מדינת ישראל נ. אברהים אבו שינדי

פסק-דין בתיק ע"א 334/01 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 334/01 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט י' אנגלרד המערערות: 1. מדינת ישראל 2. נכסי ח.נ. אריאל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. אברהים אבו שינדי 2. מוריס כרים 3. עבד כרים 4. חברת הכובשים 50 בע"מ 5. חברת י.ג. מתאר בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 29.11.00 בתיק ה.פ. 11283/99 שניתן על ידי כבוד השופט ד"ר ג' קלינג תאריך הישיבה: כ' בתמוז התשס"א (11.7.2001) בשם המערערות: עו"ד מלכיאל בלס בשם המשיבים 1-3 עו"ד אמיר דנוס בשם המשיבים 4-5: עו"ד לימור דניאלי-שוסטר פסק-דין השופטת ד' ביניש: 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט דר' ג' קלינג) בתיק ה"פ 11283/99, שבו הצהיר בית המשפט על בטלות ההחלטות שנתקבלו על-ידי המערערת 1 (להלן – "המדינה"), הקובעות כי המשיבה 4 היא זו שזכתה במכרז שעניינו מכירת הזכויות בבניין ברח' טולוז 13 ביפו (להלן – "הנכס"). המשיב 1 היה דייר מוגן בנכס האמור, ואילו המשיבים 2 ו-3 עודם דיירים מוגנים בנכס (המשיבים 1- 3 ייקראו להלן – "המשיבים"). ברקע הדברים יצויין כי ההליך התקיים בפני בית המשפט המחוזי טרם כניסתו לתוקף של חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000. רקע עובדתי 2. המדינה הינה הבעלים של הנכס האמור. במהלך שנת 1996 ביקשה המדינה למכור את זכויותיה בנכס. בתחילה הציעה את הנכס לדיירים המוגנים. למשיב 1 הציעה לרכוש את יחידת הדיור בה התגורר בסכום העולה על מיליון שקלים, ואילו למשיבים 2 ו-3 הציעה לרכוש את יחידת הדיור בה החזיקו תמורת סכום העולה על מיליון ושש מאות אלף שקלים. הצעות אלו התבססו על שומה שנערכה בחודש אוגוסט 1996. המשיבים 2 ו-3 דחו את ההצעה, ואילו המשיב 1 פינה את יחידת הדיור בה החזיק כדייר מוגן בתמורה ל- 300,000 ₪. בחודש יוני 1997 פרסמה המדינה מכרז למכירתו של הנכס בהתבסס על שומת אוגוסט 1996, למכרז זה לא הוגשו הצעות. בחודש ספטמבר 1997 פרסמה המדינה מכרז שני למכירת הנכס, גם למכרז זה לא הוגשו הצעות. בחודש נובמבר 1997 פרסמה המדינה מכרז שלישי, אולם גם למכרז זה לא הוגשו הצעות. בחודש מרץ 1998 פרסמה המדינה מכרז רביעי למכירת הנכס. לקראת המכרז נערכה שומה עדכנית, שקבעה את שווי הנכס בסך של 650,000 ₪. בהתבסס על שומה זו, הועמד מחיר המינימום במכרז על 520,000 ₪. יצוין כי לקראת המכרז האמור הודיעה המדינה למשיב 2 על דבר המכרז, וצירפה להודעה פרסום בעיתון בו הוצג מחיר המינימום להגשת הצעות. המשיב 2 לא הגיש הצעה במכרז, וגם למכרז זה לא הוצעו כל הצעות. בחודש מאי 1998 פרסמה המדינה מכרז חמישי, ועקב הכשלונות במכרזים הקודמים, הוחלט שלא לנקוב במחיר מינימום. למכרז זה הוגשו שתי הצעות, האחת, הצעתה של המשיבה 4 על סך של 317,000 ₪, והשניה, הצעתה של חברה אחרת הגבוהה במעט מסך של 70,000 ₪. ועדת המכרזים קבעה כי הצעתה של המשיבה 4 היא ההצעה הזוכה, אך עקב הפער הגדול בין השומה העדכנית לגובה ההצעה, הובאה הזכייה לאישור גם בפני הנהלת מינהל מקרקעי ישראל. ביום 30.8.98, לאחר אישור הנהלת המינהל, נחתם הסכם בין המדינה למשיבה 4, שעניינו מכירת הנכס. למדינה הועבר התשלום שנקבע בהצעת המשיבה 4, ולטענת המשיבה 4 הושקעו בנכס השקעות נוספות. ביום 19.10.99, כחמישה עשר חודשים לאחר ההודעה על זכיית המשיבה 4 במכרז, הוגשה המרצת הפתיחה על-ידי המשיבים, ובה ביקשו לבטל את החלטת ועדת המכרזים. החלטת בית המשפט קמא 3. בית המשפט קמא הצהיר כי החלטות המדינה במסגרת המכרז האמור בטלות. בפסק דינו נמנע בית המשפט קמא מלדון בטענות השונות שהעלו המשיבים בדבר שחיתות שנתלוותה להחלטת המכירה, והשתית את הכרעתו על הקביעה כי החלטותיהן של ועדת המכרזים והנהלת מינהל מקרקעי ישראל הינן בלתי סבירות במידה קיצונית. את מסקנתו זו ביסס בית המשפט על כך שלא הובאו בפני הועדה עובדות מהותיות וחיוניות לבחינת ההצעות, האחת, שלא צוין בפני הועדה כי למשיב 1 שילמו סכום השווה לסכום ההצעה של המשיבה 4, על מנת שיפנה את יחידת הדיור, והשנייה, שלא הוצגה בפני הועדה השומה המקורית משנת 1996, שלפיה נקבע כי שווי יחידות הדיור עולה על 2,700,000 ₪. בנוסף, דחה בית המשפט את טענות המערערים בדבר השיהוי, ובדבר העדר מעמד למשיבים, שבחרו שלא להשתתף במכרז, לטעון כנגד הליכי המכרז. על החלטה זו של בית המשפט קמא הוגש הערעור שלפנינו. 