טל שיטרית נ. בית משפט המחוזי בירושלים

פסק-דין בתיק בג"ץ 3315/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3315/04 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המישנה לנשיא מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש העותרים: 1. טל שיטרית 2. מיכאל שלוש נ ג ד המשיבים: 1. בית משפט המחוזי בירושלים 2. היועץ המשפטי לממשלה עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: ז' באדר א' תשס"ה (16.2.05) בשם העותרים: עו"ד דוד ליבאי עו"ד דפנה ליבאי עו"ד אלעד רט בשם המשיבים: עו"ד יוכי גנסין עו"ד יובל ששון פסק-דין המישנה לנשיא מ' חשין: סוגיות אחדות בפירושו וביישומו של החוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, התשנ"ז-1996 (החוק או החוק לנשיאת עונש מאסר). עיקרי העובדות שלעניין 2. ביום 17.4.02 הרשיע בית-המשפט בפלורידה, ארצות-הברית את טל שטרית, העותר שלפנינו, ואת מיכאל שְלוּש - בעקבות הסדר טיעון ועל-פי הודאתם - בעבירה של קשירת קשר להחזקת סם מסוכן מסוג MDMA (אקסטזי) בכוונה להפיצו (Conspiracy to Possess with the Intent to Distribute MDMA). כן הורשע העותר בעבירה נוספת של כניסה חוזרת בלתי-חוקית לארה"ב לאחר גירוש (Illegal Re-Entry into the United States after Deportation (aggravated felony)). בית-המשפט גזר על העותר עונש מאסר לתקופה של 121 חודשים (בהם, בחופף, 41 חודשי מאסר בגין העבירה של כניסה בלתי-חוקית לארה"ב), דהיינו: עשר שנים וחודש אחד. על שלוש נגזר עונש מאסר לתקופה של 87 חודשים, דהיינו: שבע שנים ושלושה חודשים. 3. האירועים שהוליכו להרשעת העותר ושְלוּש היו בעיקרם אלה, שהעותר ושְלוּש סיפקו לסוכן סמוי של מחלק הסמים האמריקאי (DEA), על-פי הזמנה שסוכמה מראש ביניהם, כמות של 50,000 כדורי אקסטזי. לאחר הספקת הכדורים נעצרו העותר ושְלוּש והוגש נגדם כתב-אישום בעבירות של קשירת קשר להחזקת סמים בכוונה להפיצם והחזקת סמים בכוונה להפיצם. בהסדר טיעון שנעשה הודו העותר ושְלוּש במעשים שיוחסו להם והורשעו בעבירה של קשירת קשר בלבד. 4. העותר ושְלוּש החלו מרצים את עונשם בבית הסוהר קוֹלְמַן (Coleman) שבפלורידה, אך בהיותם אזרחי ישראל ביקשו כי יותַן להם לרצות את עונשם בישראל בהתאם לאמור בחוק לנשיאת עונש מאסר. בקשתם נענתה, וביום 18.6.2003 הועברו העותר ושְלוּש לישראל לריצוי העונש שנגזר עליהם. 5. לאחר העברתם לישראל, וכהוראת החוק, ביקש בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה מבית-המשפט המחוזי בירושלים כי יורה שהעותר ושְלוּש ישאו ביתרתה של תקופת המאסר שנגזרה עליהם בארה"ב. העותר ושְלוּש, מצידם, הגישו בקשה לבית-המשפט המחוזי כי יעשה שימוש בסמכות המוקנית לו בחוק, ויורה על קיצור תקופת המאסר שנגזרה עליהם כך שלא תעלה על העונש המרבי שנקבע בישראל לעבירה "שֶבְּשֶלָּהּ" הוטל העונש (עבירה "תואמת"). לטענתם, הרשעתם היתה - בהתאמה לחוק בישראל - בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע; העונש המרבי על עבירה זו בישראל הוא שבע שנות מאסר; ומכאן העתירה לבית-המשפט כי יורה על קיצור מאסרם (הכולל) לתקופה של שבע שנים. 6. בהחלטתו מיום 12.8.03 קבע בית-המשפט המחוזי (השופטת יפה הכט) כי העבירה התואמת בדין ישראל לעבירה שהעותר ושְלוּש הורשעו בה היא העבירה של "עיסקה אחרת" כהוראת סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (פקודת הסמים), והיא עבירה שהעונש המרבי עליה הוא 20 שנות מאסר. בהחליטו כך, דחה בית-המשפט את טיעונם של העותר ושל שְלוּש כי העבירה התואמת בדין ישראל היא העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע. משהסיק מסקנה זו שהסיק, החליט בית-המשפט המחוזי שלא לקצר את עונשם של העותר ושְלוּש. כך נקבע כי העותר ושְלוּש ירצו את מלוא תקופת המאסר שנגזרה עליהם בארה"ב. 7. על החלטה זו של בית-המשפט המחוזי הגישו העותר ושְלוּש בקשת רשות ערעור פלילי לבית-המשפט העליון. בית-המשפט העליון (השופטים ד' דורנר, א' פרוקצ'יה, א' א' לוי) סבר כי המסלול הנכון לתקיפת החלטתו של בית-המשפט המחוזי אין הוא בערעור או בבקשת רשות לערער אלא בעתירה לבג"ץ, וכך המליץ לבאי-כוח המבקשים. העותר ושְלוּש נענו להמלצת בית-המשפט, חזרו בהם מבקשת הרשות לערעור, והגישו לבית-המשפט את העתירה שלפנינו. 8. ביני לביני, ובעוד העתירה תלויה ועומדת, הודיע לנו בא-כוחם של העותרים כי במהלך חופשתו מהכלא נהרג שְלוּש בתאונת דרכים קשה. נותר לנו אפוא להמשיך ולדון בעניינו של שטרית בלבד. עיקרי המיתווה הנורמטיווי 9. החוק לנשיאת עונש מאסר קובע הסדר שלפיו אזרח ישראל שהוא אסיר במדינה אחרת, ניתן להעבירו, בהסכמתו, לישראל כדי שישא את עונש המאסר בישראל. סעיף 8 לחוק קובע כי העברת אסיר לישראל תהא על פי צו של שר המשפטים, ולאחר ההעברה יורה בית המשפט, על-פי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, על נשיאת המאסר או יתרת המאסר בישראל. וכאמור בסעיף 10(א) לחוק: אישור נשיאת המאסר 10(א) הועבר אסיר לישראל, לפי חוק זה, יורה בית המשפט על פי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, על נשיאת המאסר או יתרת המאסר בישראל, הכל כפי שיפורט בצו. מוסיף סעיף 10(ב) לחוק וקובע, כי בית-משפט בישראל יורה על שיחרור האסיר או על קיצור תקופת מאסרו אם המדינה ששפטה אותו למאסר החליטה על ביטול מאסרו, על מתן חנינה או על קיצור תקופת המאסר (ראו עוד: סעיף 14י' לחוק). הוראה זו נלמדת כמו-מאליה, בתיתנו דעתנו למטרת החוק, והיא, שהעברתו של אסיר לישראל נועדה לביצוע גזרי דין שנגזרו על עבריינים על-פי הדין במדינה אחרת. ראו עוד: ה"ח תשנ"ו, 794, 799. בהמשך לכך מודיענו החוק, בסעיף 12 בו, כי אסיר שהובא לישראל לנשיאת עונש מאסר שהוטל עליו במדינה אחרת, לא תישמע מפיו טענה השוללת את כשרותו או את תוקפו של פסק הדין שגזר עליו את עונש המאסר. 