פלוני נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 3321/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3321/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט נ' הנדל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי באר שבע בפ"ח 1069/08 מיום 16.3.11 שניתן על ידי השופטים אזולאי, זלוצ'בר ורז-לוי תאריך הישיבה: כ"ג בטבת התשע"ב (18.1.12) בשם המערער: עו"ד ד"ר אלקנה לייסט; עו"ד לביב חביב בשם המשיבה: עו"ד עדי מנחם פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגן הנשיא אזולאי והשופטים זלוצ'ובר ורז-לוי) מיום 16.3.11 בתיק תפ"ח 1069/08, בגדרו נגזרו על המערער שבע וחצי שנות מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. עניינו של התיק עבירות בטחוניות שונות שביצע המערער במהלך שנת 2002, כפי שיפורט. רקע והליכים קודמים ב. המערער, יליד 1966 ותושב בית חנון ברצועת עזה, הורשע על פי הודאתו בכתב אישום מתוקן הכולל ארבעה אישומים. לפי האישום הראשון, סייע המערער לניסיון להפעלת מטען חבלה, בכך שנפגש עם פעילי הזרוע הצבאית של ארגון הג'יהאד האסלאמי, חיפש עימם מקום מתאים להנחת מטען, ישב ליד המטען והיה אמור להפעילו כשיגיעו כוחות צה"ל. בגין כך, הואשם המערער בעבירה של סיוע לניסיון רצח, לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין, תשל"ז – 1977, בצירוף סעיף 31. לפי האישום השני, איפשר המערער לשני פעילי ארגון גדודי חללי אלאקצא (להלן ע'ריב ואבו חליבה) לתצפת על כוחות צה"ל מביתו, ולמחרת היום איפשר להם להשגיח על מטען שהניחו ולהפעילו שעה שיעברו שם כוחות צה"ל; המטען הופעל בהתאם. בגין כך, הואשם המערער בעבירה של מתן שירות להתאחדות בלתי מותרת, לפי תקנה 85(1)(ג) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945. לפי האישום השלישי, התלווה המערער לע'ריב לחנות בה רכשו כ-1,100 קילוגרמים של דשן כימי לשם הכנת מטעני חבלה. בגין כך, הואשם המערער בעבירה של סיוע לייצור נשק, עבירה לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, בצירוף סעיף 31. לפי האישום הרביעי, דיוח המערער לפעילי ארגון חמאס על מיקומם של חיילי צה"ל מספר פעמים, שעה שהאחרונים עברו ליד ביתו. בגין כך, הואשם המערער במסירתה ביודעין של ידיעה לאויב העלולה להיות לו לתועלת, לפי סעיף 111 לחוק העונשין. ג. ביום 16.3.11 גזר בית המשפט המחוזי על המערער שבע וחצי שנות מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. בית המשפט נתן דעתו לשיקולים לחומרה, בהם נאמנות המערער לשלושה ארגוני טרור שונים; ניצול מקום מגוריו האסטרטגי, סמוך לגבול עם ישראל, על ידיו לשם סיוע לארגונים בניסיון לבצע עבירות חמורות אשר בדרך נס בלבד נסתיימו ללא נפגעים; ואת החשיבות בהעברת מסר מרתיע לכל הנותנים ידם לפעילות טרור נגד מדינת ישראל. מנגד, נתן בית המשפט משקל לנסיבות חייו הקשות של המערער, כפי שאלה הובאו על-ידי בא כוחו – נכה בעינו הימנית בשיעור של 90% וסובל מבעיות לב שהביאו לאשפוזו, ביתו נהרס 3 פעמים וחלקת אדמתו הוחרבה. כן נתן בית המשפט משקל לעברו הנקי של המערער, לזמן הממושך בו ישב במעצר, וכן לכך שהודה במיוחס לו, גם אם לאחר שנוהלו חלק מן ההוכחות בתיק. עוד הזכיר בית המשפט את הסכמת הצדדים לעניין האישום הראשון, לפיה המערער היה זה שמנע לבסוף את הפעלת המטען. לבסוף נתן בית המשפט דעתו לכך, שהמערער צולם כפות וכשעיניו מכוסות, התמונות פורסמו בחשבון "הפייסבוק" של חיילת והסוגיה התפרסמה בתקשורת; לטענת המערער הביא הדבר להידרדרות במצבו הנפשי. הערעור והדיון ד. בהודעת הערעור נטען, כי לא ניתן משקל מספק לכך שהמערער היה זה שמנע למעשה את הפיגוע לו סייע במסגרת האישום הראשון, ואף שאין עומדת לזכותו פורמלית הגנת החרטה, כפי שהיא קבועה בסעיף 34(א) לחוק העונשין, יש ליתן לכך משקל לטובתו בגזירת עונשו. נטען גם