4. בערעורה מעלה המדינה שתי טענות מקדמיות, אשר לטענתה די בהן כדי להצדיק את דחיית התובענה בבית המשפט קמא. האחת, טענת שיהוי הנוגעת לחלוף הזמן מרגע ההודעה על זכיית המשיבה 4 במכרז, ועד להגשת המרצת הפתיחה על-ידי המשיבים; והאחרת, טענה בדבר מעמדם של המשיבים לטעון כנגד הליכי המכרז שלא השתתפו בו. לגופו של ענין, מערערת המדינה על קביעתו של בית המשפט קמא כי ההחלטות של ועדת המכרזים ושל הנהלת מינהל מקרקעי ישראל הינן בלתי סבירות במידה קיצונית, עד כי מוצדק לבטלן. נדון איפוא להלן בטענות המדינה כסדרן. שיהוי 5. בית המשפט קמא דחה את טענת השיהוי ואף דחה את טענתה של משיבה 4 כי עקב השיהוי נשאה בהוצאות. בפסק דינו קבע בית המשפט כי עיקרן של ההוצאות לא נבע ממשך הזמן שחלף מאז הזכיה במכרז, אלא קשור באופן ישיר לזכייה במכרז, וכי המשיבה 4 תוכל לקבל בחזרה את עיקר הכספים שהוציאה. 6. כאמור, בפנינו טענה המדינה כי טעה בית המשפט קמא בכך שדחה את טענת השיהוי. המשיבים הגישו את התובענה כ- 15 חודשים לאחר שהתקבלה החלטת ועדת המכרזים. במהלך תקופה זו לא נתגלו עובדות חדשות, וכל העובדות הנוגעות לענין היו בידי המשיבים זמן רב קודם לכן. לטענתה, קביעתו של בית המשפט קמא בענין השיהוי תגרום לכך שהמדינה והזוכים במכרזים יהיו חשופים במשך תקופה ארוכה לחשש וחוסר ודאות, ותקשה על מכירה עתידית של נכסים באמצעות מכרז. המשיבה 4 הדגישה בטיעוניה את ההוצאות הרבות שנגרמו לה בעקבות המכרז ועקב השתהותם של המשיבים. המשיבה 4 שילמה את הסכום הקבוע בחוזה, הפקידה ערבות, ולטענתה בהתאם להסדר שנערך בינה לבין דייר שהחזיק בשטח שבנכס שלא כדין אף הוציאה הוצאות נוספות; סך הוצאותיה בעקבות המכרז וההשתהות של המשיבים נאמד לטענתה ב- 700,000 ₪. מנגד טענו המשיבים, כי אין די בעצם חלוף הזמן, כשלעצמו, כדי ליצור שיהוי. מיד עם היוודע דבר המכרז למשיבים הם פנו למערערת 2, שניהלה את הנכס מטעם המדינה, בבקשה לביטול המכרז. בנוסף הדגישו המשיבים את קביעת בית המשפט קמא כי חלוף הזמן לא הסב נזק משמעותי למדינה או למשיבה 4. עוד טענו המשיבים כי טענת השיהוי לא הוכחה, הן מבחינת הזמן שבו נודע להם על המכרז, והן מבחינת הנזק שנגרם בעקבות ההשתהות. כמו כן נטען, כי המדינה מנועה מלטעון טענה של שיהוי במקרה זה, בגלל חוסר הסבירות הקיצוני של החלטת ועדת המכרזים, כפי שנקבע בהחלטת בית המשפט קמא. 7. כידוע, חלוף הזמן כשלעצמו אין בו כדי להוות שיהוי, ובבוא בית המשפט לבחון טענת שיהוי עליו לבחון את הפגיעה באינטרסים של הצדדים, ואת נסיבותיו של המקרה הנדון. לטענת השיהוי שני היבטים. ההיבט הסובייקטיבי בוחן את הסיבות לעיכוב בפתיחת ההליך, ואת התנהגותו של הצד הטוען כנגד ההליך המנהלי. ההיבט האובייקטיבי בוחן את הנזקים שנגרמו, או שעלולים להיגרם, לצד שכנגד, שהיו נמנעים אילו ננקט ההליך במועד הראוי (ראו: בג"צ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה, פ"ד מח(5) 630; בג"צ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25). לשיקולים אלה יש להוסיף את השיקול שעניינו הפגיעה בשלטון החוק, ולפיו בית המשפט יעניק לטוענים כנגד ההליך המנהלי סעד גם אם עתירתם לוקה בשיהוי, וזאת כאשר העילה לעתירה היא פגיעה חמורה בשלטון החוק, ותוצאתה הצפויה של דחיית העתירה היא מתן גושפנקא לאי חוקיות משמעותית וחמורה (ראו: בג"צ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קרית גת, פ"ד מב(1) 678; ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385). בענייננו, המשיבים הגישו את התובענה כ-15 חודשים לאחר החלטת ועדת המכרזים. מהראיות שהובאו עולה כי המשיבים ידעו על המכרז במועדו ומכל מקום ביום 10.8.98 נשלח אל המשיב 