פלוני נ. היועץ המשפטי לממשלה

פסק-דין בתיק בע"מ 3329/08 בע"מ 3329/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המבקשת: פלונית נ ג ד המשיב: היועץ המשפטי לממשלה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים שניתן ביום 12.3.08 ע"י כב' סגן הנשיא חבש והשופטים בן עמי וקמא, בתיק ע"מ 2080/07 תאריך הישיבה: כ"ה בניסן התשס"ח (30.4.08) בשם המבקשת: עו"ד מהגר נפתלי בשם המשיב: עו"ד דומיניץ דינה פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע והליכים א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא חבש והשופטים בן עמי וקמא) מיום 12.3.08 בתיק ע"מ 2080/07, בגדרו נדחה ערעור המבקשת על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (השופט אלבז) מיום 25.6.07 בתיק אימוץ 49/06. יסוד ההליכים בבקשת המשיב להכריז על בנה של המבקשת, קטין יליד 1999, בר אימוץ (בקשה מיום 28.9.06). הרקע לבקשה פורט בהרחבה בפסקי הדין של בתי המשפט הקודמים, והוא יובא להלן בקיצור בלבד. ב. ילדותה ונערותה של המבקשת, ילידת 1958, עברו עליה בעוני ובאלימות. טרם הגיעה לבגירוּת נישאה בפעם הראשונה, וילדה שלוש בנות (כיום בגירוֹת). בשנת 1993 התגרשה, והבנות נותרו במשמורת האב. לאורך השנים נזקקה המבקשת מספר פעמים לטיפול נפשי, ובמקרה אחד הגיעה לחדר מיון בעקבות בליעת כדורים. המבקשת סובלת מנכות ברגלה בשיעור 30%-20%. ג. בחודש התשיעי להריונה הגיעה המבקשת ללשכת הרווחה, והודיעה על רצונה למסור את התינוק לאימוץ, בהיותה נטולת דיור ואמצעי מחיה. משנולד הקטין ביום 15.5.99, נשאר בחזקת אמו, אשר שכרה דירה בסיוע משפחתה. ביום 11.2.01, לאחר שפונתה מן הדירה עקב אי-תשלום דמי שכירות, הגיעה המבקשת ללשכת הרווחה וסירבה לעזוב את המקום עד שיימצא לה דיור. עובדי הלשכה התרשמו שהקטין מוזנח, ולמחרת פנו לבית המשפט בבקשה להוציאו מחזקת אמו. הבקשה התקבלה, והקטין הועבר למשפחת אומנה. ביום 21.2.01 הוכר הקטין כקטין נזקק. ד. המבקשת אובחנה לעת ההיא, לבקשת שירותי הרווחה, על ידי ד"ר פינקלשטיין. זו קבעה כי המבקשת סובלת מכוחות דלים, חוסר בגרות, מחסור בשיקול דעת והפרעת אישיות, והמליצה על אבחון והערכת מסוגלות הורית. הערכה נעשתה על ידי ד"ר תדמור, אשר קבע כי המבקשת סובלת מהפרעת אישיות גבולית, שמשמעותה בין השאר התנהגות לקויה, אי יציבות ביחסים בינאישיים ואימפולסיביות; זוהו גם קשיים קוגניטיביים ורגשיים. בהתחשב גם בקשייה האובייקטיביים של המבקשת, העריך ד"ר תדמור שהיא נעדרת היכולת ההורית הנדרשת לטיפול בקטין, וכי הסיכוי לשינוי קטן. ה. ביום 27.3.01 פנתה המבקשת לבית המשפט בבקשה להשיב את הקטין להחזקתה, לאחר ששוב סייעו בידיה בני משפחתה בשכירת דירה. הבקשה נענתה, תוך שניתן צו פיקוח והשגחה. ביום 4.1.02 נותקו החשמל, המים והגז בדירתה של המבקשת, לאחר ששוב לא שילמה דמי שכירות. לאחר יומיים הועברו המבקשת והקטין למלון במימון משרד הרווחה. ו. הקטין לא הגיע באופן סדיר למסגרות החינוכיות בהן הושם. בינואר-פברואר 2002, ושוב בדצמבר של אותה שנה, פנתה פקידת הסעד לבית המשפט מספר פעמים, בטענה שהקטין בסיכון. במאי 2002 התקבלה תלונה במשטרה על הזנחת הקטין, אשר נצפה מסתובב ברחובות ללא השגחה. במהלך שנת 2004 סרבה המבקשת באופן חוזר ונשנה לאסוף את הקטין מן הגן בתום יום הלימודים, תוך שהציגה דרישות שונות, כגון להסעה או לצהרון ללא תשלום. ז. במהלך שנת 2005, בה החל הקטין לומד בבית ספר, פנתה המבקשת מספר פעמים ללשכת הרווחה בדרישה כי יוסדר לה דיור. ביום 2.10.05, הגיעה ללשכה עם הקטין, מצוידת בתיק בגדים עבורו, והבהירה כי תשאיר את הקטין בלשכה אם לא תקבל מפתח לדירה; אחר עזבה את הלשכה, בהותירה את הקטין אחריה. פקידת הסעד הוציאה צו חרום והעבירה את הקטין למשפחת אומנה. ביום 9.10.05 ביקשה המבקשת בבית המשפט את השבת הקטין למשמורתה. בית המשפט קיבל את הבקשה. לאחר מספר שעות הודיעה המבקשת למנהלת לשכת הרווחה כי אין בכוונתה לאסוף את הקטין, מאחר שאין לה דירה. למחרת הוצא צו חירום נוסף. ביום 16.10.05 הועבר הקטין לבית הילדים "מרכז שוסטרמן". המבקשת ביקרה את הקטין במוסד באופן ספּוֹרדי, ובאחד המקרים הודיעה כי אינה מוכנה לבקרו עד שתקבל לרשותה דירה. ח. במסגרת הדיון בבקשה להכריז על הקטין בר אימוץ מונה ד"ר גוטליב כמומחה מטעם בית המשפט. בחוות דעתו נאמר כי המבקשת אשה תלותית, שאינה מסוגלת לספק לקטין את צרכיו, בודאי צרכים נפשיים, התפתחותיים וחברתיים. על כן המליץ ד"ר גוטליב על הכרזת הקטין בר אימוץ; ואולם, כיוון שמצא כי המערערת אינה "דמות שלילית", ונוכח גילו המבוגר יחסית של הקטין, המליץ לשקול "אימוץ פתוח". בית המשפט לענייני משפחה קיבל עמדה זו. נקבע כי המבקשת "אינה מסוגלת לדאוג כראוי לבנה ואין סיכוי לשינוי במצבה"; זאת, בין היתר, באשר אינה עושה ניסיון של ממש לשקם את חייה, תוך הסתייעות בשירותי הרווחה. כן נקבע כי המבקשת הציגה דפוס התנהגות קבוע, בו היא מטילה את האחריות לטיפול בקטין על שירותי הרווחה ועושה בקטין שימוש לשם השגת צרכיה. כן התיחס בית המשפט לקשר הרגשי הלקוי הקיים בין המבקשת לקטין. בעת הדיון היו בידי המבקשת דירה והיא קיימה קשר עם בן זוג, אך בית המשפט לא סבר שיש בכך שינוי משמעותי במצב, "שכן ניסיון העבר הראה שברגע אחד של לחץ, הכול יכול להתפרק מחדש". לפיכך קבע בית המשפט כי מתקיימים תנאי סעיף 13(א) (7) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981, והכריז על הקטין בר אימוץ; אך זאת תוך צמצום תוצאות