עמותת בחרנו בחיים נ. היועץ המשפטי לממשלה

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 33366-09-24 בג"ץ 34183-10-24 לפני: כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט יחיאל כשר העותרים בבג"ץ 33366-09-24: 1. עמותת בחרנו בחיים! – משפחות שכולות ונפגעי פעולות איבה 2. הרצל חג'אג' 3. בועז קוקיא העותרים בבג"ץ 34183-10-24: 1. פלוני 2. פלוני 3. פלוני נגד המשיבים בבג"ץ 33366-09-24: 1. היועצת המשפטית לממשלה 2. פרקליטות המדינה 3. משטרת ישראל 4. הרמטכ"ל 5. הממונה על הביטחון במערכת הביטחון המשיבים בבג"ץ 34183-10-24: 1. היועצת המשפטית לממשלה 2. פרקליט המדינה 3. המשנה לפרקליט המדינה לתפקידים מיוחדים 4. הפרקליטה הצבאית הראשית 5. שר הביטחון עתירות למתן צו על-תנאי ובקשות למתן צווי ביניים תאריך ישיבה: א' בטבת תשפ"ה (01 ינואר 2025) בשם העותרים בבג"ץ 33366-09-24: עו"ד איתמר מירון, עו"ד אלחנן מירון, עו"ד ירין ראובן בשם העותר 1 בבג"ץ 34183-10-24: עו"ד אבי עמירם, עו"ד ליאור פורת, עו"ד איה שורק בשם העותרים 3-2 בבג"ץ 34183-10-24: עו"ד אפרים דמרי, עו"ד חובב דמרי בשם המשיבים בבג"ץ 33366-09-24 ובבג"ץ 34183-10-24: עו"ד מיטל בוכמן-שינדל פסק-דין 1. בעתירות שבפנינו התבקשנו להורות על פתיחה בחקירה מתאימה בעניין הדלפה של סרטון ממצלמות האבטחה במתקן "שדה תימן", תוך הדגשה שעל חקירה זו להיעשות שלא על-ידי הפרקליטות הצבאית או המשטרה הצבאית. ברקע הדברים עומדים חשדות לכאורה לביצוע עבירות פליליות על-ידי חיילי צה"ל במתקן, אשר הסרטון האמור הוצג בתקשורת כמתעד אותן. 2. העתירה הראשונה – העתירה בבג"ץ 33366-09-24 היא עתירה ציבורית שהוגשה ביום 12.9.2024 על-ידי "עמותת בחרנו בחיים! – משפחות שכולות ונפגעי פעולות איבה", וכן על-ידי הורים שכולים. בעיקרו של דבר, העותרים ביקשו להורות על פתיחה בחקירה פלילית או משמעתית בעניין ההדלפה הנטענת – שלא באמצעות הפרקליטות הצבאית או המשטרה הצבאית. העותרים מציינים כי החשדות לביצוע עבירות במתקן "שדה תימן" נחקרו בזמנים הרלוונטיים להדלפת הסרטון על-ידי המשטרה הצבאית החוקרת (להלן: מצ"ח) בליווי הפרקליטות הצבאית. על כן, לגישתם, גורמים אלה הם החשודים בהדלפת הסרטון, ואינם יכולים לחקור אותה. בד בבד עם העתירה התבקש גם צו ביניים לפיו הפרקליטות הצבאית לא תורשה לחקור את ההדלפה ולעסוק בעניינה עד להכרעה בעתירה. 3. ביום 20.9.2024 הגישו המשיבים תגובה מקדמית לעתירה זו שהתמקדה בטענות סף. בתגובה המקדמית נטען כי מדובר בעתירה מוקדמת, שהוגשה בטרם התקבלה החלטה בעניין הפתיחה בחקירה. לצד זאת, ובשים לב לטענות נגד העברת הסוגיה לבחינה של הפרקליטות הצבאית, נטען כי "אין מקום להעלאת טענות ממין זה, המטילות דופי ברשות ללא כל בסיס". בתשובתם מיום 30.9.2024, עמדו העותרים על טענותיהם. ביום 6.10.2024 ניתנה החלטה שהורתה כי העתירה תיקבע בהקדם לדיון לפני הרכב. 4. העתירה השנייה – העתירה בבג"ץ 34183-10-24 הוגשה ביום 16.10.2024 על-ידי קצין מילואים ששירת במתקן "שדה תימן", נעצר ונחקר במסגרת הפרשה, הוא העותר 1. כבר עתה יוער כי בהמשך הצטרפו לעתירה זו שני חיילים נוספים שנעצרו ונחקרו. בתמצית, אף בגדרי עתירה זו התבקשנו להורות על פתיחה בחקירה פלילית בעניין הדלפת הסרטון, וכן לתת צו ביניים שיורה לפרקליטה הצבאית הראשית שלא להידרש ולחקור את ההדלפה, בשל חשש נטען לזיהום החקירה על-ידיה. בו ביום נקבע כי העתירה תישמע יחד עם העתירה הראשונה. 