות, היה זה המנוח אשר נטל באותו בוקר את אקדחו, טען אותו, דרכו, ושיחרר את הנצרה, ובכך התקיים בו יסוד "ההכנה" הקבוע בסעיף 301 לחוק העונשין. בהמשך, ירה המערער לעבר ראשה של המנוחה, ויש במעשה זה כדי ללמד על ההחלטה שגמלה בלבו להמיתה, מכוח "חזקת הכוונה" לפיה ניתן להניח כי אדם היורה לעבר ראשו של אחר, יודע כי ירי זה יגרום למותו של הקורבן, הואיל וזו התוצאה הנובעת באופן טבעי ובהסתברות גבוהה ממעשיו (לעניין "חזקת הכוונה" ראו ע"פ 511/91, אשקר נ' מדינת ישראל, פד"י מו(2), 45; ע"פ 410/85, דוד בן שימול נ' מדינת ישראל, פד"י מ(4), 757; ע"פ 1122/00, אסלאן נ' מדינת ישראל, טרם פורסם). לבסוף, במערער התקיים גם היסוד השלישי של עבירת רצח - העדר התגרות בתכוף למעשה - הואיל והמערער לא טען ככל כי המנוחה התגרתה בו. 15. בפיהם של באי-כוח המערער היתה טענה נוספת, וזו לשונה: "הוראת סעיף 80 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984... הקובעת את ההוראה הכללית לפיה במקרה שנחלקו דעות השופטים בבית המשפט הדן במותב, תכריע דעת הרוב, מחייבת 'התאמה חוקתית', ככל שמדובר בהקשר של המשפט הפלילי. קרי, יש לבחון את מהותה של הוראה זו לאור העקרונות והמבחנים המחייבים לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" (ראו סעיף 38 לעיקרי הטיעון). לעניין זה מקובלת עלי השקפתה של באת-כוח המשיבה, לפיה מהווה הוראתו של סעיף 80 לחוק בתי המשפט אחד מאדניה של שיטת המשפט הנהוגה בישראל, והיא מבטאת השקפה משפטית בדבר דרך ההכרעה הרצויה במותב בו נחלקו הדעות. התיקון האחרון אשר בוצע בסעיף 80 נעשה בחודש שבט התשנ"ב (פברואר 1992) (ראו ספר החוקים 1383, התשנ"ה, עמ' 68). זמן לא רב לאחר תיקון זה, בחודש אדר ב' התשנ"ה (מרץ 1992), התקבל בכנסת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שבסעיף 10 שלו נקבע כי: "אין בחוק זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד". לכאורה, ואם ההסדר החקיקתי הגלום בסעיף 80 לא תאם את רוחו של חוק היסוד, לפחות בתחום המשפט הפלילי, היו למחוקק מספר הזדמנויות לבטל את סעיף 80 או לשנותו. כוונתי בעיקר לתיקון המקיף אשר בוצע בחוק העונשין בשנת התשנ"ד-1994 (תיקון מס' 39 במסגרתו הוסף סעיף 34כב בדבר נפקותו של ספק, ראו ספר החוקים התשנ"ד, עמ' 348), והתיקונים המשלימים אשר בוצעו בשנת התשנ"ה-1995 (תיקונים מס' 43 ו-44, ראו ספר החוקים התשנ"ה, עמ' 390, 391). ועובדה היא שהמחוקק החליט להותיר את סעיף 80 על כנו, ובכך בלבד יש כדי ללמד כי לפחות על פי השקפתו, ההכרעה במותב על פי רוב דעות, היא הסדר נכון ותואם את השקפתו המשפטית, ולא גלומה בו פגיעה בזכויות חוקתיות. זאת ועוד, הטיעון בעניינו של סעיף 80, מתבסס על ההשקפה לפיה קיומה של דעת מיעוט במותב ביחס לאשמתו של נאשם, מצביעה על קיומו של "ספק סביר", ודי בכך כדי לחייב את זיכוי הנאשם מכוח הוראתו של סעיף 34כב(א) לחוק העונשין. אך נדמה כי טיעון זה אינו מביא בחשבון את האפשרות כי בסיסה של דעת המיעוט שגוי, כפי שאפשר כי המצב הוא הפוך, היינו, שדווקא דעת הרוב לוקה בחסר. לו היה ההליך הפלילי מסתיים בהכרעתה של הערכאה הדיונית בלבד, אפשר גם אפשר שהתוצאה המרשיעה לא היתה עושה צדק עם הנאשם. אולם זה אינו סופם של ההליכים המשפטיים, כי למערער שמורה הזכות לפנות לערכאת הערעור, ובדרך זו להביא את עניינו לדיון בפני 6 שופטים לפחות. להשקפתי, הסדר זה נותן מענה הולם לחשש מפני פגיעה בזכותו של נאשם כי עניינו יוכרע ברמה הנדרשת בפלילים (מעבר לספק סביר), ועל כן לא סברתי כי יש מקום לקבל את טענת המערער לעניין זה לגופה. באשר למבחניו של ה"ספק הסביר", לעניין זה הקדיש בית משפט זה דיון נרחב במספר הזדמנויות (ראו לדוגמה ע"פ 347/88, דימיאניוק נ' מדינת ישראל, (פד"י מז(4), 221, 644 ואילך; ע"פ 6351/94, בן-ארי נ' מדינת ישראל, 45; ע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פד"י נד(4), 653; דנ"פ 4342/97, 4530, מדינת ישראל נ' אלעביד, פד"י נא(1), 736, 858), ועל כן לא מצאתי מקום להרחיב בסוגיה זו. 16. לאור כל האמור, דעתי היא שהרשעת המערער בעבירת רצח, בדין יסודה, ועל כן אני מציע לחברי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, י' בשבט תשס"ג (13.01.03). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 02003340_O03.doc/ שמ נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. שרה ליפשיץ – מזכירה ראשית בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il