האימוץ, כך שיתאפשר קשר בין הקטין לבין המבקשת – לפי שיקול דעת פקיד הסעד, ובכפוף לכך שתימצא משפחה מאמצת שתסכים לכך. ט. (1) בערעורה לבית המשפט המחוזי טענה המבקשת, כי בהתנהגותה לא היה משום סיכון אקטיבי לילד, וכי נטישתו היתה אירוע נקודתי; עוד נטען, כי לא ניתן די משקל לקשר הנוכחי של המבקשת עם בן זוגה, ולקשרים של הקטין עם בן הזוג ועם בני משפחתו. הוגש תסקיר סעד משלים (מיום 24.9.07), וד"ר מאסס מונתה כמומחית מטעם בית המשפט. בחוות דעתה התייחסה ד"ר מאסס לקשיים האובייקטיביים וההתנהגותיים של המבקשת, ובין השאר לקושי להבחין בין צרכיה לבין צרכיו של הקטין; צוין שסימן השאלה העיקרי לגבי יכולתה ההורית של המבקשת נוגע ליכולתה להתמודד עם ההורות במצבי משבר. עם זאת, מצאה ד"ר מאסס קשר חם בין המבקשת לבין הקטין, וכי מצבה של המבקשת טוב יותר, בעיקר בשל הקשר עם בן הזוג. כן מצאה כי שתי בנותיה הגדולות של המבקשת יכולות להיות לה לעזר בעת משבר. לפיכך המליצה ד"ר מאסס על השבת הקטין להחזקת המבקשת. נוסיף כי הרכב בית המשפט המחוזי גם נפגש עם הקטין ושוחח עימו. (2) ואולם, בית המשפט המחוזי דחה כאמור את הערעור. נקבע כי הוכחו ליקויים קשים במסוגלותה ההורית של המבקשת; וכי נטישת הקטין (ברשויות הרווחה, בסביבת הבית ובגן הילדים), ואף השימוש בו למילוי צרכיה של המבקשת, היוו דפוסי התנהגות חוזרים. עוד נקבע כי נוכח מצבו הבעייתי של הקטין, הנובע מנסיבות חייו הקשות, רף המסוגלות הנדרש לשם גידולו הוא גבוה. מסקנת בית המשפט היתה, לפיכך, כי טובת הקטין היא מסירתו לאימוץ, תוך שימור הקשר עם משפחתו הביולוגית; נקבע כי הכרזת הקטין כבר אימוץ תבוטל אם לא תימצא משפחה מתאימה לאימוץ "פתוח". ההליך בבית משפט זה י. בבקשה הנוכחית מדגישה המבקשת את כאבה עקב ההחלטה בדבר האימוץ. נטען כי הקשיים בגידול הקטין נבעו רק מנסיבות חייה הקשות, ובעיקר קשייה הכלכליים; וכי נטישת הקטין בלשכת הרווחה היתה מעידה חד פעמית, שגם היא נעשתה מתוך מטרה לשפר את מצבם של האם והקטין על ידי מציאת פתרון דיור. כן נטען כי עובר לשנת 2005 לא עלתה טענה של ממש בדבר הזנחה, וראיה לכך שהרשויות לא פעלו להכרזת הקטין בר אימוץ בתקופה זו. עוד נטען כי מצבה של המבקשת טוב היום, בשל קשריה היציבים עם בן זוגה ועם בנותיה. לבסוף נטען כי היה על בית המשפט המחוזי לקבל את עמדתה של ד"ר מאסס, שתמכה בהשבת הקטין לחיק אמו; וכי שגה בית המשפט בכך שלא שקל בפסק דינו את עמדת הקטין עצמו. אם לא יתקבל הערעור במובן של ביטול צו האימוץ, נתבקשה דחייה של חצי שנה בביצועו, לשם בחינת תפקודה של המבקשת בתקופה זו, לאחר שהקטין יועבר לביתה. י"א. עמדת המשיב היא כי יש להותיר על כנו את פסק הדין של בית המשפט המחוזי. נטען כי הבקשה מבוססת על טענות עובדתיות, אשר אין בית המשפט נדרש להן בערעור, קל וחומר בגלגול שלישי. כן נטען ש"עיכוב הביצוע" המבוקש הוא במהותו שינוי המצב הקיים – העברת הקטין מן המעון לבית אמו; וכי ייגרם לקטין נזק גם בהותרתו במעון תקופה נוספת, במקום למסרו לאימוץ – שכן מדובר במוסד המיועד לשהיות בנות כשלושה חודשים, ואילו הקטין מצוי בו זה שנתיים. נטען כי מסקנותיו של בית המשפט קמא, בדבר העדר מסוגלות הורית מספקת של המבקשת, בעיקר בעת משבר, ובדבר הסיכויים הנמוכים לשינוי בעתיד הנראה לעין, מבוססות כדבעי על ממצאיה (אף אם לא על המלצתה) של ד"ר מאסס, וכן על שתי חוות הדעת הקודמות (של ד"ר תדמור ושל ד"ר גוטליב). נטען כי בית המשפט אכן שמע את עמדתו של הקטין. לבסוף, נמסר כי נמצאה משפחה המתאימה לאימוץ הקטין. י"ב. (1) בדיון בפנינו טען בלהט בא כוחה המלומד של המבקשת, המלוה אותה מזה שנים בענייניה המשפטיים, כי הסתבכותה של המבקשת באה משפנתה ב-2005 לסיוע הרשויות, והללו פעלו בחוסר רחמים ובחוסר הבנה למצבה הבסיסי; דבר זה יצר את המציאות העגומה. נטען כי רשויות הרווחה פועלות נגד האם, אשר יש לה שלוש ילדות מנישואיה הראשונים, שעמן היא מקיימת קשר טוב, וכיום לה אף בן זוג התומך בה. נטען, כי המצוקה הכלכלית בלבד היא שדחפה את האם להתנהגות. על כן יש לקבל את חוות הדעת של ד"ר מאסס שלפיה יש להחזיר את הקטין לבית אמו. זה לדעת האם גם רצון הקטין. כאן טען עו"ד מהגר כי הקטין היה במשך שש שנים אצל אמו, "והיא גידלה אותו בצורה יוצאת מהכלל". נתבקשו חמלה, צדק ורחמים, להעברת הקטין לניסיון אצל אמו. (2) באת כוח המדינה ציינה כי אין זה נכון שלעובדי הציבור הנוגעים בדבר יש רצון לפעול נגד האם; תולדות הקטין הן סכנת נפשות, של הסתובבות ברחובות; יש ללמוד מן העבר על העתיד ואין מקום לניסיון נוסף. מפי פקידות הסעד נאמר, כי הקטין צריך שיידע היכן הוא חי, שלא לחיות עוד בחוסר ודאות, מה גם שיש קושי למצוא משפחה מאמצת, והנושא עדין ביותר. הקטין רוצה להיות ככל ילד, נורמלי, לא עוד במוסד – ולא יהא הוגן להניח על כתפיו את ההכרעות. עוד נאמר מפי באת כוח המדינה והעובדות הסוציאליות, כי לשיטתן בתקופה הראשונה אצל המשפחה המאמצת יהיה קושי לגבי הקשר עם האם, גם בגדרי אימוץ פתוח, נוכח התנגדותה של האם וגישתה השלילית; יש צורך בהדרגתיות. (3) שמענו גם את דברי המבקשת, שקָבלה כי לא נעזרה על-ידי שירותי הרווחה אלא על ידי משפחתה בלבד. ראיה למסוגלותה ההורית – לשיטתה – היא מצב בנותיה הגדולות, וגם בן זוגה עוזר לה מאד. כל חטאה הוא, כך אמרה, שביקשה עזרה מלשכת הרווחה. הכרעה י"ג. ראש לכל, התלבטתי אם אין אף עלינו, כבית המשפט המחוזי, לפגוש את הקטין שהוא עתה בן תשע שנים. נתנו אל ליבנו את הוראת סעיף 7 לחוק האימוץ, שבה ניתן משקל