כי העבירות נעברו תוך תקופה של חודשים ספורים. עוד נטען, כי לא ניתן משקל מספק לזמן הרב שחלף מאז ביצוע העבירות - שש שנים עד מעצר המערער - לנסיבות חייו הקשות, לזמן הארוך בו שהה במעצר - 3 שנים - ולהשפלה שחוה מצד החיילת. ה. בפנינו הדגישו באי כוח המערער את הטענה לעניין החרטה ואת המשקל שיש לתת לכך בגזירת הדין. עוד נטען, כי חלף זמן רב מאז ביצוע העבירות, ובמשך 6 השנים שחלפו מאז העבירות ועד מעצרו לא עבר עבירות נוספות. כן הציגו באי כוחו פסיקה המצביעה על כך, לטענתם, שעונשו של המערער נוטה לחומרה, אף כי צוין בהגינותם שגזרי הדין שהפנו אליהם היו בני שש עד שמונה שנות מאסר; ואומר כבר כאן כי התיק דנא אינו חורג מקשת ענישה זו. ו. באת כוח המשיבה טענה, כי אין חולק שנסיבות התיק ייחודיות, אולם הדברים נלקחו בחשבון בגזר דינו של בית המשפט המחוזי – הן מצבו הרפואי של המערער ונסיבות חייו הקשות והן הזמן הרב שחלף מאז בוצעו העבירות ועד ההרשעה. עוד נטען, כי אף אם הוסכם שחלקו של המערער פחות מזה שהוצג בכתב האישום עדיין מדובר בסיוע לניסיון ברצח, ובצירוף שלוש העבירות הנוספות בהן הורשע, מתחייבת ענישה מחמירה. הכרעה ז. נפתח ונאמר כי מצבור ארבעת האישומים בהם הודה המערער מצדיק ענישה שיש בה חומרה, גם אם לא אירע בשל מעשיו - תודה לאל - נזק בנפש כפי שהיה מתוכנן. בית המשפט קמא נדרש לכך שהמערער מנע בסופו של דבר את הפעלת המטען באישום הראשון. הסניגור המלומד טען כי לפי סעיף הפטור 34 לחוק העונשין, אף שכותרתו "פטור עקב חרטה" (כלומר - אומר בלשוני - לפיה נטען לטעון לצורך ב"תשובה מוסרית"), נוסח הסעיף הוא "פיסי", קרי, די בעצם מניעת העבירה- (ס"ק(א) "משדל או מסייע לא ישא באחריות פלילית לשידול או לסיוע... אם מנע את עשיית העבירה או את השלמתה". זאת – כנטען – בשונה מסעיף 28 לחוק שעניינו אף הוא פטור עקב "חרטה", אך בעבירות ניסיון, שם ישנו בגוף הסעיף רכיב נפשי-מוסרי; "אם הוכיח שמחפץ נפשו בלבד ומתוך חרטה, חדל מהשלמת המעשה..." על כן לשיטת הסניגוריה למצער יש להקל עם המערער, שעמד לשיטתו בתנאי. ח. נזכיר כי עוסקים אנו בערעור גזר דין; המערער הודה והורשע ואין ענייננו במשאלת חזרה מהודיה ובטענת זיכוי; על כן אין מקום להידרש בהרחבה לפרשנות סעיף 34 אל מול סעיף 28. ככל שהמדובר בטענת הקלה בעונש, בית המשפט קמא נדרש לנקודה זו והביאה בחשבון, ויש כמובן לזכור - כאמור - כי עניין לנו בארבעה אישומים שכולם בעלי חומרה. ט. מדוע בכל זאת החלטנו להפחית במידת מה מעונשו של המערער? מצאנו טעם בטענת הסניגוריה באשר לכך שהמערער נעצר כשש שנים לאחר ביצוע העבירות, ולא נרשמו בטרם תקופת עבירות אלה ב-2002 או לאחריה עבירות אחרות לחובתו. דבר זה לא נכלל בשיקולים שמנה בית המשפט קמא, וסברנו כי יש ליתן לו משקל מסוים, גם בהתחשב במורכבות הכרוכה במיקום מגוריו של המערער ובגילו (כיום 46). בשאר השיקולים, לרבות ההשפלה בתמונה ב"פייסבוק" שהוזכרה מעלה, התחשב בית המשפט קמא. בהפחתה עליה החלטנו, המעוגנת בנסיבות הספציפיות, אין כדי להמעיט מן הנחישות למענה משפטי לפעולות הטרור, וכדברי בית המשפט – למשל בע"פ 4352/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, השופט דנציגר) - "המאבק של מדינת ישראל בטרור הרצחני אינו מאבק רק במפגעים או במשלחיהם, אלא בכל מי ש'משמן' בצורה זו או אחרת את גלגלי הטרור, ובכל מי שמהוה חלק מ'שרשרת המוות'". בנידון דידן נתנו משקל לממד מסוים, והחלטנו איפוא להפחית שנה אחת מן העונש שנגזר על המערער, כך שיעמוד על שש וחצי שנות מאסר בפועל, ועדיין מצויים אנו במתחם הענישה בכגון דא כאמור. המאסר על תנאי יישאר בעינו. י. הערעור מתקבל איפוא במובן של הפחתת שנה מן המאסר בפועל. ניתן היום, כ"ז בטבת התשע"ב (22.1.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11033210_T04.docלא+רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il