10. לכלל הקבוע בסעיף 10(א) לחוק - הכלל שלפיו ישא האסיר בישראל את עונש המאסר (או את יתרת עונש המאסר) שהוטל עליו במדינה האחרת - נקבע חריג חשוב בהוראת סעיף 10(א1) לחוק, ועל-פיו קנה בית-המשפט בישראל שיקול דעת לקצר את תקופת המאסר שעל האסיר לשאת בישראל. חריג זה הוא עיקר העתירה שלפנינו, ונרחיב את הדיבור בו בהמשך דברינו להלן. עיקרי טיעונו של העותר 11. שלוש טענות עיקריות בפי העותר, וכל השלוש מסיבות עצמן על הוראת סעיף 10(א1) לחוק. הטענה האחת עניינה זכותו של העותר לערער לבית-המשפט העליון על החלטת בית-המשפט המחוזי לפי סעיף 10(א1) לחוק שלא לקצר את עונש המאסר; טענה שניה עניינה זיהוי העבירה התואמת בדין ישראל כהוראת סעיף 10(א1) לחוק (בלשון החוק: ה"[]עבירה שבשלה הוטל העונש"); הטענה השלישית נסבה על אופן הפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט בבואו לבחון אפשרות לקצר עונשם של אסירים על-פי הוראת סעיף 10(א1) לחוק. במהלך הדיון, ועל-פי המלצתנו, זנחו באי-כוח העותר את הטענה הראשונה - טענת זכות הערעור - וממילא לא נידרש לה. נעבור אפוא ונדון בטענה השנייה. קביעת העבירה שבשלה הוטל העונש על העותר 12. על דרך העיקרון - כהוראת סעיף 10(א) לחוק - במקום בו מועבר אסיר על-פי החוק ממדינה אחרת לישראל, שומה עליה על ישראל לקיים - ככתבו וכלשונו - את גזר הדין שנגזר על האסיר. עיקרון זה כופף עצמו לסייג, והוא כלשון סעיף 10(א1) לחוק: אישור נשיאת המאסר 10. ... (א1) בצו כאמור בסעיף קטן (א) רשאי בית המשפט לקצר את תקופת המאסר שעל הנידון לשאת בישראל, ולהעמידה על תקופת המאסר המרבית שנקבעה בדיני העונשין של ישראל לעבירה שבשלה הוטל העונש, ובלבד שניתן לעשות כן לפי הסכם שבין מדינת ישראל לבין המדינה שבה הוטל העונש. הנה-כי-כן, בית-המשפט בישראל קנה שיקול דעת לקצר את תקופת המאסר שנגזרה על אסיר שהועבר לישראל לריצוי עונש מאסר שנגזר עליו במדינה אחרת. החוק בגופו אינו קובע אמות-מידה להפעלתו של שיקול הדעת, ואולם ניתן להבחין בהקשר זה בין שני נושאים. הנושא האחד עניינו בתחום התפרשותה העקרוני של הוראת סעיף 10(א1). לעניין זה מוסכם על הכל כי הוראת-חוק זו מסיבה עצמה על מקרה שמתגלה בו פער בין העונש שנגזר על האסיר במדינה האחרת לבין העונש המרבי שניתן לגזור על מי שהורשע בדינו בעבירה התואמת בדין ישראל. לשון אחר: המדובר הוא במקרה שבו נגזר על האסיר במדינה האחרת עונש מאסר לתקופה פלונית, ואילו עונש המאסר המרבי שניתן לגזור על נאשם בשל העבירה התואמת בדין ישראל נמוך מאותה תקופה פלונית. וכך: לאחר הימצא העבירה התואמת שבדין ישראל לעבירה שהאסיר הורשע בה; ומשמסתבר כי העונש המרבי בצידה של אותה עבירה תואמת קל מן העונש שנגזר על האסיר; מוסמך הוא בית-המשפט לקצר את תקופת המאסר שנגזרה על האסיר ולהעמידה על העונש המרבי שנקבע בצידה של העבירה בישראל. הנושא האחר עניינו דרך הפעלת שיקול הדעת בבקשתו של אסיר לקיצור תקופת המאסר. משנמצא לו לבית-משפט כי העונש שנגזר על האסיר במדינה האחרת חמור מן העונש המרבי שניתן לגזור על מורשע בעבירה התואמת לפי דין ישראל, נשאלת מאליה שאלה: מה שיקולים ישקול בית-המשפט לעת הכרעה אם ייעתר לבקשה ואם ימאן? החוק אינו מפרט בשיקולי בית-המשפט. שיקול הדעת המוקנה לבית-המשפט שיקול דעת כללי הוא, שיקול דעת בן-בלי-שם. שיקול הדעת פורש עצמו על מקרים ממקרים שונים שלא ניתן להגדירם מראש באורח ממצה, והשאלה הנשאלת היא כיצד יפעיל בית-המשפט את שיקול דעתו ומה שיקולים יבואו במניין. בשיקול דעת זה - והוא נושא הטענה השלישית - נדון בחלקה האחרון של חוות דעתנו. 13. עד שנידרש לפירושה של הוראת סעיף 10(א1) לחוק, מחובתנו להזכיר הוראת-חוק נוספת שלטענת העותר אוצלת על ענייננו. וזה פשר הדברים: סעיף 10(א1) הוסף לחוק המקורי בשנת תש"ס-1999, בחוק העברת אסירים לארצותיהם (תיקון), התש"ס-1999 (בסעיף 3(2) לחוק זה האחרון). והנה, באותו תיקון נוסף לחוק המקורי חלק ג1 (סעיפים 14א'-14י"ב), הנושא כותרת "נשיאת עונש מאסר בישראל על-פי פסק חוץ", וסעיף 14ח'(א)(2) שהוסף מורנו כך: חישוב תקופת המאסר בישראל וסדר נשיאת המאסר 14ח.(א) בית-המשפט יקבע את תקופת המאסר שעל הנידון לשאת בישראל לפי אחד מאלה: (1) ...... (2) אם הוטל על הנידון בפסק החוץ עונש מאסר חמור מהעונש המרבי שניתן להטיל בשל אותה עבירה לפי דיני העונשין של ישראל, תהיה תקופת המאסר שעל הנידון לשאת בישראל תקופת המאסר המרבית שנקבעה בדיני העונשין של ישראל, בניכוי התקופות האמורות בפסקה (1) [תקופות מאסר ומעצר שהאסיר ריצה בגין אותה עבירה]. קשה להתעלם מהדמיון-עד-זהות בין הוראת-חוק זו לבין הוראת סעיף 10(א1), וקשה מכך להתעלם מהשוני שבין שתי הוראות-חוק אלו. עיקר השוני הוא בקביעת גידרי סמכותו של בית-המשפט לקצר את תקופת המאסר שנגזרה על האסיר, במקום שפסק החוץ גזר עליו עונש מאסר חמור מן העונש המרבי שניתן לגזור בשל העבירה התואמת לפי דין ישראל. שעל-פי הוראת סעיף 10(א1) קנה בית-המשפט (לכאורה) שיקול-דעת אם יקצר את תקופת המאסר ואם ימאן ("רשאי בית המשפט"), בעוד שעל-פי הוראת סעיף 14ח'(א)(2) חייב בית-המשפט לקצר בנסיבות אלו את תקופת המאסר ("תהיה תקופת המאסר") ולהעמידה על תקופת המאסר המרבית שנקבעה בדין ישראל לעבירה התואמת. העותר מסתמך בחוזקה על אי-התאמה זו שבין שתי הוראות החוק, ולמותר לומר כי לסברתו גוברת הוראת סעיף 14ח'(א)(2) על הוראת סעיף 10(א1). המדינה לא השיבה על הטענה. התשובה לטענת העותר היא, שהחוק במקורו (לרבות הוספתה של הוראת סעיף 10(א1)) עניינו הוא בהעברת אסיר ממדינה אחרת לישראל (מעין-הסגרה), בעוד שחלק ג'1 לחוק אין עניינו כלל במעין-הסגרה אלא בביצוע עונש שנגזר על נידון במדינה אחרת שלא בהליך של מעין-הסגרה. חלק ג'1 לחוק מסב עצמו על ביצוע הוראת סעיף 10 לחוק העונשין, ועניינו הוא, למשל, באסיר שנמלט מכלא שהיה כלוא בו באותה ארץ אחרת ומצוי הוא עתה בישראל. הדבר עולה בבירור מתוך הוראות הסעיפים 14א עד 14יב. ראו עוד: דברי שר המשפטים, חה"כ צחי הנגבי, בקריאה הראשונה להצעת החוק (ישיבת הכנסת מיום 12.5.1998). המאטריה אפוא שונה היא בשתי הוראות החוק, ומכל מקום אין הוראת סעיף 14ח(א)(2) חלה על ענייננו. ואם בכל זאת ניתן להקיש מן הנושא האחד למישנהו, ידבר ההיקש נגד טיעונו של העותר (על-פי הנחיית הפרשנות שלפיה מן הישר נלמד להפוך וכו'). 