2 מכתב בו נאמר בזו הלשון: "נכון להיום חברת הכובשים 50 בע"מ זכתה במכרז לרכישת החלקה בשלמות בבעלות כאשר זכויותיך כדייר בשכירות מוגנת, עפ"י החוזה עימנו, נשמר גם אצל החברה שזכתה במכרז. לאור האמור, החל מיום 29/6/98 הבעלים על הנכס המוחזק על ידך בשכירות מוגנת, הינה חב' הכובשים 50 בע"מ, מרח' אבא הלל 15, ר"ג". אף-על-פי כן הוגשה התובענה רק ביום 19.10.99. בהתחשב בעובדה כי מדובר בהליך של מכרז, המחייב ביצוע פעולות באופן מהיר, וכל עיכוב בפנייה לבית המשפט עשוי לגרום לנזקים כבדים, הרי שעל פני הדברים ניתן לקבוע כי קיים במקרה זה שיהוי סובייקטיבי. לענין השיהוי האובייקטיבי נטען כי למשיבה 4 נגרמו הוצאות נכבדות עקב האיחור בהגשת התובענה. אך השיהוי האובייקטיבי הוא משמעותי בעיקר בשל אי הוודאות המתמשכת באשר לתוצאות המכרז. משכך, התקיים לכאורה ההיבט האובייקטיבי של טענת השיהוי. גם אם נכונה הקביעה כי נזקיה של המשיבה 4 לא היו כבדים, יש בהשהיית תוצאות מכרז לזמן כה ממושך כדי לפגוע הן במוכר והן בקונה באופן משמעותי. לענין השיקול בדבר הפגיעה בשלטון החוק, אין יסוד לקבוע כי בהליך המכרז נפלו פגמים חמורים מן הסוג המחייב דחייה של טענת השיהוי כדי לשמור על אינטרס הציבור. בית המשפט קמא לא ראה צורך לדון בטענות שהעלו המשיבים בדבר שחיתות, והצהיר על בטלות ההחלטות על בסיס הקביעה שלא הובאו בפני ועדת המכרזים עובדות מהותיות. בנפול טענת השחיתות, שלא הונחה לה כל תשתית עובדתית, הרי הפגם שמצא בית המשפט קמא בהחלטת ועדת המכרזים אינו מסוג הפגמים העלולים לפגוע בציבור, ואין בו פגיעה משמעותית בעקרונות שלטון החוק. מכל האמור נראה על-פני הדברים בלבד, כי ניתן היה לכאורה לקבל את טענת השיהוי במקרה זה. עם זאת, איני רואה צורך להכריע בכך, מכיוון שגם אילו ראינו לדחות את טענת השיהוי, דין הערעור להתקבל לגופו, מטעמים שיובהרו להלן. מעמדם של המשיבים לטעון כנגד המכרז 8. המדינה מערערת על קביעתו של בית המשפט קמא לפיה נוכח הפגם שנפל במכרז זכאים המשיבים לסעד אף מבלי לבחון את זכות העמידה שלהם. לטענתה, אין להכיר בזכות העמידה של מי שלא השתתף כלל במכרז וכמוהו כעותר ציבורי. 9. זכות העמידה בכל הנוגע למכרזים הורחבה בפסיקתנו במהלך השנים, אף כי מסיבות הקשורות באופיו ובתכליתו של הליך המכרז - בהן בעיקר הצורך ביעילות הליכי המכרז - לא הורחבה זכות העמידה באותה מידה בה הורחבה בכל יתר העניינים הנוגעים לעתירות לבית המשפט הגבוה לצדק. ההתפתחות בדיני המעמד לענין תקיפתם של הליכי מכרז היתה הדרגתית. משך שנים נהג הכלל לפיו רק למי שניגש למכרז וטען כי זכאי הוא לזכות בו נתונה היתה "זכות העמידה" להתריע על פגמים שנפלו באותו מכרז (ראו לדוגמא בג"צ 19/79 רוזמן נ' עיריית אשקלון, פ"ד לג(3) 794; וכן בג"צ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה, פ"ד לד(1) 467). בשלב השני להתפתחות דיני המעמד בדיני המכרזים העניק בית המשפט מעמד לעותר אף שאינו זכאי לזכות במכרז, אך סייג זכות זו לפגמים מסוימים. כך בבג"צ 725/88 בוכריס נ' ראש המועצה המקומית קרית עקרון, פ"ד מג(3) 837, הוכר מעמדו של עותר, שהצעתו נפסלה בשל פגם כלשהו, בבואו לטעון כנגד פגמים זהים שנפלו בהצעות האחרות. זאת, כפי שנאמר שם, כדי שלא להנציח החלטת רשות שלטונית המבוססת "על אותו פגם עצמו שנפל בהצעה שזכתה במכרז". זכות העמידה הורחבה עוד בפסיקה מאוחרת יותר כך בבג"צ 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מח(3), 749, נקבע כי יש להכיר במעמדו של עותר, שהשתתף במכרז, הטוען כנגד פגם שנפל בהצעה הזוכה, הגם שהוא עצמו לא יוכל לבקש לזכות במכרז. זאת אם טוען הוא לפסילת הזכייה או לביטול המכרז עקב פגם השייך ל"משפחת" הפגמים מהסוג שבעקבותיו נפסלה הצעתו. התפתחות נוספת בהתייחסותו של בית משפט זה להיקפה של זכות העמידה בדיני המכרזים באה לידי ביטוי בע"א 8416/99 אי.איי.