משמעותי לדעת מאומץ בן תשע באשר למי שיאמצו אף כי דבר זה עניינו בשלב האימוץ ולא הכרזת בר-אימוץ ("מלאו למאומץ תשע שנים, או שטרם מלאו לו תשע שנים אך הוא מסוגל להבין בדבר, לא יתן צו אימוץ אלא אם נוכח שהמאומץ רוצה שאותו מאמץ יאמצו..."). כדי להכריע בכך ביקשנו וקיבלנו לאחר הדיון בפנינו את תרשומת שיחתו של הרכב בית המשפט המחוזי מיום 13.12.07 עם הקטין. עיינו גם בתיק בית המשפט המחוזי, ונתנו ליבנו לכך שלקטין היו חששות לא מעטים מן השיחה עצמה, והוא התלבט מאד. בעייתיות רגישה זו אינה טעונה הסבר. על כן – כדי לא לחשוף את הקטין שוב ללחץ ואי נוחות – הסתפקנו בעיון בתרשומת השיחה בבית המשפט המחוזי, וכמובן ברי לנו כי בית המשפט המחוזי הכריע בתיק לאחר ששיקלל את תוכנה. י"ד. לאחר התחבטות קשה מאד באתי לכלל מסקנה להציע לחברי כי לא נתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי, וכפי שהבינונו לא בהתלהבות מטעם גורמי המדינה, מינה את ד"ר מאסס, וחוות דעתה היתה כאמור. היא גם השיבה לשאלות הבהרה, וכנאמר, בית המשפט קיבל את ממצאיה, אך לא את מסקנותיה. פורטו מעלה תולדות הפרשה העגומה, עגומה עד מאד. הקו הבעייתי העולה מכל חוות הדעת, לרבות זו של ד"ר מאסס, קשור במבקשת. אין בדעתי חלילה להטיל בה דופי, הדברים במידה רבה הם מידי שמים; אך אנו בטובת הקטין עסקינן. הקביעה כי המבקשת מתקשה להתמודד עם מצבי משבר, שבעצם משותפת בצורה זו או אחרת לכל חוות הדעת, השליכה ישירות על טיפולה של המבקשת בקטין, וחובתנו הראשונה היא כלפיו – על פי החוק, על פי השכל הישר. ט"ו. (1) הבאנו למעלה את עיקרי תולדותיה של הפרשה העגומה מ-2001. עניין לנו בהיסטוריה בעייתית מאוד, ונזכור כי ב-2001 איבחן המומחה ד"ר תדמור "אישיות גבולית"; על פי מה שתואר, 2005 היתה שנת שיא, לא אירוע חד פעמי. המומחית ד"ר מאסס ציינה ב-2007 ציינה לגבי המבקשת כי "העדר ההבחנה בין צרכיה לבין צרכיו של (הקטין) עלול לפגוע (בקטין) כשהאם במצוקה והיא שקועה כולה בפתרון לבעיותיה, אבל אין לזהות קושי זה עם אדישות או אטימות". נאמר כי הקטין "לא בוטח ביכולתה של האם לטפל בו, אבל הוא קשור אליה ואמר שרוצה לחזור אליה". הדברים המתוארים אמביוולנטיים; נראה כי במסלול שגרה "רגיל", מסודר יחסית, יכולה המבקשת להתמודד, אך כנראה לא כן בעיתותי משבר. כך תיאר זאת השופט אלבז בבית המשפט לענייני משפחה, שעה שציין: "דפוס התנהגות קבוע המאפיין את תפקודה כלפי הקטין מיום לידתו. המשיבה אינה מסוגלת להתמודד עם קשיים, כוחותיה דלים, היא מסירה מעצמה אחריות כלפי הקטין ומפילה את נטל הטיפול בו על שירותי הרווחה. התנהלות המשיבה מאופיינת בהתנהגות בלתי צפויה ובלתי יציבה". (2) הנה שורש הקושי: מבלי לפגוע ברצונה הטוב של האם, ויתכנו גם סימני שאלה לגבי העזרה שקיבלה בתקופות שונות, אין הקטין יכול להיות נתון עוד לטלטלות ולמצבי רוח; עליו לחיות, לגדול ולהתפתח בעולם יציב ככל האפשר. בעיותיה של המבקשת אולי בחלקן אינן מבחירתה אלא כאמור מידי שמים, למרבה הצער; אך הדפוס אינו חד פעמי אלא נמשך ואין מקום להעמיד את הקטין, שבחייו אולי כבר הוטבע חותם שנות היותו במוסד, לניסוי על כל המשתמע. ואולם – ואשוב לכך בהמשך – אין לומר כי אין המבקשת אוהבת את בנה ואדרבה, ומכאן רעיון האימוץ ה"פתוח", שככלל הוא נדיר יחסית; ברי כי הוא פחות "קיומי" בהכרעתו כלפי העתיד מאשר האימוץ הסגור. (3) נציין כי חוות דעת מומחים הן לחם חוק בתיקים מעין זה, וכבר נאמר כי צריכים להיות נסיבות יוצאות דופן שבהן, תידחה על ידי בית המשפט עמדה מקצועית של מומחים לדבר (ראו בע"מ 6593/06 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם); בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני (לא פורסם) (השופטת חיות). אלא שלעיתים נוצרת מחלוקת בין מומחים, אם מתחילה ואם בשל נקודות זמן שונות בהן ניתנות חוות הדעת, ועל בית המשפט ליטול את האחריות ולהכריע. ט"ז. עלינו לשוב לסעיף 13(7) לחוק האימוץ. על פי סעיף זה, לשם הכרזת בר אימוץ נחוץ לקבוע כי ההורה – לענייננו המבקשת כאן – "אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי" וכי "אין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה", כדבר סעיף 13(7) לחוק האימוץ. ברע"א 1841/08 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם) ציטטתי את דברי השופט (כתארו אז) ברק, בע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד מ(1) 1, 14, "כמובן נסיון העבר שופך גם על העתיד". שם דובר על "ראיות, שיש בהן כדי להצביע על שינוי...". אך במקרה דנא ניסיון העבר וחוות הדעת כולן, אינם מעודדים באשר לסיכוי קבע לשינוי. מבחינה זו, בכל הכבוד, קשה להלום – כאמור – את דברי עו"ד מהגר כאילו הקשיים והצרות ראשיתם ב-2005, בנטישה בשירות הרווחה, שעה שכבר אמרנו כי כעולה מפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, ההשתלשלות היתה בעייתית ברובה של הדרך, ואין צורך להכביר מלים ואסמכתאות על הדין ועל הפסיקה. ראש לכל, הנפש שמעבר לכל נפש, היא נפשו של הקטין, ובה יש למקד את העיון (סעיף 1(ב) לחוק האימוץ). שיקול קשר הדם אינו נעלם מעינינו, (ראו רע"א 6593/06 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה הנזכר (השופטת ארבל), וגם לא המלצת המומחית ד"ר מאסס שחרף הסתייגויותיה סברה כי יש להשיב את הקטין למבקשת (וראו בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני (הנזכר)); לעניין המסוגלות ראו גם נ' מימון דיני אימוץ ילדים 316. אך האחריות