14. טוען העותר, כי העבירה "שֶבְּשֶלָּהּ" הוטל עליו עונש מאסר כהוראת סעיף 10(א1) - קרא: העבירה התואמת בדין ישראל - היא העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע כהוראת סעיף 499 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (חוק העונשין). העונש המרבי הקבוע בצידה של עבירה זו הוא שבע שנות מאסר, ומכאן ששומה היה על בית-המשפט המחוזי, כדבר החוק, לקצר את תקופת המאסר ולהעמידה על שבע שנות מאסר. לשון אחר: העבירה שהעותר הורשע בה היתה עבירה של קשירת קשר להחזקה בסמים בכוונה להפיצם; העבירה ה"תואמת" לעבירה זו בדיני העונשין של ישראל הינה העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע; העונש המרבי הקבוע לעבירה זו בדיני העונשין של ישראל הוא שבע שנות מאסר (סעיף 499 לחוק העונשין), דהיינו: העונש המרבי נמוך מן העונש שהטיל עליו בית-המשפט בארה"ב (עשר שנים וחודש); וכנדרש מכל אלה יש להעמיד את תקופת המאסר הכוללת שעל העותר לשאת בה על תקופה של שבע שנים. נוסיף בהקשר זה, כי השאלה מהי העבירה (בישראל) שבשלה הוטל עונש מאסר על העותר בשל כניסתו הבלתי-חוקית לארה"ב, כלל לא הועלתה לפנינו, ואף בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי אין לה זכר. זאת, ככל הנראה, עקב העובדה כי לעבירה זו אין כל השפעה על העונש שירצה העותר. העונש שהוטל על העותר בגין עבירה זו נקבע להיותו חופף לעונש המאסר הארוך יותר בגין עבירת הסמים בה הורשע. העונש הקצר נבלע אפוא בעונש הארוך ממנו וממילא נתייתר הדיון בו. 15. אם כן, סמכותו של בית-משפט בישראל היא לקצר תקופת מאסר שנגזרה במדינה אחרת על אסיר שהועבר לריצוי עונשו בישראל "ולהעמידה על תקופת המאסר המרבית שנקבעה בדיני העונשין של ישראל לעבירה שבשלה הוטל העונש". אמירה זו מוקשה מעט, והרי האסיר לא עמד כלל לדין בישראל ובית משפט לא שפטוֹ על-פי דיני ישראל. כיצד זה אפוא מדבר החוק בעבירה - לפי דיני ישראל - שבשלה הוטל העונש? ואם תאמר: פשוט הוא שאין החוק מכַוון דעתו לעבירה שעבר האסיר לפי דיני ישראל אלא לעבירה לפי דין ישראל הזהה לעבירה שעבר האסיר במדינה האחרת, בכל זאת לא תניח לנו הקושיה. דיני העונשין במדינות השונות שונים הם, מטבע הדברים, זה מזה (השוו: ש"ז פלר, דיני ההסגרה, תש"ם-1980, 308; ע"פ 347/88 איוון (ג'והן) דמיאניוק נ' מדינת ישראל פ"ד מז (4) 221, 280-278; ולאחרונה: ע"פ 10946/03 ראוף עיסא נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפיסקאות 6 ו-7 לפסק-דינו של השופט טירקל). מה היה לו למחוקק אפוא שמדבר הוא בעבירה (לפי דיני ישראל) שבשלה הוטל העונש? והרי במקרים רבים אין בדין ישראל עבירה זהה לעבירה שהאסיר הורשע בה במדינה אחרת? וכך, במקום שאין זהות דינים, כיצד תימצא לנו בדין ישראל העבירה "שבשלה הוטל העונש"? 16. האמנה הבינלאומית בדבר העברת נידונים (Convention On the Transfer of Sentenced Persons; כתבי אמנה כרך 45, מס' 1324; האמנה) - היא האמנה שלביצועהּ נחקק החוק - נדרשת לנושא הקלת העונש כבענייננו, ואולם בשונה מלשונו של החוק מדברת היא - בסעיף 10 שבה - בהתאמת העונש שנגזר על האסיר לעונש הקבוע במדינה המבצעת לגבי "עבירה דומה". ביטוי זה, למותר לומר, ביטוי גמיש הוא ויש בו כדי להקל על יצירתם של מיבחנים רציונאליים לזיהויה של העבירה הרלוונטית ולבחינת העונש. כך, למשל, בארצות-הברית מורה החוק הפדרלי (Unites States Code) לוועדת השחרורים - היא הגוף המוסמך לקבוע את מועד שיחרורו של אסיר המועבר לריצוי עונשו בארה"ב - כי עליה לקבוע את מועד השחרור כאילו הורשע אותו אסיר על-ידי בית-משפט של ארה"ב בעבירה דומה: §4106A(b)(1)(A) The United States Parole Commission shall, without unnecessary delay, determine a release date and a period and conditions of supervised release for an offender transferred to the United States to serve a sentence of imprisonment, as though the offender were convicted in a United States district court of a similar offense. (emphasis supplied - M. C.) אלא שגם המיבחן של "עבירה דומה" אינו אלא תחילתה של דרך חתחתים לזיהויה של אותה "עבירה דומה". אכן, גם לו דיבר אלינו החוק בלשונו של החוק בארה"ב - בלשון של "עבירה דומה" - טרם ידענו מהם המיבחנים שלפיהם נקבע כי עבירה פלונית בדיני העונשין של ישראל "עבירה דומה" היא לעבירה בה הורשע העותר בארה"ב. גם לו דיבר אלינו החוק ב"עבירה דומה", גם-אז שומה היה עלינו לקבוע קריטריונים רציונאליים לזיהויה של אותה עבירה, דהיינו: קריטריונים לאיתור יסודות בעבירה - או בהתנהגות האסיר - האמורים להיות זהים או דומים עד שנקבע כי מדובר ב"עבירה דומה"? ואם כך במיבחן של "עבירה דומה" - שאינו המיבחן שבחוק - לא-כל-שכן שהוטל עלינו לקבוע קריטריונים לזיהויה של עבירה שהחוק מכנה אותה "עבירה שבשלה הוטל העונש". 17. חזרה אפוא קושיה למקומה. מהי אותה "עבירה שבשלה הוטל העונש" כהוראת סעיף 10(א1) לחוק? נתקשה לקבל כי כוונת הביטוי היא לעבירה הזהה בכינויה ובשמה לעבירה שהאסיר הורשע בה. נניח, למשל, כי האסיר הורשע במדינה האחרת בעבירה של "רצח מדרגה שניה", וקריאה בכתב האישום ובפסק הדין ילמדנו כי מסכת העובדות שהאסיר הורשע בה עולה כדי עבירת הריגה לפי דיני ישראל. במקרה מעין זה נסכים בוודאי, כי נסווג את ה"עבירה שבשלה הוטל העונש" כעבירת הריגה למרות שבמדינה האחרת קרוּיָה היא "רצח". אכן, שם העבירה אינו אלא קיצור לשון לסיווגה של העבירה במדינה האחרת, ולא יהא זה לא ראוי ולא נכון שעל-פיו נכריע דין. המיבחן לזיהוי העבירה חייב שיהיה מיבחן ענייני-מהותי ונדחה מעלינו מיבחן לשוני-צורני. יסודות העבירה ועובדות המקרה הם שיקבעו - הם ולא שמם המקוצר. ראו והשוו: ע"פ 318/79 שאול אנגל ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד לד(3) 98, 105-104 (מפי השופט ברק); ע"פ 205/73 סטיבן איבן רוס נ' מדינת ישראל פ"ד כז (2) 365, 371-370 (מפי מ"מ הנשיא השופט זוסמן). 