אם. אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס, פ"ד נד(3) 425. באותו ענין הכיר בית המשפט מפי הנשיא ברק במעמדו של עותר לטעון לביטול הליכי מכרז, בשל פגמים שנפלו בהצעות האחרות, או בשל פגם בהליך בדיקת ההצעות, וזאת ללא כל קשר לפגם שבגינו נפסלה הצעת העותר. בפרשה זו נמנע בית המשפט מלבחון את השאלה בדבר מעמדו של עותר לטעון כנגד הליכי מכרז בו לא השתתף כלל, והעדיף להשאירה לשעתה. מסקירת הפסיקה כאמור, עולה איפוא, מגמת הרחבה של הביקורת השיפוטית, ונראה כי על-פי השקפתו של בית משפט זה לא נשללה מכל וכל גם האפשרות כי במקרה מתאים, ולא על דרך השגרה, יוכל גם מי שלא השתתף במכרז לתקוף את הליכי המכרז ואת תוצאותיו. כך נאמר לענין זה מפי השופט חשין בפרשת מספנות ישראל, בעמוד 766: "בנסיבות מסוימות - ובתתנו דעתנו לשיקולים המושכים לצדדים - נכיר מעמד גם למי שלא השתתף כלל במכרז. כך, למשל, במקרה שבו נדרשים המציעים במכרז לצרף להצעתם ערבות בנקאית, וכולם פוגמים בתנאי זה: בין שאין הם מצרפים להצעתם כל ערבות בנקאית ובין שמצרפים הם להצעתם ערבות שאינה עונה על הדרישה שהוצגה להם. למרות זאת מחליטה הרשות להתעלם מהפגמים, ועוברת היא לשלב בדיקתן של ההצעות לגופן. בנסיבות כאלו או מעין אלו, לא אשלול הכרת מעמד ממי שלא נטל כלל חלק במכרז אף שיכול היה ליטול בו חלק (למשל: בטענה כי נבצר ממנו לגייס משאבים לקבלתה של ערבות בנקאית)". הרחבה זו של זכות העמידה נשענת על שני אדנים. הראשון הוא המגמה הכללית של הרחבת דיני המעמד כפי שהתפתחו בשיטתנו, המכירים גם במעמדו של עותר נעדר אינטרס אישי. האדן השני והחשוב שבין השניים, הוא הצורך להבטיח את טוהר המכרז ותקינותו. יפים לענין זה דברי הנשיא ברק בפרשת אי.איי.אם. אלקטרוניקס בעמוד 430, וכך נאמר שם: "גם מי שהצעתו נפסלה עשוי להצביע על פגמים בהליכי המכרז, דבר שיביא ליתר תקינות במינהל הציבורי. באיזון בין השיקול (של הפרט ושל הכלל) להבטחת שוויון, הגינות וטוהר מידות במכרזים לבין השיקול בדבר רתיעה משמיעת טענות מפיו של זה שהצעתו נפסלה, יד השיקול הראשון על העליונה. האמון של הציבור בשיטת המכרזים ייפגע אם טענות בדבר פגמים בהליכי המכרז לא יוכלו להישמע רק משום שהטוען לפגמים אלה חטא גם הוא...מכאן הצורך להרחיב את היקף הביקורת השיפוטית באופן שזו תשתרע גם על טענותיו של עותר שבהצעתו שלו נפל פגם. כמובן, עותר כזה לא יוכל לזכות במכרז (שכן בהצעתו נפל פגם), אך הוא יוכל להביא לביטול המכרז (שכן בהצעות האחרות או בהליכי המכרז נפל פגם). ייתכן שבטווח הקצר יש בכך פגיעה ביעילותם של הליכי המכרז. אין בכך ולא כלום, שכן בטווח הארוך יש בכך להגביר את האמון של הציבור בשיטת המכרז ואת נכונותו ליטול בו חלק". בעקבות דברים אלה נאמרו מפי השופט חשין בע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון, פ"ד נה(4) 873, 883 הדברים הבאים: "הרחבת זכות המעמד משרתת אפוא את תכלית משפט המכרזים, ובכוחה לטפח את טוהר המידות של מנהגות הרשות הציבורית... אכן, אם תדע הרשות הציבורית כי אין היא חשופה לתקיפה מצד מי שהשתתף במכרז - אף אם אינו יכול לזכות בו מטעם זה או אחר - תישמט ואיננה אחת המוטיבציות העיקריות כי תנהג כהלכה וכדין. ולהפך, ביודעה כי חשופה היא לביקורת גם מפי מי שאינו יכול לזכות במכרז, חזקה על הרשות הציבורית כי תקפיד ביֶתר בהליכותיה ובמעשיה". בענייננו זה עולה השאלה בדבר זכות העמידה לטעון כנגד מכרז, בשעה שהטוען לא השתתף במכרז כלל. משאמרנו כי אפשרות זו קיימת אך במקרה מתאים שלא על דרך השגרה, עלינו לבחון מהו המקרה יוצא הדופן בו לא נדקדק בשאלת זכות העמידה ביחס לעותר שלא השתתף במכרז. מהטעמים שיפורטו להלן, המשיבים שלפנינו, אף שלא השתתפו במכרז, אינם נטולי זיקה לנושא המכרז ויש להם ללא ספק ענין אישי בתוצאותיו; טעם זה יש בו בנסיבות הענין כדי לבסס את מעמדם לתקוף את תוצאות המכרז הנדון. ענין דומה עמד בפני בית משפט זה בע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11. באותה פרשה שהתייחסה למכרז להחכרת 18 מתחמים לבניה, התנגדו המערערות לזכיית המשיבה בזכויות החכירה בשניים מהמתחמים. המערערות לא הגישו כל הצעה ביחס למתחמים האמורים, אך הגישו הצעות לגבי מתחמים אחרים בפרויקט. בית משפט זה מפי השופטת פרוקצ'יה קבע שם כי אין צורך