מוטלת לפתחנו – כדברי הנשיא הארי טרומן "The Buck Stops Here"; אין לנו כתף להישען עליה, ואחריותנו זו היא היא המורה לנו, כי התופעות הנוגעות לטיפול בילד, שחזרו ונשנו, ובמיוחד הנטישה ב-2005, מדברות בעדן, ומטות את הכף. לפי התרשמותני, גם אם המצב הכלכלי הקשה תרם להתנהלות, יסודה בראש וראשונה בשאלות הקשורות באישיות המבקשת. י"ז. משהגענו הלום, ובכל הכאב שבדבר, שוכנעתי כי מתקיימת בענייננו, המסגרת שקבע סעיף 13(א)(7). ועם זאת המבקשת היא אמו של הקטין, קול הדם לא נדם וישנה אהבה, ולא רק המבקשת אלא גם הקטין מעוניינים בקשר ובהמשכיותו. הפתרון שעיצב בית המשפט לענייני משפחה ושהתקבל גם על דעתו של בית המשפט המחוזי – הוא צמצום תוצאות האימוץ, מה שקרוי "אימוץ פתוח". זאת – לפי סעיף 16(1) לחוק האימוץ הקובע, כי "רשאי בית משפט לצמצם בצו האימוץ את התוצאות..." – תוצאות האימוץ, שהן ביסודן יצירת חובות וזכויות שבין הורים לילדיהם בין המאמץ למאומץ, הקניית סמכויות למאמץ, והפסקת חובות וזכויות בין המאמץ להורים הביולוגיים. פשיטא כי הכרעה זו השומרת על הזיקה בין הקטין למשפחתו הביולוגית, מעודדת בהכרעתנו שלנו, שכן אין חולק על קיומם של קשר וזיקה נפשיים בין המבקשת לקטין, וראוי וחשוב ליתן לו ביטוי; אך אשוב ואומר כי לא יכולתי שלא להסכים לספקות הקשים שעוררו שני בתי המשפט, שעניינם, על יסוד הניסיון המצטבר לאורך השנים, חשש לתנודות וטלטלות שלא יהיו לטובת הקטין, והקושי להאמין כי הדבר ניתן לשינוי אמיתי. י"ח. לעניין המסגרת הנורמטיבית לאימוץ הקרוי פתוח והשיקולים הכרוכים בו ראו סקירה בבע"מ 10791/05 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם), והאסמכתאות דשם. נאמר שם בין השאר: "לאימוץ הפתוח יתרונות וחסרונות, יתרונותיו הם במתן מידע על מוצא הילד ועל זהותו; ובעבור ההורים הביולוגיים אמצעי להקטנת תסכולם מלקיחת הקטין לאימוץ; להורים המאמצים – אמצעי להפחתת מתח; חסרונותיו הם הקושי ביצירת קשר מלא והדוק בין הקטין למאמצים, משבר נאמנויות וחששות של תחרות ועוד". המדובר בשביל חתחתים, מטבע הדברים, ובקונפליקטים לא פשוטים לכל המעורבים, ועל כן הפתרון שעוצב אינו קל למימוש. יש צורך באהבת זולת, אלטרואיזם ברמה גבוהה מאד כדי שהמשפחה המאמצת תסכים להסדר שבו יש מעורבות של המשפחה הביולוגית. יש צורך במאמץ גדול מצד המבקשת ומשפחתה. יש צורך בליווי ראוי לקטין, על ידי שירותי הרווחה. יש רק להתפלל ולברך כי הסדר כזה יצלח, אבל מאמין אני בחשיבותו, גם מתוך הבנת רצונותיו המורכבים של הקטין. י"ט. חוזרים אנו לטובת הקטין, וטובתו בנידון דידן מורכבת משניים. מחד גיסא, הצורך כי יגדל באופן הטוב ביותר והטבעי ביותר ככל הניתן, כדי שלא יהיה שונה מבני גילו – ואל נשכח, כי עד הנה היה במשך שנים אחדות במוסד, שלא כבני גילו; ומאידך גיסא, קשר נמשך עם אמו המבקשת ומשפחתה. דומה שאיזון זה עשוי לשקף ביסודו גם את מאוייו של הקטין. הוא איזון עדין עד מאד. הוא מחייב את הכל – גם את הרשויות, גם את המבקשת. טובת הקטין היא עמוד האש, ואסור שנסיח דעתנו מכך ולוא גם לרגע. יש מקום כי יוסבר לקטין, שהדעת נותנת כי הוא שרוי במבוכה ובלבול ואין לקנא בו, מה עומד להתרחש. יוסבר לו כי מחד גיסא יהא במשפחה שתדאג לכל צרכיו, ועל פי סעיף 7 הנזכר לחוק האימוץ יש משקל משמעותי לדעתו לגבי המשפחה המאמצת, ומאידך גיסא הקשר לאמו ולמשפחת המוצא יימשך. ברי כי כדי שהדבר יצלח, על המבקשת מזה ועל הרשויות מזה להתגבר על משקעים ולהטות שכם. נראה לי גם להציע שהסיוע המשפטי יאשר המשך ליווי המבקשת על ידי בא כוחה, ככל שהדבר ניתן. כ. כאמור, אציע לחברי שלא להיעתר לבקשה. כ"א. (1) לאחר שעיינתי ושבתי ועיינתי בתשומת לב בדברי חברי השופט דנציגר, רואה אני לנכון להידרש אליהם בקצרה. (2) חברי מטעים את עקרון האוטונומיה המשפחתית וקשר הדם. איני חולק על חשיבותו הרבה של עיקרון זה, שהוא דרך הטבע, דרך העולם מקדם ועד הנה; אך "גבוה מעל גבוה שומר, וגבוהים עליהם" (קהלת ה', ז'). הגבוה בנידון דידן הוא טובת הילד, שאותה עלינו לשים ראשונה לנגד עינינו; כך צו המחוקק, "צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ" (סעיף 1 (ב) לחוק האימוץ), וכך כמובן הראוי. חברי ציטט מתוך פסק הדין בבע"מ 9229/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (לא פורסם); אך באותו עניין, שבחלק מנסיבותיו היה דמיון לנידון דידן, כמובן לא מלא, נתקבל ערעור היועץ המשפטי – והקטין הוכרז כבר אימוץ (אף אימוץ "סגור"). (3) חברי הזכיר את סעיף 10 א' להצעת חוק השמה חוץ ביתית של ילדים, תשס"ג–2003, אך שם מדובר על זכות הילד שייעשה המירב "כדי למנוע את הצורך להוציאו מביתו"; ואילו בענייננו, צר לומר שהקטין כבר יצא מביתו לפני שנתיים ושמונה חודשים, לאחר שניטש ב-2005 על ידי אימו, והשאלה עתה היא אם ניתן להחזירו. (4) כאן באים אנו לשאלה היכן עסקינן בניסוי, בהחזרת הקטין לאמו או באימוץ הפתוח בו מדובר. חוששני שחלקי עם בית המשפט המחוזי שביסס עצמו, חרף העובדה שהוא הוא שפנה למומחית ד"ר מאסס, על ניסיון העבר במשפחה דנא. בבע"מ 9229/04 הנזכר – ציין הנשיא ברק, כי "העברת קטין לרשות הורה, אך במטרה לערוך ניסיון נוסף, מקום שניסיונות קודמים נכשלו בעבר, אין בה כשלעצמה כל תועלת". לעניין זה ציטט מדברי הנשיא שמגר בד"נ 5810/90 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם) כלהלן : "משהוכח קיום התנאים הקבועים בסעיף 13(7) הנ"ל, אך מוצע לערוך ניסוי נוסף, רשאי בית המשפט לדחות אפשרות זו בשל הסיכונים הגלויים והברורים לקטין הכרוכים בכך. הרי, חוסר המסוגלות כבר הוכח והניסוי הנוסף אינו מעוגן בממצא בדבר שינוייה של התשתית העובדתית אלא במעין הצמדות אחרונה, ואף מהוססת, במטרה לשמור על זיקה מיטיבה בין הקטין לבין הוריו, שלא הושגה בעבר; ניסיון כזה אסור לו שיתבצע בכל מחיר, מתוך התעלמות מן הרקע של הכישלון הברור והמוכח בעבר ותוך ודעות לפגיעה טראומטית כמעט וודאית בקטין. טובת הקטין איננה שיקול בלעדי, אך הוא שיקול לגיטימי ודומיננטי כאשר מבקשים לסובב את הגלגל אחורה ולערוך ניסויים שסכנה לצידם" (וראו גם ע"א 627/96 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(5) 428, 434). 