18. נוכל ללמוד לענייננו היקש מדיני המאסר על-תנאי. הוראת סעיף 52(ב)(1) לחוק העונשין קובעת כי "מי שנידון למאסר על-תנאי לא ישא את ענשו אלא אם עבר ... אחת העבירות שנקבעו בגזר הדין והורשע בשל עבירה כזאת...". כיצד נזהה את "אחת העבירות שנקבעו בגזר הדין"? במקום שהעבריין עבר עבירה זהה לעבירה שבגינה הוטל עליו מאסר על-תנאי, לא תתעורר כל שאלה. ואולם, האם רק במקרים מעין אלה יחולט התנאי? תשובת הפסיקה על כך היא בשלילה. הפסיקה פירשה את הדיבור "אחת העבירות שנקבעו בגזר הדין" פירוש ענייני-תכליתי, בקובעה כי המאסר על-תנאי יחולט במקום שהעבירה בה הורשע הנאשם כוללת ברכיביה את היסודות הקבועים בעבירת התנאי. לשון אחר: גם בהקשר של הפעלת מאסר על-תנאי נקבע כי המיבחן להפעלת התנאי אינו מיבחן טכני אלא מיבחן תכליתי-מהותי-ענייני: ... המבחן להפעלת מאסר על-תנאי בהתייחס לעבירה המאוחרת שנעברה אכן אינו טכני-פורמאלי אלא ענייני-מהותי. כלומר, אם התנהגותו הפלילית של נאשם שבעטייה הורשע, מקיימת הלכה למעשה ובאורח מהותי את יסודות עבירת התנאי, כי אז יופעל התנאי גם אם אין מדובר בזהות טכנית בין העבירות על פי מספרי סעיפי העבירות שבספר החוקים. (השופטת פרוקצ'יה בע"פ 1867/00 מדינת ישראל נ' אבי גוטמן פ"ד נד (3) 145, 150). ראו עוד: ע"פ 49/80 עמוס מסילתי ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד לד (3) 808, 811-810; ע"פ 624/75 גלאגל נ' מדינת ישראל, פ"ד ל (2) 222, 224; ע"פ 4517/04 אחמד מסרואה נ' מדינת ישראל תק-על 2005 (1) 2936, 2940 (מפי השופט לוי). יתר-על-כן: ההשוואה בין העבירות - זו עבירה שלעבר וזו עבירה שנעברה עתה - אין היא השוואה מכניסטית בין הגדרות העבירות בדין. וכלשונו של השופט ברק בפרשת מסילתי (שם, 811): המבחן להפעלת התנאי אינו מבחן טכני-פורמלי אלא מבחן מהותי-עניני. השאלה אינה אם הנאשם הועמד לדין והורשע בעבירה המפורטת בתנאי אלא השאלה היא אם התנהגותו הפלילית של הנאשם (עליה הועמד לדין והורשע) מקיימת את היסודות של עבירת התנאי... ההשוואה הראויה אינה בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין יסודות העבירה בה הורשע הנאשם, כפי שהיא מופיעה בספר החוקים. ההשוואה הראויה היא בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין היסודות המתקיימים בהתנהגותו של הנאשם, כפי שהורשע עליהם, הלכה למעשה. ובכן, עיקר הוא לא בקריאת החוק ה"יבש", ואין להסתפק אך בזיהוי נורמטיווי של הרכיבים היוצרים את העבירה השניה; עיקר הוא במהות - בהתנהגותו של הנאשם בעבירה השנייה ובשאלה אם התנהגות זו מקיימת את רכיבי עבירת התנאי. הכוח המניע הלכה זו יימצא לנו בתכליתו של עונש המאסר על-תנאי, במטרה שסוג עונש זה נועד להשיג. 19. מסקנתנו הנדרשת היא, כי ענייננו חייב שיוכרע רק - ואך ורק - על-פי מיבחן מהותי-ענייני, שכן רק על מיבחן זה נוכל לרכוב לבטח ולמישרין אל תכלית החוק. עיקר הוא במעשה ולא בשם המעשה, בהתנהגות האסיר ולא בכינויה, בַּתּוֹךְ ולא בקליפה. דומה כי מיבחן זה הוא המיבחן שעמד נגד עיניו של בית-המשפט המחוזי לעת שקבע כי העבירה שבשלה נגזר העונש על העותר היא העבירה של עיסקה אחרת בסם כהגדרתה בסעיף 13 לפקודת הסמים. נראה אף זאת, כי מיבחן המהות הוא, כמסתבר, המיבחן בו מחזיק העותר אף-הוא. אלא שלגירסתו שגה בית-המשפט המחוזי ביישום המיבחן על עניינו. לטענתו, יישום נכון של מיבחן המהות מוליך למסקנה כי העבירה שבשלה נגזר עליו העונש שנגזר היא העבירה של קשירת קשר לפי סעיף 499 לחוק העונשין ולא העבירה של עיסקה אחרת לפי פקודת הסמים. 20. משאמרנו כי מיבחן מהותי-ענייני יקבע בזיהויה של העבירה "שבשלה הוטל העונש", לא הוגד לנו החצי. מה הדין במקום שבו עשוי מיבחן מהותי-ענייני להוליכנו לשתי עבירות או ליותר, והעונשים המרביים הקבועים בצידן של אותן עבירות עונשים שונים הם? המיבחן הענייני-מהותי הוליכנו בדרכו, ועתה עומדות רגלינו בצומת דרכים; הנפנה הימין, לעבירה אחת, או נפנה אל השמאל, לעבירה האחרת? ומה אמות-מידה נחזיק בהן להדרכתנו אם הימין ואם השמאל? 21. הנה-כי-כן, שתיים הן עבירות הניצבות לפנינו בטוענן, כל אחת מהן, לכתר העבירה "שבשלה" הוטל העונש על העותר. העבירה האחת היא העבירה שעניינה "עיסקה אחרת" בסם כהוראת סעיף 13 לפקודת הסמים; וכלשון החוק: 13. יצוא, יבוא, מסחר והספקה לא ייצא אדם סם מסוכן, לא ייבא אותו, לא יקל על ייצואו או ייבואו, לא יסחר בו, לא יעשה בו שום עסקה אחרת ולא יספקנו בשום דרך בין בתמורה ובין שלא בתמורה, אלא אם הותר הדבר בפקודה זו או בתקנות לפיה או ברשיון מאת המנהל. העבירה המְתַחֲרָה בעבירת הסמים היא העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע כהוראת סעיף 499 לחוק העונשין: 499. קשר לפשע או לעוון (א) הקושר קשר עם אדם לעשות פשע או עוון .. דינו - (1) אם העבירה היא פשע - מאסר שבע שנים או העונש שנקבע לאותה עבירה, הכל לפי העונש הקל יותר; ... בית משפט מחוזי הכריע כעבירת הסמים, ואילו העותר טוען לפנינו לעבירת הקשר. 22. מהם, אפוא, שיקולים ניתן להעלות לטובתה של החלופה האחת או החלופה האחרת? עד שנבוא לבחינתם של השיקולים השונים להעדפתה של החלופה האחת או החלופה האחרת, ביקשנו להידרש שוב למיבחן המהותי-ענייני ולהוסיף לאמות-מידה שדיברנו בהן עד-כה אמת-מידה נוספת. הנחת-היסוד היא כי אין במשפט ישראל עבירה זהה לחלוטין לעבירה שבה הורשע האסיר. ענייננו הוא אפוא בעבירה במשפט ישראל ה"תואמת" את עבירת החוץ יותר מכל שאר העבירות. ואולם המושג עבירה "תואמת" משמיע מעצמו קירבה שאינה זהות. פירוש הדברים הוא, שנחפש בדין ישראל עבירה שאינה זהה, אמנם, לעבירת-החוץ, אך בנסיבות העניין הספציפי "דומה" היא ביותר לעבירת החוץ מבחינת תכליתו של הדין, מבחינת מטרתו של החוק