להכריע בשאלת מעמדו של עותר לטעון לפגמים במכרז במקרה שאין לו אינטרס אישי בתוצאות ההתדיינות, מכיוון שהמערערות אינן בבחינת "עותרות ציבוריות" גרידא. למערערות קיימת זיקה למכרז האמור מכיוון שהשתתפו במכרזים אחרים הקשורים לפרויקט האמור, ואף קיים להם אינטרס כלכלי ישיר בתוצאות המכרז שנתקפו, ודי בזיקה האמורה לפתוח בפניהן את שערי בית המשפט. כאשר עותר לבית המשפט מי שקיימת זיקה בינו לבין נושא המכרז, ובמיוחד כאשר מעלה הוא טענות של פגמים חמורים במכרז היורדים לשורשם של עקרונות דיני המכרזים ולפגיעה בטוהר המידות, לא ינעל בית המשפט את דלתותיו בפני קיום הביקורת השיפוטית. בענייננו קיים מצב דומה. אמנם, המשיבים לא השתתפו במכרז כלל, אולם קיימת זיקה הדוקה בינם לבין הנכס שנמכר במכרז. למשיבים זכויות קנייניות בנכס האמור, ובעקבות המכרז הפכו מדיירים מוגנים בנכס בבעלות המדינה לדיירים מוגנים בנכס בבעלות פרטית. לדעתי, די בזיקה זו בכדי לפתוח את דלתות בית המשפט בפני המשיבים, וזאת למרות העובדה שלא השתתפו במכרז. ההכרה בזכות העמידה של המשיבים, אין בה כמובן, כדי להכריע את גורל עניינם ומשנפתחו בפניהם שערי בית המשפט נבחן לגופה את הכרעת בית המשפט קמא, לפיה דין המכרז להתבטל בשל הפגמים שנפלו בו. פגמים בהליך בחינת הצעת המשיבה 4 10. כאמור, בית המשפט קמא קבע כי החלטת ועדת המכרזים והחלטת הנהלת מינהל מקרקעי ישראל, שאישרה אותה, הינן בלתי סבירות במידה קיצונית. קביעתו זו של בית המשפט קמא הושתתה על כך, שלא הובאו בפני ועדת המכרזים עובדות מהותיות שלדעת בית המשפט היו מהותיות לבחינת סבירותה של ההצעה. לא צוין בפני הועדה כי שולמו למשיב 1 דמי מפתח בסכום השווה לסכום ההצעה של המשיבה 4, וכן לא צוינה בפני הועדה עובדת קיומה של הערכת שמאי קודמת משנת 1996, שקבעה כי שווי יחידות הדיור בנכס עולה במידה ניכרת ומשמעותית על ההערכה המעודכנת. משלא הובאו בפני ועדת המכרזים הפרטים האמורים, הרי לשיטת בית המשפט קמא, החלטתה נגועה בחוסר סבירות קיצוני, ודי בכך בכדי להיעתר לתובענת המשיבים, ולהכריז על בטלותה של החלטת ועדת המכרזים. 11. לטענת המדינה טעה בית המשפט קמא בקבעו כי היה על ועדת המכרזים לשקול את השיקולים האמורים, וכי אי שקילתם גורר בעקבותיו קביעה של חוסר סבירות מהותי. על פי הטענה, קביעה זו מטילה על ועדות המכרזים חובת בדיקה רחבה מדי, הכוללת בירור פרטני של ההיסטוריה של הנכס, ובכך תוביל את ועדות המכרזים לבדיקה של עניינים שאינם רלוונטיים להכרעה בדבר הזוכה במכרז. עוד טענה המדינה כי בפני ועדת המכרזים עמדו מגוון של נתונים וביניהם, העובדה שארבעה מכרזים קודמים כשלו והעובדה שהמכרז החמישי פורסם ללא מחיר מינימום בגלל הקשיים במכירת הנכס. בהינתן העובדות האמורות ושיקולים נוספים שנשקלו על-ידי ועדת המכרזים, הרי שהחלטת ועדת המכרזים בדבר זכייתה של המשיבה 4 מצויה במתחם הסבירות, ובית המשפט יימנע מלהתערב בהחלטה זו. מנגד טענו המשיבים, כי הנתונים שלא נמסרו לועדת המכרזים, אשר מנויים בהחלטת בית המשפט קמא, הינם נתונים רלוונטיים, והועדה הייתה מחויבת לשקול שיקולים אלה בשעה שקיבלה את החלטתה. נוכח העובדה שהנתונים לא היו בידיעת הועדה, טוענים הם כי צדק בית המשפט בקבעו כי מדובר בחוסר סבירות קיצוני המוביל לביטול החלטת ועדת המכרזים. 12. שקלתי את טענות הצדדים, ובאתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. יצויין כי עמדת המדינה לפיה הנתונים שלא הובאו לידיעת ועדת המכרזים, אינם רלוונטיים כלל לקבלת ההחלטה, אינה מקובלת עלי. אף איני רואה בסיס לחשש שהועלה על-ידי המדינה כי בהבאת כל הפרטים הקשורים בנכס נשוא המכרז, תוטל על ועדת המכרזים חובת בדיקה רחבה מדי. מקובל עלי שרצוי היה כי העובדות אותם מנה בית המשפט קמא יובאו לידיעת ועדת המכרזים בשעה שקיבלה את ההחלטה נשוא הערעור. עם זאת, השאלה הרלוונטית לענייננו היא האם יש באי הצגתם של נתונים אלה כדי להביא לבטלותה של ההחלטה, ונראה כי יש להשיב בשלילה לשאלה זו. כידוע, לא כל פגם בהחלטה המנהלית ככלל, ובהליך המכרז בפרט, מביא להתערבות בית המשפט בהחלטה