5. לדאבוני חוששני כי כך בענייננו. אכן, חזקה על הרשויות שהמשפחה המאמצת שייבחרו – שגם הקטין יתן כאמור דעתו עליה – תהא כזאת שתפתח לקטין אופק יציב. לשאלת "הסיכוי הנראה לעין" לשינוי נדרשתי מעלה, ואי אפשר שלא להידרש לניסיון העבר. על כן נותרתי בדעתי, עם כל העצב שבדבר. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: 1. בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כבוד השופט אלבז) קבע כי במקרה שבנדון מתקיימים תנאי סעיף 13(א)(7) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן – "חוק האימוץ"), והכריז על הקטין בר אימוץ, תוך צמצום תוצאות האימוץ – מכוח הסמכות שהוקנתה לבית המשפט על פי סעיף 16(1) לחוק האימוץ – כך שיתאפשר קשר בין הקטין לבין אמו, המבקשת, ובכפוף לכך שתימצא משפחה מאמצת מתאימה שתסכים לכך. 2. בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד סגן הנשיא חבש והשופטים בן עמי וקמא) דחה את ערעור המבקשת על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה, וקבע כי טובת הקטין מחייבת מסירתו ל"אימוץ פתוח" שיאפשר שימור הקשר בין הקטין לבין משפחתו הביולוגית. 3. שתי הערכאות דלמטה ביססו את מסקנתן לפיה טובת הילד מחייבת את מסירתו לאימוץ, על ליקויים קשים במסוגלותה ההורית של המבקשת ועל דפוסי התנהגות חוזרים ונשנים מצידה של האם, הכוללים את נטישת הקטין ונסיון לעשות בו שימוש כדי לשכנע את רשויות הרווחה לסייע לה בפתרון מצוקותיה הכלכליות הקשות, לרבות במציאת פתרון דיור. 4. לאחר לבטים קשים הגעתי לכלל מסקנה כי יש להיענות באופן חלקי לבקשתה של האם, באופן שביצועו של צו האימוץ יידחה למשך חצי שנה לשם בחינת תפקודה של האם במהלך תקופה זו לאחר שהקטין יועבר לביתה. אנמק בקצרה את הטעמים למסקנתי זו. 5. בראש ובראשונה ברצוני להתייחס לטענת המשיב לפיה יש להותיר על כנו את פסק הדין של בית המשפט המחוזי מן הטעם שהבקשה שבפנינו מבוססת על טענות עובדתיות (בדבר מסוגלות הורית וכיו"ב) אשר אין בית המשפט נדרש להן בערעור, קל וחומר בגלגול שלישי. הגם שבאופן עקרוני יש טעם רב בטענה זו, אין ביכולתי לקבלה בנסיבות המקרה שלפנינו. לבית המשפט המחוזי הוגש תסקיר סעד משלים מיום 24.9.07 ובעקבותיו מונתה ד"ר מאסס כמומחית מטעם בית המשפט. בחוות דעתה התייחסה ד"ר מאסס בהרחבה לטענות שהועלו בדבר העדר מסוגלות הורית מספקת של האם, בעיקר בעיתות משבר; לקושי של המבקשת להבחין בין צרכיה לבין צרכיו של בנה הקטין ולקשיים האובייקטיביים וההתנהגותיים של המבקשת. ד"ר מאסס מצאה כי מצבה של המבקשת טוב יותר; כי יש לה בן זוג התומך בה ומסייע לה; כי בנותיה הגדולות של המבקשת יכולות להיות לה לעזר בעת משבר וחשוב מכל, כי קיים קשר חם בין המבקשת לבין בנה הקטין. מסקנתה של ד"ר מאסס היתה כי יש להשיב את הקטין לבית אמו. לאחר שהציג לד"ר מאסס שאלות הבהרה וקיבל את תשובותיה של המומחית, קיבל בית המשפט המחוזי את ממצאיה של ד"ר מאסס, אך לא את מסקנותיה, והחליט לדחות את ערעורה של האם. מן האמור לעיל עולה איפוא כי אין אנו עוסקים בבקשה המבוססת על טענות עובדתיות גרידא, שאין דרכה של הערכאה הערעורית להידרש להן, קל וחומר בגלגול שלישי. מדובר במקרה מיוחד בו החליט בית המשפט המחוזי שלא לקבל את המלצות המומחה שמונה על ידו להשיב את הקטין לבית אמו, ובמקרים כגון דא אל לו לבית משפט זה להירתע מבחינת המקרה לגופו ומהפעלת שיקול דעתו בשאלה הרת גורל זו. כפי שציין חברי, כבוד השופט רובינשטיין, בתיקים מסוג זה, בהם מונחות לפני בית המשפט חוות דעת מומחים שמזומנות מלמדות על אי אחידות דעים ואף על מחלוקת בין עמדות המומחים, על בית המשפט ליטול את האחריות ולהכריע; וכבר נאמר כי צריך שתהיינה נסיבות יוצאות דופן שבהן ידחה בית המשפט את המלצתו של המומחה שאותו מינה כדי שתונח בפניו חוות דעת מקצועית ועדכנית. יפים לעניין זה דבריה של חברתי, כבוד השופטת א' חיות בבע"מ 9358/04 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 2.5.05): " כפי שכבר צוין, יש למומחה המתמנה על ידי בית המשפט הכלים המקצועיים והמיומנות הדרושה לבחון ולהעריך שאלות הנוגעות לטובתם של קטינים ועל כן, בהעדר טעם מבורר וממשי אין מקום לסטות מהמלצותיו." [פסקה 12 לפסק דינה של כבוד השופטת א' חיות; כן ראה: בע"מ 6593/06 פלונית נ' היועמ"ש (לא פורסם, 22.3.07)] מאחר ו"קריעת ילד מהוריו מולידיו קשה היא מקריעת ים סוף" [כדברי כבוד השופט מ' אלון בע"א 658/88 פלונים נ' היועמ"ש, פ"ד מג(4), 468, 477 (1989)], סבור אני כי לא ניתן, בנסיבות הענין, להתעלם ממסקנותיה של ד"ר מאסס, ולפיכך יש לדחות את ביצועו של צו האימוץ כדי שניתן יהיה לבחון בזהירות, בשום שכל ובאופן מקצועי את אפשרות יישומן של המלצות אלה הלכה למעשה במהלך תקופה בת חצי שנה. 6. משמצאתי כי בנסיבות הענין אין מקום להימנעותנו מבחינתם