5. ביום 30.12.2024 הגישו המשיבים את תגובותיהם לגוף העתירות. המשיבים ציינו בהן כי הוחלט לערוך בדיקה מקדמית בנושא על-ידי רשויות האכיפה בצה"ל, בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה 4.1114 "קווים מנחים למדיניות אכיפה בעבירות הנוגעות למסירת מידע האסור בגילוי" (4.2.2020). לצד זאת פורטו הפעולות העיקריות הנעשות במסגרת הבדיקה, וצוין כי זו מבוצעת על-ידי קצין מצ"ח ומלווה על-ידי קצין בכיר מהפרקליטות הצבאית וצוות מסייע נוסף. כן הודגש כי גורמים אלה לא היו מעורבים כלל בחקירת החשדות לביצוע עבירות במתקן, ובפרט כי קצין מצ"ח שהופקד על העניין הוא מיחידה שונה. על רקע זה המשיבים שבו וטענו כי בטרם התקבלו תוצריה של הבדיקה האמורה – יש לדחות את העתירות על הסף ולבטל את הדיון שנקבע. 6. עוד באותו יום הגיש העותר 1 בעתירה השנייה מענה מטעמו לתגובת המשיבים. הוא הלין על כך שהבדיקה המקדמית נערכת על-ידי גורמים המצויים, לשיטתו, בניגוד עניינים מובהק, מאחר שלטענתו אלה החזיקו באופן בלעדי בסרטון בעת שהודלף. למחרת היום הגישו אף העותרים בעתירה הראשונה התייחסות לתגובת המשיבים, ובה העלו טענות דומות במהותן וחזרו על עיקרי עמדתם. 7. ביום 1.1.2025 התקיים בפנינו הדיון בעתירות, ובמהלכו נשמעו טענות הצדדים. מבלי לפרט יצוין כי העותרים עמדו על החשיבות שנודעת, לשיטתם, להפקדת החקירה בידי גורם עצמאי ובלתי-תלוי, המצוי מחוץ למצ"ח ולפרקליטות הצבאית. העותרים אף העלו הצעות שונות מטעמם בהתייחס לכך. מנגד, המשיבים הסבירו כי אין מקום לדרישות שהציגו העותרים בדבר "נטרול" מלא של הגורמים המוסמכים בצה"ל מן החקירה. זאת, בהתחשב בכך שלא הונחה תשתית עובדתית לביסוס החשדות שהוטחו על-ידי העותרים, להבדיל מהצגת ספקות או השערות. בהקשר זה צוין כי בניגוד לנטען בעתירות, גורמים רבים היו חשופים לסרטון טרם הדלפתו, וכי הבדיקה המקדמית מנוהלת על-ידי גורמים שכלל לא היו מעורבים בחקירת החשדות לפלילים במתקן. בדיון הובהר כי מי שעתיד לקבל החלטה בעניין הוא גורם בכיר – סגן הפרקליטה הצבאית הראשית – שלא היה מעורב כלל בנושא. עוד הוטעם כי סגן הפרקליטה הצבאית הראשית עומד בקשר עם היועצת המשפטית לממשלה בכל הנוגע לטיפול בעניין, וכי בהתאם לנהלים הרלוונטיים הוא יקבל החלטה לאחר היוועצות עמה. 8. ביום 2.1.2025 ניתנה החלטתנו לפיה התבקשו המשיבים לעדכן, בשים לב לטענות באשר למראית פני הצדק, אם הם נכונים לכך שהליך הבדיקה המקדמית יהיה נתון לפיקוח היועצת המשפטית לממשלה באמצעות, למשל, פרקליט מלווה מפרקליטות המדינה. 9. ביום 17.1.2025 הגישו המשיבים הודעה, ובה צוין כי בהמשך להחלטה האמורה התקיימה ישיבה בעניין בהשתתפות הגורמים הנוגעים בדבר. בסופו של סיכום הדיון מיום 16.1.2025, שצורף כנספח 1 להודעה, נכתב כך: "לאור הצעת בית המשפט העליון, ובבחינת למעלה מן הדרוש, ומבלי שהדבר יטיל דופי חלילה במערכת אכיפת החוק הצבאית, ובשים לב לשלב בו מצויה הבדיקה, יקבע מנגנון פיקוח כדלקמן: א. המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים), עו"ד אלון אלטמן, האמון בפרקליטות המדינה גם על התחום הנבדק, ובעל מיומנות ונסיון רב, יפקח על הבדיקה. ב. במקרה זה תהיה אפשרות הגשת ערר על החלטה שתתקבל בצה"ל אל היועצת המשפטית לממשלה. זאת תוך 60 ימים מעת מתן ההחלטה ובאמצעות מחלקת עררים כמקובל בהליכי ערר" (שם, בפסקה 13). על רקע זה טענו המשיבים כי העתירה מיצתה את עצמה, ודינה להימחק. 