לנשיאת עונש מאסר. וכיצד תימצא לנו אותה "תאימות"? לדעתנו כך ייערך המיבחן: ראשית לכל, שומה עלינו לבחון מקרוב את התנהגותו של האסיר - אותה התנהגות שהביאה להרשעתו במדינה האחרת - ואת מהותה של העבירה שהורשע בה. בבחינה זו נמַצֶּה את העיקר שבהתנהגות ובעבירה, ננסה לפענח את הצופן הגנטי של אותו קומפלקס, את הגורם הדומיננטי שבעבירה ובהתנהגות האסיר. דומים הדברים במעט לקלסיפיקציה הראשונית הנדרשת במשפט הבינלאומי הפרטי, לעת ששואלים אנו לאיזו שיטת משפט חוּצָה-לישראל נפנה לשאיבת הנורמות שתחולנה על המערכת המונחת לפני בית-המשפט להכרעה בה; שאם לקניין (למשל) - לימין ואם לחוזים - לשמאל. ראו והשוו: Dicey and Morris, Conflict of Laws (12th ed., 1993, edited by L. Collins) 34 ff., 44 ;("Characterisation") בד"מ 1/49 רוזנבאום נ' רוזנבאום, פ"ד ז 1037, 1042 ואילך (מפי השופט אגרנט); בג"ץ 5969/94 אקנין נ' בית הדין הרבני בחיפה, פ"ד נ (1) 370, 384. ההבדל בין העניינים הוא זה, שבקלסיפיקציה הראשונית במשפט הבינלאומי הפרטי נדרשים אנו, בראש ובראשונה ועל דרך העיקרון, למשפט הפורום - למשפט ישראל - בעוד שבענייננו עתה נעשית הקלסיפיקציה הראשונית על-פי משפטה של המדינה האחרת. בשלב שני נפנה למשפט הארץ, נציג לפנינו, זו-בצד-זו, את העבירות המועמדות לכתר, ונמצֶּה מכל אחת מהן את העיקר שבה, ננסה לפענח את הצופן הגנטי של אותן עבירות, את הגורם הדומיננטי שבהן, את היסוד האנטי-חברתי שכל אחת מהן מבקשת להילחם בו. בשלב השלישי והאחרון, נשאל עצמנו לאיזו מן העבירות המועמדות קרובה ביותר התנהגותו של האסיר והעבירה שהורשע בה במדינה האחרת. וכך, לאחר שפיענחנו את התנהגות האסיר, את הצופן הגנטי של עבירת החוץ, ואת הצופן הגנטי של העבירות המועמדות בישראל, נשאל עצמנו מי-היא-זו ואיזו-היא העבירה בדין ישראל שהצופן הגנטי שלה קרוב יותר מכל להתנהגות האסיר ולצופן הגנטי שבעבירת החוץ? או, תוך שימוש במושג של מרכז הכבידה: לאיזה מרכז כבידה מאלה המועמדים נמשכים התנהגות האסיר והעבירה שהורשע בה במדינה האחרת? כך נפסוק וכך ניישם חוק. 23. על רקע דברי הקדמה אלה, ולבחינת העבירה "שבשלה" הוטל על העותר עונש המאסר, הבה נבחן עתה את חלופת הקשר וחלופת הסמים, כל אחת מהן לעצמה. נפתח בחלופת הקשר לעשות מעשה פשע, היא החלופה שהעותר נאחז בחוזקה בקרניה. העבירה שֶבְּשֶלָּהּ הוטל העונש - עבירת הקשר לפשוע פשע 24. טענת העותר מופנית, כאמור, נגד יישומו של המיבחן המהותי על עניינו. לגירסתו, קיימת בעניינו "עבירה זהה, החופפת בהגדרתה בצורה מדויקת את העבירה בה הורשעו העותרים בארה"ב" (סעיף 42 לעתירה), והיא, לדעתו, העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499 לחוק העונשין. לפיכך, כך מוסיף העותר וטוען, אין צורך ואין מקום להוסיף ולחפש אחר עבירה אחרת הדומה לעבירה בה הורשע, כדוגמת העבירה שלפי סעיף 13 לפקודת הסמים. היסוד העובדתי בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, כך טוען העותר, מורכב מרכיב התנהגותי - התקשרות בין שני אנשים או יותר להשגתה של מטרה מסוימת, ומרכיב נסיבתי - העבירה המושלמת שלשם ביצועה נקשר הקשר. והנה, בניגוד לעבירת הניסיון, אשר נגזרת היא מן העבירה המושלמת ואינה מהווה עבירה עצמאית, העבירה של קשירת קשר מהווה עבירה עצמאית על-פי עצם טיבה ואין היא נגזרת מן העבירה המושלמת. ראו, למשל, לאחרונה, בפרשת עיסא (בפיסקה 3 לחוות דעתו של הנשיא ברק). מסקנה נדרשת מכאן היא, כי העבירה המושלמת - אותה עבירה שהיא מטרת ההתקשרות הפלילית - אינה יסוד מהותי בעבירה של קשירת קשר. זהותה של העבירה הספציפית שלשמה נקשר הקשר אינה רלוונטית כשלעצמה לעצם ההרשעה בקשירת קשר לביצוע פשע, כשם שזהותו של הרוג אינה רלוונטית להרשעה בעבירת הריגה. אשר-על-כן, כך מסכם ואומר העותר, העבירה בה הורשע בארה"ב היא עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע. היסוד הנסיבתי שבעבירה - הפשע שלשמו נקשר הקשר - לבש אמנם דמותה של עבירת סמים, ואולם עיקר הוא לא בסמים אלא בהיותה של העבירה עבירת פשע. מכאן שאין צורך להמשיך ולתור אחר עבירה שונה מן העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע. 25. טענה זו אינה מקובלת עלינו. אכן, העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע עבירה מושלמת ועצמאית היא, וכגירסת העותר אין היא עבירה נגזרת כעבירת הניסיון (למשל). בה-בעת, לא נוכל להעלים עינינו מכך שמרכיב חיוני בעבירת הקשר יימצא בזיקה הבלתי-ניתנת-להפרדה בינה לבין עבירה ספציפית אחרת, אשר-על-כן מכונה היא עבירה "קורלאטיבית". היחס בין העבירה של קשירת קשר לבין העבירה המושלמת אין הוא יחס מקרי, כטענת העותר. התהוותה של עבירת הקשר לביצוע פשע מותנית, מעיקרה, בזיקתה לעבירה אחרת כמטרה להגשמה. השוו: פרשת עיסא לעיל, פיסקה 3 לפסק-דינו של הנשיא ברק, והאסמכתאות המובאות שם. יתר-על-כן: העבירה של קשירת קשר, כשהיא לעצמה, לא נועדה להגן על ערך מיוחד שהחברה חפצה ביקרו. מטרתה היא להקנות הגנה נוספת לערך המוגן על-ידי העבירה שהיא תכלית הקשר. ראו: ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (חלק ב', תשמ"ז-1987), 353; וכן: פלר, יסודות בדיני עונשין (חלק ג', תשנ"ב-1992), 89: מרכז הכובד, מבחינת האנטי-חברתיות שבעבירה קורלטיבית, ניצב במהות העבירה שזיקת העבירה הקורלטיבית אליה מפלילה אותה, ובחומרתה של אותה עבירה. האיסור על העבירה הקורלטיבית נועד לשמש הגנה לערך החברתי הנפגע או העלול להיפגע על-ידי אותה עבירה. (ההדגשה במקור - מ' ח') ואלה דברים נכתבו בהקשר זה בפרשת זכאי נ' מדינת ישראל, ע"פ 461/92, 1496, 2569, פ"ד מז (2) 580, 588: פלוני כי יחרוש מזימות רשע ועבירה בלבבו - כך, למשל, לגנוב מכונית פלונית בלילה פלוני - לא יעבור כל עבירה. דברים שבלב אינם דברים ... כך דין גם אם בצדו של פלוני, ובלא קשר אליו, יחרוש אלמוני אותן מזימות רשע ועבירה בלבבו; גם אלמוני, כמוהו כפלוני, לא יעבור עבירה הגם שהשניים אמרו