של הטעמים שהובילו את בית המשפט המחוזי שלא לאמץ את המלצותיה של ד"ר מאסס, המומחית שמונתה על ידי בית המשפט ושקראה להשיב את הקטין לבית אמו, מבקש אני להציג את שני העקרונות, או שמא נאמר המבחנים, שלטעמי הם ורק הם אמורים להנחות את בית המשפט בבואו להכריע בשאלה האם יש להותיר את ההכרזה על הקטין כבר אימוץ על כנה. שני עקרונות אלה הינם עקרון האוטונומיה המשפחתית ועקרון טובת הילד. לדידי, אם יימצא בבדיקת יישומם של שני העקרונות על המקרה שבפנינו כי זכותו של הקטין לגדול אצל אמו הביולוגית ושל האם לגדלו וכי האם תהא מסוגלת לדאוג לקיים כלפי בנה את חובותיה כהורה, כי אז יש להיעתר לבקשת האם ולקבל את הערעור במובן של ביטול צו האימוץ או לחילופין לדחות את ביצועו של צו האימוץ למשך חצי שנה לשם בחינת תפקודה של האם במהלך תקופה זו לאחר שהקטין יועבר לביתה. להלן אבחן בצורה תמציתית את שני העקרונות הנ"ל. 7. עקרון האוטונומיה המשפחתית, דהיינו – זכותם של האם ושל הקטין למימוש קשר הדם הטבעי שביניהם. זכות זו קיימת לגישתי גם במסגרת משפחתית שעברה זעזוע ומשבר קשים עקב פירוד ההורים או הסתלקותו של אחד מהם וגם במקרים, כמו המקרה שבפנינו, שבהם נבצר מן האם לגדל את בנה במהלך השנים האחרונות, ויפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט א' ברק בע"א 577/83 היועמ"ש נ' פלונית, פ"ד לח(1) 461, 467 (1984): "זכותו המשפטית של ההורה היא כי הוא ולא אחר יקיים את החובות כלפי ילדו... זכות זו של ההורים היא זכות קונסטיטוציונית חשובה שכן היא מהווה ביטוי לקשר הטבעי – 'קול הדם' שבין הורים לילדיהם...". כן ראה: גישת כבוד השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4) 872, 896-893 (2002). עקרון האוטונומיה המשפחתית הינו "ערך בעל מעמד משפטי מן הדרגה הראשונה, אשר הפגיעה בו נסבלת רק במצבים מיוחדים וחריגים ביותר" [רע"א 3009/02 הנ"ל, דברי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה שם בעמ' 894]. על הזיקה הישירה בין עקרון האוטונומיה המשפחתית לבין זכותו של הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים, ניתן ללמוד מדבריה של כבוד השופטת א' פרוקצ'יה בע"מ 9229/04 היועמ"ש נ' פלונית (לא פורסם, 10.8.05), לפיהם: " הקשר הטבעי בין הורה לילדו הוא זכות טבעית בעלת מימד חוקתי שפן אחד שלה הוא זכותו של ילד להיות נתון למשמורת הוריו ולגדול ולהתחנך על ידם. פן אחר הוא – זכותו של הורה, מכח קשר הדם, לגדל ולחנך את ילדו במשמורתו ולקיים כלפיו את חובותיו כהורה. עוצמתו של קשר ההורות, האוצר בתוכו את זכותם הטבעית של הורה וילדו לקשר חיים ביניהם, הפכו את האוטונומיה של המשפחה לערך בעל מעמד משפטי מן המעלה הראשונה, אשר הפגיעה בו נסבלת ומותרת רק במצבים מיוחדים וחריגים ביותר בהם מימושה של ההורות הטבעית אינו אפשרי מטעם זה או אחר." [פסקה 1 לפסק דינה של כבוד השופטת א' פרוקצ'יה]. מן הראוי לציין כי באותו המקרה התקבל ערעורו של היועץ המשפטי לממשלה ובית משפט זה קבע כי הקטין הינו בא אימוץ. עם זאת, קביעה זו התקבלה לאחר שבית המשפט ניתח באופן מעמיק ומדויק את נסיבותיו הפרטניות והמיוחדות של אותו המקרה, והגיע לכלל מסקנה, לאור נסיבות אלה, כי "היה והקטין יוחזר לרשות המשיבה בשלב זה, יהיה הדבר הרסני ויוביל לנזק בלתי הפיך [פסקה 27 לפסק דינו של כבוד הנשיא א' ברק]. כפי שיובהר להלן, איני סבור כי הוא הדין במקרה שלפנינו. זכותו של הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים מצאה ביטוייה באמנה בדבר זכויות הילד, כ"א 1038, 355 (נעשתה ביום 20 בנובמבר 1989, נכנסה לתוקף ביום 2 בספטמבר 1990, נחתמה על ידי ישראל ביום 3 ביולי 1990 ונכנסה לתוקף, לאחר אשרורה (4.8.91) ביום 2 בנובמבר 1991), בסעיפים 7 ו-9 לאמנה. זכות זו, כחלק מעקרון האוטונומיה המשפחתית, הינה אחד העקרונות החשובים שהנחו את ועדת המשנה של ועדת רוטלוי בנושא השמה חוץ ביתית. הדבר מתבטא בהוראת סעיף 10א' להצעת חוק השמה חוץ ביתית של ילדים, התשס"ג – 2003 (המופיעה בדוח ועדת המשנה בנושא השמה חוץ ביתית של הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה בראשות כבוד השופטת סביונה רוטלוי), לפיה: "זכותו של כל ילד שייעשה המרב, לרבות מתן שירותים ואמצעים לילד, להוריו ולקהילה, כדי למנוע את הצורך להוציאו מביתו". [ראה: דוח ועדת המשנה בנושא השמה חוץ ביתית, הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה בראשות כבוד השופטת סביונה רוטלוי, 2004 96-91] סבורני כי הגם שהצעת החוק עוסקת ב"הוצאת ילד מביתו", הרי שהתכלית והעקרונות הנורמטיביים העומדים בבסיסה יפים גם לענייננו. כפי שהבהרתי לעיל, סבור אני כי זכותו של קטין למימוש קשר הדם הטבעי שבינו לבין הוריו חלה באותה מידה של עוצמה גם כאשר חל משבר בחיי המשפחה והוריו של הקטין אינם חיים עוד זה עם זו. מסכים אני בכל לב לדבריה של כבוד השופטת א' פרוקצ'יה בדנ"א 6041/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6) 246, 275 (2004) בהקשר זה לפיהם: "גם המשמורת החד-הורית, גם אם לעיתים רבת מכאוב, היא המשמורת הטבעית; היא משמורת האהבה שאינה מותנית מעצם טיבה בכל תנאי מוקדם, והיא הנותנת את תחושת החום, הבטחון וההגנה לילד להם הוא זקוק בשנות חייו הראשונות". אבהיר כבר עתה, כי לדעתי זכותו של הילד הקטין לגדול אצל הוריו הביולוגיים או אצל אחד מהם (כאשר חל משבר בחיי המשפחה והוריו של הילד אינם חיים עוד ביחד), צריך שיהא העיקרון היסודי, הבסיסי והמנחה כל אימת שנדרש בית המשפט לשאלה אם להתיר ולאפשר ניתוקו של קשר הדם ואישור האימוץ. לדעה דומה ראה במאמרה המקיף והמאלף של ד"ר רונה שוז, "זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים: לקחים מפרשת 'תינוק המריבה'" משפחה במשפט כרך א' 163 (2007). 