10. בתגובותיהם מיום 23.1.2025 התנגדו העותרים למחיקת העתירה וטענו כי ההצעה האמורה אינה נותנת מענה לקשיים שהועלו בעתירות. 11. לאחר שבחנו את טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי בשלב זה העתירות מיצו את עצמן ודינן להימחק. התמונה העובדתית העדכנית, כפי שעלתה מתגובת המשיבים, היא שמלכתחילה הבדיקה הופקדה בידי גורמים שכלל לא היו מעורבים בחקירת החשדות לפלילים במתקן "שדה תימן", ובראשם סגן הפרקליטה הצבאית הראשית. עוד הובהר כי ממילא החלטתו תינתן רק לאחר שיקיים היוועצות עם היועצת המשפטית לממשלה, בהתאם לנהלים החלים על החלטות מסוג זה. אף התברר כי לתיעוד מ"שדה תימן" נחשפו גורמים רבים ולא רק אלו שהעותרים טענו לגביהם. טענותיהם של העותרים לחשש לניגוד עניינים גם בנסיבות אלה לא גובו בתשתית עובדתית איתנה. במצב דברים זה, סברנו כי אין מקום להפקעת סמכות הבדיקה מידיהם של הגורמים המוסמכים לבצעה על-פי דין, והעברתה לגורמים אחרים. 12. כפי שהוסבר, בנסיבותיו של המקרה דנן מצאנו להציע, ולו מטעמים של מראית פני הצדק והתחשבות בחששותיהם של העותרים, שהליך הבדיקה יהיה נתון לפיקוחה של היועצת המשפטית לממשלה. המשיבים קיבלו הצעה זו, והפקידו על כך גורם בכיר – המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים). במכלול הנסיבות, נחה דעתנו כי נכונותם של המשיבים לקבוע את מנגנון הפיקוח המתואר מקהה בעיקרו של דבר את הקשיים שעליהם הצביעו העותרים. הדברים אמורים ביתר שאת אף בשים לב להפרדה שננקטה בין הגורמים המופקדים על הטיפול בעניין לבין אלו שהיו מעורבים בחקירת החשדות לביצוע העבירות במתקן. נבקש לציין, למען הסר ספק, כי הצעתנו למשיבים ניתנה בתום הדיון מבלי להטיל דופי בגורמים המוסמכים האמונים על הליכי הבדיקה והחקירה. ניתנת האמת להיאמר: העותרים לא הביעו שביעות רצון מהמתווה החדש שהוצג. עם זאת, אנו סבורים כי יש בו כדי ליתן מענה הולם לחששותיהם ולתחושותיהם, בהינתן התשתית העובדתית שהם הניחו בפנינו. 13. אשר לשאלה הנוספת הממוקדת בפתיחה בחקירה פלילית ממש, להבדיל מבדיקה – כידוע, נקודת המוצא לבחינת הסוגיה היא ששיקול הדעת המסור לגורמי התביעה ביחס להחלטות מסוג זה הוא רחב ביותר (ראו למשל: בג"ץ 12534-08-24 אלמוג נ' היועצת המשפטית לממשלה, פסקה 17 (26.12.2024)). יש לשוב ולהזכיר כי הלכה למעשה, בנסיבות העניין החלטה לכאן או לכאן בכל הנוגע לפתיחה בחקירה טרם התקבלה. בהתחשב בכך – אין הצדקה להתערבותנו, בשלב הנוכחי, אף בהיבט זה. למותר לציין כי דרכם של העותרים תהא פתוחה לנקוט בהליכים המתאימים לאחר שתתקבל החלטה בעניין, ככל שיהיו מעוניינים בכך, ואיננו נוקטים כל עמדה לגוף הדברים. טענות הצדדים בהקשר זה שמורות. 14. סוף דבר: העתירות נמחקות בזאת. במכלול הנסיבות המיוחדות, ובהתחשב בכך שההתדיינות הביאה לגיבושו של מנגנון הפיקוח האמור – המשיבים יישאו בהוצאות העותרים בסך של 4,000 שקלים לכל אחת מקבוצות העותרים בשתי העתירות. ניתן היום, ד' שבט תשפ"ה (02 פברואר 2025). דפנה ברק-ארז שופטת דוד מינץ שופט יחיאל כשר שופט