לעבור אותה עבירה ממש, ובאותה עת עצמה. ואולם אם יסכימו השניים ביניהם את שכל אחד זמם לעצמו בלבבו, יחויבו שניהם כאחד בעבירת הקשר. מדוע כך, ומה נשתנה זה מזה? אף אתה אמור, הסכמה בין שניים לבצע עבירה מקרבת את הסיכון שהעבירה אמנם תתבצע - השניים כמו מחזיקים איש ביד רעהו, ובהיחלש האחד יחזקנו חברו - ובלשונו של הנביא (ישעיה, מא, ו): "איש את-רעהו יעזרו ולאחיו יאמר חזק". בשל סיכון יתר זה קם ונהיה האינטרס החברתי לקבוע הסכם-קשר לביצוע עבירה פלילית כעבירה לעצמה. ראו עוד: אסמכתאות שצוטטו שם ודברי הנשיא ברק בפרשת עיסא, בפיסקה 3, והאסמכתאות המובאות שם. אכן, העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע כהוראת סעיף 499 לחוק העונשין, מחילה עצמה על כל פשע שהוא - על פשע שהעונש בצידו הוא עונש מאסר של למעלה משלוש שנים ועל עבירת רצח שהעונש בצידה הוא מאסר עולם חובה - ואולם לא נמצא לנו כל הצדק שהוא, הצדק חברתי או הצדק ענייני אחר, לקבוץ כל עבירות אלו כולן אל ביקעה אחת ולגזור עליהן דין אחד. לא הרי ערך חברתי אחד כהרי ערך חברתי אחר, ועל-פי מישקלו של הערך החברתי שעבירת פֶּשַע פלונית נועדה להגן עליו, ייקבע אף מישקלה של עבירת הקשר לעשות אותו מעשה פשע. מכל אלה נסיק, כי לעת בחינתה של הרשעה בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, ניתן דעתנו מקרוב לעבירה שהיא מטרת הקשר - כך נעשה, בניגוד לטענת העותר שלפיה אין לעבירה זו כל משקל - וכך נעשה אף אנו בעניין שלפנינו. הבה נעבור אפוא ונדון במהותה של עבירת הקשר בה הורשע העותר. האלמנט הדומיננטי בעבירה שהעותר הורשע בה: הסמים ולא קשירת הקשר 26. העותר הורשע בארה"ב, כפי שראינו, בעבירה של קשירת קשר להחזקת סם מסוכן מסוג MDMA (אקסטזי) בכוונה להפיצו (Conspiracy to Possess with the Intent to Distribute MDMA), והיא עבירה לפי Title 21, United States Code, Sections 841(a) & 846. סעיף (a)841 אוסר על ייצור, חלוקה, הפצה והחזקה של סמים ואילו סעיף 846 מורנו וזו לשונו: Any person who attempts or conspires to commit any offense defined in this subchapter shall be subject to the same penalties as those prescribed for the offense, the commission of which was the object of the attempt or conspiracy. § 846. Attempt and conspiracy סעיף 846 ענינו הוא בעבירת הקשר (והניסיון), ומחיל הוא עצמו על קשר לפשוע אחד הפשעים המוגדרים באותו תת-פרק (subchapter). והנה, אותו תת-פרק ובו, כמובן, העבירות שבסעיף (a)841, עניינו כולו הוא בסמים, ובעבירות אלו בלבד. לשון אחר: סעיף 846 אין עניינו בעבירת קשר על דרך הסתם אלא בעבירת קשר הנסבה על עבירת סמים דווקא. וביודענו שהעותר הורשע בעבירה על הוראת סעיף 846, נוסיף ונדע כי העותר לא הורשע בעבירה של קשירת קשר לפשוע פשע על דרך הסתם אלא דווקא בעבירה הספציפית של קשירת קשר לפשוע פשע של סמים. העותר לא הורשע בעבירת קשר שלפי החוק הפלילי הרגיל אלא בעבירת קשר מיוחדת שמישכנה בפרק מיוחד שעניינו הוא אך ורק בסמים. ואומנם, סעיף 846 מצוי בפרק (Chapter) 13 שבנושא הכולל של Food and Drugs, וכותרתו היא Drug Abuse Prevention and Control. 27. עבירת הקשר שהעותר הורשע בה טובלת עד לשפתה בסמים, ותחום התפרשותה רחב ביחס לעבירת הקשר הרגילה שבקודקס הפדרלי האמריקאי (18 U.S.C. § 371). כך, למשל, בעבירה הכללית של קשירת קשר נתבעת המדינה להוכיח כי אחד מן הקושרים עשה מעשה גלוי (overt act) לקידום מטרת הקשר, בעוד שבעבירת הקשר לפי סעיף 846 די בהוכחת הקשר עצמו בלא שנעשה מעשה גלוי לקידומו. ראו: United States v. Shabani, 115 S.Ct. 382, 385 (1994); T. Pepin "CASENOTE: Putting the Bite Back into Drug Conspiracy Charges: Why United States v. Jimenez Recio Needs to be Overturned", 26 Hamline L. Rev. 139, 161.. אף העונש הקבוע בצד העבירה המיוחדת של קשירת קשר לעשות עבירת סמים, עונש חמור הוא מן העונש על העבירה הפדרלית הכללית של קשירת קשר - 20 שנות מאסר לעומת 5 שנות מאסר. יתר-על-כן: כהוראת סעיף 846 בגופו, עונשו של העובר עבירה לפי סעיף 846 הוא כעונשו של מי שעבר את העבירה המוגמרת. והנה, עצם כינונה של עבירה מיוחדת שעניינה קשירת קשר לעשות מעשה שהוא עבירת סמים - עבירה השונה במרכיביה ובעונש הקבוע בצידה מן העבירה הכללית של קשירת קשר - מצביע ללא ספק על כך שהמחוקק הפדרלי בארה"ב ראה את מרכז הכובד של עבירה זו בהיותה עבירת סמים דווקא, להבדילה מעבירה של קשירת קשר לפשוע פשע על דרך הסתם. 28. אם אמרנו כי העבירה של קשירת קשר שואבת את מהותה, על דרך-הכלל, מן העבירה שהיא מטרת הקשר ומן הערך המוגן שבאותה עבירה, לא-כל-שכן ייאמרו הדברים בעבירה שבה הורשע העותר - עבירה לפי סעיף 846 הנזכר - עבירה שבמובהק עבירת סמים היא במהותה. 29. כללם של דברים: העותר מבקשנו שנקבע כי העבירה של קשירת קשר לפשוע פשע לפי סעיף 499 לחוק העונשין היא העבירה שבשלה הוטל עליו עונש המאסר, שכן עבירה זו זהה ביסודותיה לעבירה שבה הורשע בארה"ב. לשיטתו של העותר, אין כל רבותא בכך שהעבירה שלשמה נקשר הקשר היתה עבירת סמים דווקא. עתה, לאחר שנמצא לנו כי בעיני המחוקק האמריקאי עבר העותר עבירת סמים דווקא; כי מרכז הכובד של העבירה יימצא בסמים שבה ולא בקשר שבה; כי להשקפת המשפט בארה"ב יש לראות את עבירת הקשר שעניינה סמים כשתולה בגופו של משפט הסמים דווקא, להבדילה מעבירת הקשר הכללית השתולה בגופו של המשפט הכללי; המסקנה הנדרשת היא שיש לדחות את טענתו של העותר כי העבירה לפי סעיף 499 חופפת בהגדרתה בצורה מדויקת את העבירה שבה הורשע העותר בארה"ב. טעם הדבר הוא, שהעבירה לפי סעיף 499 אינה מקיימת את היסוד המיוחד הנדרש בסעיף 846 האמריקאי, והוא: כי העבירה שלשמה נקשר הקשר תהיה עבירת סמים דווקא. נמצא לנו, אפוא, כי אותה עבירה שביקש העותר לקבוע כ"עבירה שבשלה הוטל העונש" - עבירת הקשר לפשוע פשע - אין היא עבירה זהה, כטענתו, לעבירה שבה הורשע בארה"ב. אכן, מבחינת