8. עקרון טובת הילד הלכה היא כי האוטונומיה של ההורים בגידול ילדיהם אינה מוחלטת. עקרון האוטונומיה המשפחתית כפוף תמיד לצרכיו של הילד, לזכויותיו ולטובתו. יפים לעניין זה דבריו של כבוד הנשיא א' ברק בדנ"א 6041/02 הנ"ל: "כאשר ההורה אינו מקיים כראוי את חובותיו או משתמש לרעה בסמכויותיו ההוריות באופן המסכן את הילד או פוגע בו, תתערב המדינה ותגן על הקטין". [שם, בעמ' 257; כן ראה: רע"א 5587/97 היועמ"ש נ' פלוני (קטין), פ"ד נא(4) 830, 861-860 (1997)]. עקרון טובת הילד כרוך וקשור בעבותות שאינם ניתנים לניתוק ליכולתם של הוריו הביולוגיים, או במקרה שבפנינו, ליכולתה של אמו, לספק לו את צרכיו הפיסיים הכלכליים והרגשיים. השאלה הניצבת בפנינו היא איפוא האם תהיה אמו של הקטין מסוגלת לדאוג כראוי לבנה או שמא האם בפנינו מקרה של חוסר מסוגלות הורית המצדיק הכרזה על הקטין בר אימוץ, אך זאת תוך צמצום תוצאות האימוץ כך שיתאפשר קשר בין הקטין לבין אמו, לפי שיקול דעת פקיד הסעד ובכפוף לכך שתימצא משפחה מאמצת שתסכים לכך. סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ עוסק במקרים בהם: "ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו". נוכח השקפתי לפיה עקרון האוטונומיה המשפחתית הינו עקרון קונסטיטוציוני בעל מעמד חשוב ביותר שהפגיעה בו תותר רק במקרים חריגים ביותר, סבור אני כי מוטלת עלינו החובה לפרש את עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(7) הנ"ל בזהירות המירבית ועל דרך הצמצום [השוו לגישתה של כבוד השופטת א' פרוקצ'יה בבע"מ 9229/04 הנ"ל (פסקה 1 לפסק דינה) וכן לגישתה בבע"מ 377/05, בע"מ 399/05 פלונית ופלוני, ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' פלוני ופלונית, ההורים הביולוגיים (לא פורסם, 21.4.05) (פסקה 10 לפסק דינה)]. לדידי, לשונו של סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ ברורה ומובנת מאליה והיא דורשת התקיימותם של שני תנאים כדי שניתן יהיה להכריז על הקטין בר אימוץ: הראשון – "ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו"; והשני – "אין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו". באשר לתנאי הראשון, אי המסוגלות הורית צריך שתתקיים במועד בו מתחבט בית המשפט בשאלה אם להכריז על הקטין בר אימוץ. שעה שמונחת בפני בית המשפט חוות דעת עדכנית של מומחה (ובפרט חוות דעתו של מומחה שאותו מינה בית המשפט) הקובעת כי להורה מסוגלות הורית ראויה והממליצה להשיב את הקטין לאמו הביולוגית, כמו במקרה שלפנינו, על בית המשפט להעניק לחוות דעת זו משקל מכריע ולהעדיפה על פני חוות דעת הקודמות לה בזמן המעלות תהיות באשר למסוגלות ההורית או אף הסותרות את חוות הדעת העדכנית. יובהר, כי החובה והאחריות להכריע בין חוות דעת סותרות מוטלת תמיד על כתפיו של בית המשפט ואולם, לשיטתי, יש ליתן משקל מכריע לחוות דעת עדכנית של מומחה בר סמכא ובפרט כאשר זו הוזמנה על ידי בית המשפט. עם זאת, אין משמעות הדבר כי מותר לו לבית המשפט להתעלם מנסיון העבר וכפי שציין חברי, כבוד השופט רובינשטיין, "כמובן נסיון העבר שופך גם על העתיד" [רע"א 1841/08 פלונית נ' היועמ"ש (לא פורסם, 22.5.08); ציטוט מדבריו של כבוד השופט א' ברק בע"א 232/85 פלוני נ' היועמ"ש, פ"ד מ(1) 1, 14 (1985)]; ואולם לטעמי, כאשר קיימות ראיות חדשות שיש בהן כדי להצביע על שינוי וכדי ללמד על תפנית בכל הקשור למסוגלות ההורית, יש ליתן להן, כאמור, משקל מכריע. בחוות הדעת של ד"ר מאסס מצאתי את האמירות שלהלן: "מהורים נדרשת במצבים אלה בגרות רבה יותר מאשר אילו היו ילדיהם בחזקתם, והערכת יכולתם צריכה לשקול את הדרישות הגבוהות יותר המוצבות בפניהם. [האם] לא עוברת את הרף הגבוה שמוצב בפני בהקשר זה, כפי שהיא נכשלה בעת המשבר שפקד אותה. אף על פי כן נראה שהיא יכולה לקיים את אחריותה כלפי [הקטין] כשחייה מתנהלים במסלול של שגרה מסודרת. היא מחויבת לקשר עם [הקטין] (גם אם כשהיא נפגעה היא תופסת את הקשר בדרך שאיננה תואמת את צרכיו) והיא שותפה נאמה ליחסי המשפחה." [עמוד 10 לחוות דעתה של ד"ר מאאס] ובהמשך: "למרות הסתייגויותיי מתפיסת האחריות של האם ומיכולתה לענות על צרכיו הנפשיים של [הקטין] אינני רואה בהחזרתו של [הקטין] למשמורתה ניסוי. [הקטין] קשור מאוד לכל המשפחה והחזרתו של ילד לחיק משפחה איננה ניסוי. כדי להמחיש זאת היה לצלם את הפגישה המשפחתית השנייה שבה השתתפתי ונראה היה כאילו פגישה זו לא עמדה בצל המאבק המשפטי, אולי משום שהייתה בינינו כבר היכרות ובעיקר משום שהיא התקיימה לאחר שהיו לי שתי פגישות ביחידות עם [הקטין] והוא היה יותר משוחרר. זו הייתה פגישה של משפחה שיש לה זיכרונות משותפים. היכרות קרובה בין חבריה, הרבה חום וביטויים ספונטניים של קרבה אל [הקטין] אל אמו ואחותו וגם אל [חברה של האם]. הנוהג שיזמה המשפחה שעל פיו נפתחת הפגישה בארוחת צהריים משותפת ולאחריה משחקים, מורה על תרבות של יחסים משפחתיים שקשובה לצורך לגשר על המרחק שנוצר בין פגישה לפגישה, כשהארוחה מביאה את טעם הבית אל [הקטין] (תרתי משמע) ומשמשת מבוא להתייחסות הדדית ובלתי אמצעית." [עמוד 11 לחוות דעתה של ד"ר מאאס] ובהמשך: "דווקא מסירה לאימוץ היא בגדר ניסוי. הן בשל עצם העובדה שמדובר בכניסתו של ילד בן שמונה וחצי למערכת יחסים שזרה לו, והן מלשון החוק אשר קובע שצו אימוץ יינתן לאחר ששה חודשים שבהם שהה הילד במשפחה המאמצת ונראה שהיחסים עולים יפה. כישלון באימוץ, שיכול להופיע גם לאחר שניתן צו אימוץ, הוא נורא. ממשפחתו כבר ניתק הילד ואל משפחה חדשה לא הצליח להגיע. ניסוי כזה מוצדק כשברור שהמשך השתייכות למשפחה תפגע בילד." [עמוד 12 לחוות דעתה של ד"ר מאאס, ההדגשות לא במקור – י.