המנהלית. רק פגם מהותי היורד לשורש הענין יוביל להתערבות האמורה. וכך נאמר עוד בבג"צ 203/75 בן-יקר נ' המועצה האזורית באר-טוביה, פ"ד כט(2) 707, 711 מפי השופט ברנזון: "לא כל פגם יביא בהכרח לפסילתם של הצעה או המכרז כולו. פגמים בעלי אופי טכני שאינם יורדים לשרשו של ענין ושאינם פוגעים בכללי היסוד של שיטת המכרזים הציבוריים, לא יניעו אותנו לפסול הצעה. אחרי ככלות הכל, כל שיטת המכרזים הציבוריים לא באה לעולם וקיומה אינו מכוון אלא לאפשר לבעל המכרז לקבל הצעות מצד קבלנים בעלי כושר לבצע את המשימה נשוא המכרז ולבחור בהצעה הטובה, הנוחה והמתאימה ביותר, ולהבטיח למשתתפים במכרז יחס הוגן מצד בעל המכרז ואפשרות של התחרות בתנאי שוויון, תוך שמירה על טוהר המידות ונקיון כפיו של כל מי שנוטל חלק בהליכי המכרז. לפיכך, נראה לי, שכאשר נופל פגם מהסוג הנ"ל בהליכי המכרז ואין בו כדי להעלות חשד של משוא פנים או חוסר נקיון-כפיים, אין למהר ולפסול את ההצעה". על התערבות בהחלטותיה של ועדת המכרזים חל הכלל לפיו בית המשפט הבוחן החלטה מנהלית, אינו נכנס בנעלי הרשות, ואינו קובע מהי ההחלטה שאותה הוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, והאם מצויה היא במתחם הסבירות. בענייני מכרזים אף נקבע כי גם כאשר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים הוא פגם מהותי, הנובע מטעות בתום לב ואין הוא גורם להפרת השוויון או לפגיעה בעקרון ההגינות, הרי שבית המשפט לא ימהר להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים כל עוד החלטתה אינה שרירותית או בלתי צודקת בעליל (ראו לענין זה: בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651; ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762; ע"א 6763/98 כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 418). 13. בית המשפט יתערב בהחלטת ועדת המכרזים במקרים בהם נתקיימה אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת את ההחלטה, או כאשר נפל בהליך המכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים (ראו: בג"צ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4) 709; פרשת נשיץ, בעמוד 768; עע"ם 2310/02 איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה) נ' דסאל מרחבים – חברה לעבודות עפר בע"מ(טרם פורסם)). ברור שבכל מקרה בו נהגה הרשות בחוסר תום לב, או בכוונת זדון, יפסול בית המשפט את החלטתה. בראש טענותיהם של המשיבים בבית המשפט קמא עמדה טענת התרמית. בפנינו חזרו המשיבים בלשון רפה על טענת השחיתות, וכהוכחה לכך ציינו כי לאחר רכישת הנכס על-ידי המשיבה 4 עברה להתגורר בו אשה הקשורה לאדם העובד עם המערערת 2. בית המשפט קמא לא ראה ממש בטענה זו של המשיבים, ולא ראה צורך לדון בה כלל. כאמור, בית המשפט קמא הסתפק בקביעה כי לא היו בפני ועדת המכרזים כל העובדות ההכרחיות לדעתו על מנת לתת החלטה בענין. כלל ידוע הוא שההתעלמות משיקול ענייני היא פגם שיש בו כדי לפסול את ההחלטה המנהלית, אך לא בכל מקרה שבו לא הובא בחשבון מידע רלוונטי תיפסל ההחלטה, אלא רק במקרים בהם הרשות המחליטה מתעלמת משיקול משמעותי או שיקול עיקרי. (ראו לענין זה י' זמיר הסמכות המנהלית (התשנ"ו, כרך ב') 764). בענייננו, לא הוצגו בפני ועדת המכרזים הנתונים בדבר הסכום ששולם למשיב 1 על מנת שיפנה את יחידת הדיור בה גר, וכן נתונים על השומה הראשונית שבוצעה לנכס, שהייתה גבוהה ביותר, ואשר השתלשלות העניינים הוכיחה כי לא הייתה ריאלית. על פני הדברים נראה כי שיקולים אלה אינם מסוג השיקולים שהיה בהם כדי לשנות את החלטת ועדת המכרזים, אילו הובאו בפניה. ועדת המכרזים ידעה ושקלה בהחלטתה כי זו הפעם החמישית, שבה מוצע הנכס למכירה, וכי במכרזים קודמים לא הוגשו כלל הצעות. כן שקלה כי כאשר נקבע מחיר מינימום, לא הוגשו הצעות לגבי הנכס, ולכן במכרז החמישי לא נקבע מחיר מינימום. בהתחשב בקשיים אלה במכירת הנכס, לא היה ככל הנראה בעובדות, שלא נמסרו לועדת המכרזים, כדי לשנות את החלטתה בדבר זכייתה של המשיבה 4 במכרז. 