שמן של העבירות יש דמיון בין השתיים. ואולם מבחינה מהותית-תכליתית, העבירה "שבשלה הוטל העונש" בארה"ב אינה עבירת קשר לפשוע פשע על דרך הסתם. אלא שמסענו טרם תם. עתה מוטל עלינו לבלוש ולראות אם יש בהם בדיני העונשין של ישראל עבירה הדומה יותר מאשר העבירה לפי סעיף 499 לעבירה שבה הורשע העותר בארה"ב. בית-המשפט המחוזי גרס כי עבירה זו היא העבירה של "עיסקה אחרת" בסם לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים, ולגירסה זו נידרש עתה. העבירה שֶבְּשֶלָּהּ הוטל העונש - עבירה של "עיסקה אחרת" לפי סעיף 13 לפקודת הסמים 30. כפי שציינו לעיל, נראה כי המיבחן המהותי-ענייני הוא שעמד נגד עיניו של בית-המשפט המחוזי בקובעו כי העבירה שבשלה הוטל העונש היא העבירה של "עיסקה אחרת" בסם לפי סעיף 13 לפקודת הסמים. בצאתו מתחנת מוצא זו - שלפיה יש לבחון את מהות העבירה בה הורשע העותר בארה"ב, את הצופן הגנטי שלה - קבע בית-המשפט המחוזי כי העבירה בה הורשע העותר דומה ביסודותיה לעבירה של "עיסקה אחרת" בסם, דהיינו: כי היסוד העובדתי בשתי העבירות יסוד דומה הוא, וכי די בדמיון זה כדי לקבוע כי העבירה "שבשלה" הוטל העונש היא העבירה של עיסקה אחרת בסם. בקביעתו זו הסתמך בית-המשפט המחוזי על דבריו של המלומד יעקב קדמי בסיפרו על פקודת הסמים המסוכנים (מהדורה מעודכנת, תשנ"ז-1997, בעמ' 158, 159), המייסדים עצמם, מצידם, על פסק-דינו של בית המשפט העליון בע"פ 243/84, 214 חיים יוסף חוזה נ' מדינת ישראל, פ"ד לט (2) 190. בפרשת חוזה קבע בית המשפט העליון (מפי השופט ד' לוין) כי "אותם יסודות, המגבשים עבירת קשר פלילי בדרך כלל, בהתקיימם בנושא סמים מגבשים עבירה מוגמרת לפי סעיף 13 לפקודת הסמים, דהיינו עסקה אחרת בסמים" (שם, 195). קביעה זו מבוססת על שני אדנים אלה: אחד, ההלכה הוותיקה שלפיה היסוד העובדתי בעבירה של קשירת קשר יימצא בהסכמה הדדית לביצוע מטרה בלתי-כשרה. ראו, למשל: דברי השופט אגרנט בפסק הדין המנחה ע"פ 129/54 גולדשטיין ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י 505, 515; פרשת זכאי, 588-586. ושניים, הפרשנות המרחיבה שניתנה בהלכה הפסוקה למושג "עיסקה אחרת" שבסעיף 13 לפקודת הסמים, שלפיה עיסקה אחרת כוללת כל הסכם לביצוע פעולה אסורה בסמים - גם אם הסכם זה לא יצא אל הפועל - וכן הסכם לביצוע עיסקה הבאה בגדר אחת משלוש החלופות האחרות בסעיף (יבוא, יצוא וסחר); כל זאת, אף שאין בפקודת הסמים הוראה המייחדת עצמה לקשירת קשר לעשות עבירת סמים. ראו: ע"פ 398/81 אבנר מוכתר ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם; בפיסקה 11 לפסק הדין); פרשת חוזה, 194, והאסמכתאות המובאות שם; קדמי, שם, 155-154, והאסמכתאות המובאות שם. ראו עוד: ע"פ 946/04 מדינת ישראל נ' יורם (רן) עובד ואח' (טרם פורסם); דנ"פ 7793/04 יורם (רן) עובד נ' מדינת ישראל (לא פורסם). 31. העולה מן האמור הוא, אפוא, זה: היסוד העובדתי בעבירה של קשירת קשר יימצא בהסכמה בין שני אנשים או יותר לעשות מעשה פשע; היסוד העובדתי בעבירה של "עיסקה אחרת" לפי סעיף 13 לפקודת הסמים יימצא בהסכמה לעשות בסמים מעשה אסור שהוא פשע; ergo: כל אימת שיוכח היסוד העובדתי של עבירת הקשר, ובנוסף לכך כי מטרת הקשר היתה לעשות בסמים מעשה אסור שהוא פשע, הוכח מיניה-וביה היסוד העובדתי של עבירת "עיסקה אחרת" בסם. מכאן נסיק, וזו טענת המדינה, כי העבירה "שבשלה הוטל העונש" היא העבירה של "עיסקה אחרת" בסם כהוראת סעיף 13 לפקודת הסמים. 32. אלא שבהילכת חוזה טרם תם מסע הפרשנות שאנו מהלכים בו. הכל מסכימים, אמנם, כי קשירת קשר לעשות פעולה אסורה בסמים מהווה "עיסקה אחרת" בסמים כהוראת סעיף 13 לפקודת הסמים. ואולם במה דברים אמורים, כך מורנו השופט קדמי, במקום שהקשר נועד לעשות "עיסקה", כגון בין מוכר וקונה; לא כן דין במקום שהקשר הוא בין שניים שאינם משני עברי המיתרס, כגון שניים הקושרים קשר ביניהם לקנות סם או למכור סם. במקום זה האחרון אין כלל "עיסקה" והקשר אינו עולה כדי "עיסקה אחרת". וכך לימדנו השופט קדמי בע"פ 5036/94 ,4938 דוד שמרלינג ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (5) 181, 196: הלכה זו [הילכת חוזה - מ' ח'] אינה מדברת - לשיטתי - בקשירת קשר לביצוע עבירה הקשורה בסמים "סתם", אלא בקשירת קשר לביצוע "עסקה" בסמים; לאמור - במקום שקשירת הקשר שקולה כנגד עשייתה של "עסקה" בסם. כך, למשל, במקום שאדם קושר קשר עם אחר שירכוש בעבורו סם, מהווה הקשר כשלעצמו "עסקה אחרת" בסם; להבדיל ממצב שבו מספר אנשים קושרים ביניהם קשר לרכוש סם במשותף, שאז התקשרותם מצטמצמת ל"קשירת קשר" גרידא, שאין עמו סממנים של עשיית "עסקה". "עסקה" מתגבשת בין שני צדדים בעלי עניין "שונה"; להבדיל מ"קשר" המשתכלל בין שניים שיש להם עניין "זהה". במקום שההתקשרות יוצרת צד אחד "מורחב" - אין היא מבטאת עשיית "עסקה", משום שעיסקה משתכללת בין שני צדדים - או יותר - ולעולם אינה נחלתו של צד אחד. לעומת זאת, במקום שההתקשרות מגבשת קשר בין שני צדדים "שונים", משתכללת בין השניים, בנוסף לקשר, גם "עסקה". בית-המשפט צימצם אפוא את הילכת חוזה, בקובעו כי קשירת קשר לעשות מעשה אסור בסמים תיפול בגידרי "עיסקה אחרת" כהוראת סעיף 13 לפקודת הסמים רק במקום שניתן לתאר את הקשר כ"עיסקה". בית המשפט החליט, אפוא, כי אין להפקיע את מושג ה"עיסקה" שבסעיף 13 לפקודת הסמים מפירושו הרגיל; ומתוך שהסכם בין שניים לרכוש סם אסור מצד שלישי אינו "עיסקה" כהוראתה בחיי היומיום, שוב לא יראו בהסכם זה "עיסקה אחרת". 