ד.] ודוק – בניגוד לדעתו של חברי כבוד השופט רובינשטיין, לפיה העברת הקטין לאמו עלולה להיות ניסוי חסר תועלת, הרי שד"ר מאאס מגלה במפורש את דעתה המקצועית כי השבת הקטין לאמו אינה בבחינת ניסוי וכי האימוץ הפתוח הוא הוא הניסוי בנסיבות העניין וכך סבור גם אני. בהקשר זה, מן הראוי לציין כי אך לאחרונה החליט בית משפט זה להחזיר קטין לחזקת אמו, באופן הדרגתי ובתהליך מבוקר מקצועית על ידי שירותי הרווחה ובית משפט זה [ראה רע"א 1841/08 הנ"ל; פסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין אליו הצטרפו כבוד השופט ס' ג'ובראן והח"מ]. לדידי, גם במקרה שלפנינו אין כל מניעה לנקוט בדרך דומה ואף מתונה יותר, שכן איני מציע לבטל את צו האימוץ אלא לדחות את ביצועו למשך חצי שנה. ואם לא די בכך, הבה נפנה לתנאי השני שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. בשונה מן התנאי הראשון העוסק בזמן ההווה, התנאי השני צופה פני עתיד, ובמפורש; שנאמר בו – "אין סיכוי שהתנהגותו או מצבו [של ההורה – י.ד.] ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו". אם מקובלת הדעה כי עלינו לגזור על עצמנו פרשנות מצמצמת בבואנו לשלול את זכותו הטבעית של ההורה לגדל את בנו מחמת העדר מסוגלות הורית – וכזכור נמנה אני על חסידיה הנלהבים של דעה זו – שומה עלינו להחיל פרשנות מצמצמת זו ביתר הקפדה שעה שהמחוקק מצפה שנכריע בשאלה אם קיים או שמא לא קיים סיכוי שהתנהגותו או מצבו של ההורה ישתנו בעתיד הנראה לעין, על אף שתוענק עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד הדרושה לשיקומו. בית המשפט המחוזי לא השתכנע בדבר קיומו של שינוי משמעותי במצב, על אף חוות דעתה של המומחית שאותה מינה (ד"ר מאסס), למרות שבעת הדיון שהתנהל בפניו קיימה המבקשת קשר קבוע עם בן זוג (בן זוג שאף ליווה אותה בעת הדיון שהתנהל בפנינו) ולמרות שבאותה עת גם עמדה לרשותה דירה. בית המשפט המחוזי קבע כי "נסיון העבר הראה שברגע אחד של לחץ, הכול יכול להתפרק מחדש". סבור אני כי בקביעתו זו ביטא בית המשפט המחוזי דאגה וחשש כן לגורלו של הקטין, ואולם לטעמי נדרשים אנו להשתכנע כי "אין סיכוי" לשינוי "בעתיד הנראה לעין" על אף עזרה הולמת של רשויות הסעד. "אין סיכוי" משמעו, לטעמי, פשוטו כמשמעו – "אין סיכוי". דהיינו, על בית המשפט, בהחילו את כלל הפרשנות המצמצמת, להיות משוכנע שאכן אין סיכוי לשינוי בעתיד הנראה לעין ואל לו להחיל על מילות הסעיף פרשנות מרחיבה המושתתת רובה ככולה על נסיון העבר. 9. בבואנו לבדוק את "טובת הילד" במקרה שלפנינו, לא ניתן להתעלם מדעתו של הקטין עצמו שהוא כיום בן תשע שנים. כמו חברי המלומד, השופט רובינשטיין, גם אני עיינתי בתרשומת שיחתו של הקטין עם מותב בית המשפט המחוזי מיום 13.12.07, ואף אני התרשמתי כי לקטין היו חששות לא מעטים משיחה זו.יתר על כן, נתתי דעתי לכך שהמותב הנכבד ציין מפורשות כי הוא התקשה לדובב את הקטין. התרשמותי מן העיון בתרשומת היא כי למרות שהמותב הנכבד התקשה לדובב את הקטין ולמרות חששותיו של הקטין מן השיחה, רואה גם הקטין את אופציית השיבה לבית אמו כטובה עבורו. גם מכך לא ניתן להתעלם. 10. אם תשמע דעתי, הייתי מקבל את הבקשה ומקבל את ערעורה של המבקשת באופן חלקי, במובן זה שהייתי מורה על דחיית ביצועו של צו האימוץ למשך חצי שנה לשם בחינת תפקודה של האם במהלך תקופה זו לאחר שהקטין יועבר לביתה. כן מציע אני כי הקטין יימצא במהלך תקופה זו בפיקוח ובהשגחה של פקידי הסעד משירותי הרווחה במקום מגוריה של אמו, וכי בתום שלושת החודשים הראשונים וכן לקראת תום חצי השנה נקבל דיווחים מפקידי הסעד על התאקלמותו וקורותיו של הקטין בבית אמו, אשר יסייעו בידינו בקבלת ההחלטה הסופית. במהלך תקופה זו, ועד למתן הכרעה סופית כאמור, תישאר הבקשה תלויה ועומדת ובפיקוחו השיפוטי של בית משפט זה. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: במחלוקת שנתגלעה בין חבריי דעתי היא כדעת חברי השופט א' רובינשטיין, שלפיה אין מנוס מלדחות את בקשת רשות הערעור שבפנינו. לאחר התלאות שעברו על הקטין עד כה בחייו הקצרים – תלאות שפורטו בפסק-דינו של חברי השופט רובינשטיין – נראה כי יש צורך של ממש לקבל הכרעה, הכרעה קשה, שתאפשר, כך יש לקוות, תהליך של יצירת עוגן של יציבות בחייו. טובת הקטין, ככל שניתן לצפות ולהעריך, מחייבת יציבות כזו. אין ספק כי נסיבות העניין הן מיוחדות וקשות, ואין חולק על המשקל הרב שיש לייחס לקשר שבין המבקשת, האם הביולוגית, לבנה הקטין. עם זאת נראה כי הספקות שדובר בהם לגבי מסוגלותה של המבקשת לדאוג לקטין ולספק את צרכיו – ספקות כבדים שיסודם בניסיון העבר ובחוות הדעת שהוגשו – מושכים לכיוון הפתרון שהתוו הערכאות הקודמות ושנתקבל על דעת חברי השופט רובינשטיין. לפיכך מצטרף אני לעמדתו, אף אני לא בלב קל, כי יש לדחות את הבקשה. המשנה לנשיאה הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ט"ו בסיון תשס"ח (18.6.08). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08033290_T03.doc מה + מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il