14. פסיקתנו דנה לא אחת בשאלה מהו פגם מהותי בהליכי מכרז, שבעקבותיו תפסל החלטתה של ועדת המכרזים, וכך קבע הנשיא ברק בפרשת מלון סן טרופז, בעמוד 711: "אמת הדבר, קו הגבול בין פגם מהותי לבין פגם שאינו מהותי אינו קל כלל ועיקר, והרי הוא קשור, מטבע הדברים, במטרה הענינית העומדת ביסוד הדין, בתקלה ובנזק שייגרמו לצדדים ולציבור, וכיוצא בהם שיקולים של מדיניות משפטית וסדר ציבורי. לעניננו ניתן לומר כי פגם מהותי הוא פגם הפוגע באחד מעקרונות היסוד של דיני המכרזים, כגון עקרון השוויון והתחרות ההוגנת, ואילו פגם שאינו מהותי הוא פגם שאין בו כדי להביא לפגיעה בעקרונות היסוד" (ראו גם: בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85; פרשת כח (2000) אחזקות, בעמוד 659). בענייננו, המשיבים טענו כי עקרון השוויון נפגע בכך שהמדינה הציגה לפניהם מצג שווא בדבר שווי יחידות הדיור, ובכך מנעה מהם מלנסות ולרכוש את יחידות הדיור. דין טענה זו להידחות. לאחר שנערכה לנכס השומה החדשה, ולאחר שפורסם המכרז הרביעי למכירת הנכס, שבו נקבע סכום של 520,000 ₪ כמחיר המינימלי, נשלחה למשיב 2 הודעה בדבר המכרז, ולה צורפה מודעה שהתפרסמה בעיתון, ובה צוין המחיר המינימלי, שהיה רחוק מרחק רב מהשומה הראשונה. למרות ההודעה האמורה נמנעו המשיבים מלגשת למכרז. אין במקרה זה פגיעה בעקרון השוויון, או פגיעה בעקרון אחר העומד בבסיסם של דיני המכרזים. משכך, הפגם שנפל בהליך המכרז אינו עולה לכדי פגם מהותי, ואין בו כדי להוביל לפסילתה של החלטת ועדת המכרזים. סיכום 15. בהליך המכרז למכירת הנכס נפל פגם. לא נמסרו לועדת המכרזים כל הפרטים הרלוונטיים להיסטוריה הקשורה במכירת הנכס. עם זאת, אין די בפגם האמור כדי להביא לבטלותן של החלטות ועדת המכרזים והנהלת מינהל מקרקעי ישראל, הן במישור של עילות הביקורת השיפוטית על החלטות המינהל, בדרך כלל, והן במישור של דיני המכרזים בפרט. אשר על כן דין הערעור להתקבל, ופסק דינו של בית המשפט המחוזי מתבטל. החלטת ועדת המכרזים, להכריז על המשיבה 4 כזוכה במכרז עומדת, אפוא, בעינה. בנסיבות הענין אין ניתן צו להוצאות. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: 1. מסכים אני לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת ביניש, לפיה דין הערעור להתקבל. הסכמתי מבוססת על כך כי שוכנעתי שההליך שניהלו המשיבים בבית המשפט המחוזי לקה בשיהוי, שהצדיק את דחייתו. מהחומר שלפנינו עולה כי חלפה מעל שנה מהיום בו נודע למשיבים על המכרז ותוצאותיו ועד ליום בו הגישו את ההליך בבית המשפט המחוזי. המשיבים לא סיפקו הסבר מניח את הדעת לשיהוי זה, והמערערת הצביעה על נימוקים כבדי משקל המצביעים על הנזקים הנגרמים כתוצאה ממנו. די בכך כדי לקבל את הערעור, ולבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. 2. אבקש להעיר שתי הערות לגבי הסוגיות הנוספות העולות מפסק דינה של חברתי. ההערה הראשונה נוגעת למעמדם של המשיבים לטעון כנגד המכרז. אכן, חלה התפתחות בשאלת דיני המעמד של אלה היכולים לתקוף את תוצאות הליך המכרז. התפתחות זו חלה בהשפעת ההתפתחות הכללית יותר בדיני המעמד במשפט הציבורי שלנו. את המבקשים לתקוף את הליך המכרז ואת תוצאותיו ניתן לחלק לשלושה סוגים עיקריים. על הסוג הראשון נמנים המשתתפים בהליך המכרז עצמו, או משתתפים פוטנציאליים בו. למשתתפים במכרז יש אינטרס אישי בתוצאות ההליך, שכן אלה ישליכו על עניינם באופן ישיר. עם הזמן הרחבנו את האפשרות של המשתתפים במכרז להעלות טענות כנגדו, גם אם נפל פגם בהצעותיהם (ראו בג"ץ 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מח(3) 749, 762 – 767 (להלן – פרשת מספנות ישראל) זאת לאור יכולתם לתרום "להבטחת שוויון, הגינות וטוהר מידות במכרזים" (ע"א 8416/99 אי.איי.אם. אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס, פ"ד נד(3) 425, 430 (להלן – פרשת מפעל הפיס)). בית משפט זה גם הכיר, בנסיבות מסוימות, באפשרות של משתתפים פוטנציאליים שלא השתתפו הלכה למעשה במכרז לתקוף אותו (פרשת מספנות ישראל, בעמ' 766). זאת בגין התנהלות שלא כדין מצד הרשות שבגינה נמנעה השתתפותם. גם לתוקפים אלה עומד אינטרס אישי בתוצאות ההליך. על הסוג השני נמנים עותרים בעלי אינטרס אישי בתוצאות המכרז הגם שלא השתתפו בו ולא התכוונו להשתתף בו. בית משפט זה גילה נכונות להכיר ביכולתם העקרונית לתקוף את המכרז על בסיס האינטרס האישי שלהם, אך לא קבע מסמרות בדבר (ע"א 5053/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 22) . 3. על הסוג השלישי נמנים עותרים ציבוריים מובהקים, שאין להם אינטרס אישי בהליך המכרז והם מעלים טענות כנגדו בשם אינטרס הציבור הכללי. גם אם יוכר מעמדם של אלה, הרי שלא תהיה זו הכרה "בתביעה הציבורית לאורך החזית כולה" (בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 466 (להלן – פרשת רסלר)). לגבי העותר הציבורי פסקנו כי כאשר הוא מצביע על פגמים חמורים הנוגעים לשחיתות של הרשות הציבורית, לעניין בעל אופי חוקתי מובהק (שם , בעמ' 460 – 461), או ל"סוגיות בעלות מהות משפטית יוצאת דופן, הנוגעות לעקרונותיו של שלטון החוק" (בג"ץ 852/85 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2) 1, 23; ז' סגל זכות העמידה בבית המשפט הגבוה לצדק 235 (תשמ"ו)) תגדל הנטייה להכיר במעמדו. כאשר יצביע על פגמים חמורים פחות, לא ניטה להכיר במעמדו זה. כך או אחרת לא הכרענו בשאלה האם יש "להכיר במעמדו של עותר הטוען כנגד תקינותם של הליכי מכרז בלי שהשתתף כלל במכרז" (פרשת מפעל הפיס, בעמ' 432). 4. גם במקרה שלפנינו אין צורך להכריע בשאלת המעמד של העותר הציבורי המובהק בדיני המכרזים. טענת השחיתות, לה טענו המשיבים, לא נתמכה בחומר ראיות של ממש, וכפי שציינה חברתי, השופטת ביניש, היא נטענה לפנינו בלשון רפה, וגם בית המשפט המחוזי לא נדרש לה. שאר הטענות שהעלו אינן מסוג הטענות, עליהן עמדנו לעיל, המקנות מעמד לעותר ציבורי, גם אם יוכר מעמדו של זה לתקוף הליכי מכרז. בנוסף, למשיבים שלפנינו ממילא אינטרס אישי בתוצאות ההליך. אכן, הם מתגוררים בנכס מושא המכרז, ובטענותיהם בבית המשפט המחוזי הם טענו כי המדינה הציגה בפניהם מצג שווא לפיו היא מתכוונת למכור הנכס במחיר גבוה, ועל כן נמנעה מהם היכולת לרכוש אותו. ממילא טענות שכאלה, וטענות אחרות שהעלו המשיבים, אינן טענות המושמעות על-ידי עותר ציבורי. על כן, יש להותיר את ההכרעה בעניין מעמדו של העותר הציבורי בדיני המכרזים לעת מצוא. 5. ההערה השנייה שאבקש להעיר נוגעת למהותו של הפגם שנפל בהחלטת וועדת המכרזים בנסיבות העניין שלפנינו. טענת המשיבים הייתה כי בהחלטת וועדת המכרזים נפל פגם המצדיק את ביטולה. אכן, בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של וועדת המכרזים בשיקול דעתו (עע"ם 2310/02 איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה) נ' דסאל מרחבים – חברה לעבודות עפר בע"מ (טרם פורסם)), ולא כל פגם יצדיק את ביטולה של החלטת וועדת המכרזים. יחד עם זאת, אין זה ברור כי הפגם שנפל בהליך שלפנינו הינו פגם של מה בכך. בנסיבות העניין שלפנינו נטען כי נפל פגם בתשתית העובדתית שעל בסיסה קיבלה וועדת המכרזים את החלטתה. החובה המוטלת על הרשות המינהלית לקבל החלטתה על בסיס תשתית עובדתית נאותה היא חובה חשובה (בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412). בפני ועדת המכרזים לא עמד הנתון לפיו המדינה כבר שילמה למשיב 1 סכום של 300,000 ש"ח תמורת עזיבתו את הנכס. על כן לא עמד בפניה הנתון כי בהיענות להצעת המשיבה 4 לא יתקבל, למעשה, רווח ממכירת הנכס. לאור התוצאה אליה הגעתי, לפיה דין הערעור להתקבל בגין טענת השיהוי, איני נדרש להכריע בשאלה האם יש בו בפגם כדי לבטל את המכרז. זאת משום, שאין בפגם זה כדי להצדיק את הדיון בהליך שהגישו המשיבים על אף השיהוי בהגשתו. לפיכך, גם אני בדעה כי דין הערעור להתקבל. ה נ ש י א השופט י' אנגלרד: אני מסכים לחוות דעתו של הנשיא א' ברק. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כי דין הערעור להתקבל. ניתן היום, ו' בשבט התשס"ג (9.1.2003). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01003340_N09.doc/צש מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il