33. הילכת שמרלינג אוצלת במישרין על ענייננו, ויש בה, לכאורה, כדי להסיג אחור - ולו לזמן-מה - את חלופת הקשר לעשות עבירת סמים כעבירה "שבשלה הוטל העונש" על העותר. כיצד כך? שכהילכת שמרלינג לא נוכל לסווג את ההסכם בין העותר לבין שְלוּש כקשר לעשות עבירת סמים. ואם תאמר כי נקשר קשר פלילי בין העותר לבין הסוכן הפדרלי, התשובה לטענה היא כי הסוכן קשר קשר אך למראית עין - שהרי לא היתה לו כל כוונה פלילית - וההלכה היא כי לקשר חייבים שיהיו שניים שקשרו ביניהם "בונה פידה" ולא אך למראית עין. ממילא אין לדבר על קשר פלילי שהעותר קשר עם הסוכן הפדרלי. ראו והשוו: ע"פ 441/72 בשן (אגמי) נ' מדינת ישראל, פ"ד כז (2) 141, 145 (מפי הנשיא אגרנט); ע"פ 171/77 בוכמן נ' מדינת ישראל, פ"ד לא (3) 270, 273. מסקנה: מכל בחינה שהיא אין ניתן להאשים את העותר בקשירת קשר לעשות מעשה אסור בסם; כנדרש מכך, לא עשה העותר "עיסקה אחרת" בסמים; וממילא נופלת החלופה של "עיסקה אחרת" כעבירה "שבשלה הוטל העונש". כל כך - לכאורה. 34. לקושיה זו שלוש תשובות נפרדות. ראשית לכל, העותר הורשע בארה"ב - על-פי הודאתו - בעבירה של קשירת קשר שעניינה סמים, וכהוראת סעיף 12 לחוק "לא תישמע [מפיו] טענה השוללת את כשרותו או את תוקפו של פסק-הדין שלפיו הוטל עונש המאסר...". וכך, משנקבע כי העותר עבר עבירת קשר שעניינה סמים, קרא: עשה מעשה קשר בר-ענישה בנושא של סמים, ממילא רשאים אנו לאתר במשפט ישראל את העבירה התואמת למי שקשר קשר בעניינם של סמים. 35. שנית, מעשה שבכל-יום הוא, שבמקום בו נעשה הסדר טיעון בין תביעה לבין נאשם, יש פער בין תיאורן של עובדות המקרה לבין הוראת החוק שהנאשם מואשם בה. ראובן מועמד לדין באשמה של חבלה בכוונה מחמירה כהוראת סעיף 329 לחוק העונשין, עבירה שהעונש המרבי בצידה הוא עשרים שנות מאסר. במהלך המשפט נכרת הסדר טיעון בין התביעה לבין הנאשם. האישום המקורי מוחלף באישום של פציעה כהוראת סעיף 334 - עבירה שהעונש המרבי בצידה הוא שלוש שנות מאסר - והנאשם מודה בעובדות המפורטות בכתב האישום המתוקן. והנה, לעיתים מזומנות נותר תיאור העובדות שבכתב האישום, בחלקים עיקריים שבו, כשהיה בכתב האישום המקורי, וכך נוצר פער בין תיאור העובדות לבין האישום. על רקע מצב דברים זה - ואם אישר את הסדר הטיעון - חייב בית משפט להגביל עצמו בהכרעת הדין לעבירת הפציעה. ואולם לעת גזירת העונש רשאי הוא בית המשפט - יתרה מכך: חייב הוא - להביא במנין שיקוליו את העובדות המתוארות בכתב האישום, אותן עובדות שהנאשם הודה בהן אף שלא הורשע בעבירה המתבקשת מהן. לו אחרת שקל בדעתו לעת גוזרו את הדין, כי-אז היה בית המשפט עושה שקר בנפשו. מסוג מקרים זה נוכל להקיש לענייננו. כפי שאמרנו לעיל, התנהגות האסיר לעת שעבר את העבירה בה הורשע, מהווה גורם ראשון במעלה לבחינת העבירה "שבשלה הוטל העונש". הבה נעמוד אפוא, בקצרה, על תיאור העובדות בנספח להסדר הטיעון, עובדות אשר את נכונותן אישרו העותר ושְלוּש. העולה מאותו תיאור הוא זה, שהעותר ושְלוּש ניהלו משא-ומתן עם סוכן סמוי של מחלק הסמים האמריקאי למכירת כמות של 50,000 כדורי אקסטזי; העותר סיכם עם אותו סוכן כי שְלוּש יספק לו דוגמאות של הכדורים; בעקבות כך נפגשו הסוכן ושְלוּש והסוכן קיבל מידי שלוש את הדוגמאות והנחיות לדרך בה תועבר כל כמות הסם לידי הסוכן; הכמות של 50,000 כדורים סופקה לסוכן בדרך שסוכמה; ולבסוף, שְלוּש פגש את הסוכן לקבלת התמורה המובטחת ובמעמד זה נעצר על-ידי סוכני מחלק הסמים. העותר נעצר זמן קצר לאחר מכן. אכן, העותר לא הורשע במכירת סם מסוכן שלא-כדין, ואולם אין ספק כי מעשים אלה שעשה העותר היוו את הבסיס להרשעתו בקשירת קשר לעשות עבירת סמים, בוודאי כך לגזירת הדין, וממילא יש להביאם במנין לעניין העבירה "שבשלה הוטל העונש". 36. יתר-על-כן: גם אם אמרנו כי אין בידינו להצביע על קשר פלילי שנקשר בין העותר לבין הסוכן הפדרלי, נוכל-גם-נוכל לאתר ניסיון לקשירת קשר פלילי מצידו של העותר, והרי ניסיון לקשירת קשר פלילי אף הוא עבירה פלילית; ראו פרשת בשן, שם, 149 ואילך, מפי הנשיא אגרנט. ובלשונו של הנשיא אגרנט (שם, 151): יש לקבוע ... שאם ראובן הציע לשמעון לקשור אתו קשר לעבור עבירה מסויימת, וזה סירב, אזי כיון שראובן התכוון להיות בעצמו צד לקשר - ולכן "מבצע עיקרי" באשר להיווצרות הקשר - והצעתו היא בבחינת הדבר האחרון שהתכוון לעשותו לשם כך, הילכך הוא אשם בנסיון לקשר. ניתן לומר, אפוא, כי לעניינו של משפט ישראל עבר העותר עבירה של ניסיון לקשור קשר לעיסקת סמים; והואיל וקשר פלילי לעיסקת סמים הוא "עיסקה אחרת" כהוראת סעיף 13 לפקודת הסמים, מסקנה נדרשת היא כי ניסיון לקשור קשר לעיסקת סמים עולה, למיצער, ניסיון לעשות "עיסקת סמים". על-פי הדין כיום, העונש המרבי בצידה של עבירת הניסיון זהה לעונש המרבי בצידה של העבירה שניסה העבריין לעוברה, ועל-כן יש לראות את חלופת הסמים כחלופה העומדת על רגליה איתנות. 37. בתחרות בין החלופה של קשירת קשר לעשות מעשה פשע כדברו של חוק העונשין, לבין החלופה של "עיסקה בסמים" כהוראת סעיף 13 לפקודת הסמים, אין ספק שחלופה אחרונה ידה על העליונה. כך מצידו של המיבחן הענייני-מהותי; כך מבחינתה של עבירת הסמים שהעותר הורשע בה בארה"ב; כך מבחינת היסודות הדומיננטיים שבעבירה; כך מבחינת הצופן הגנטי, וכך מבחינת מרכז הכבידה. מסקנתנו היא, אפוא, כי העותר בא בגידרי הוראת סעיף 13 לפקודת הסמים וכי הוראת חוק זו עדיפה - וברווח ניכר - על החלופה של קשירת קשר לעשות מעשה פשע כהוראת סעיף 499 לחוק העונשין. 38. טוען העותר שלא יהא זה נכון לקבוע כי הורשע בעבירת סמים, קרא, בעבירה שעיקרה סחר בסמים (אם תרצו: בעבירה של ניסיון לעשות "עיסקה אחרת"). הנה-כי-כן, כך טוען הוא, כתב האישום כלל בתחילה הן עבירת סמים מוגמרת - החזקת סמים בכוונה להפיצם - הן עבירה של קשירת קשר להחזקת סמים בכוונה להפיצם, ואולם לסופו של יום, ובעקבות עריכתו של הסדר הטיעון, נמחקה העבירה המוגמרת, נותרה אך העבירה של קשירת קשר בלבד, ובעבירה זו הורשע. לטענתו, יודע המחוקק האמריקאי היטב להבדיל בין עבירה מוגמרת של סחר בסמים לבין עבירת הקשר. כנגזר מכך, משהודה, בהסדר הטיעון, בעבירת הקשר בלבד ולא בעבירה המושלמת, ומשבחרו הרשויות בארה"ב להעמידו לדין ולהרשיעו אך בעבירת קשר בלבד, תהא זו מצידנו התערבות בלתי ראויה בשיקול דעתן של אותן רשויות אם נבוא כיום ונקבע כי הרשעתו בדין היתה בעבירה מוגמרת של סמים. בהקשר זה מדגיש העותר כי לבית המשפט בישראל אין סמכות להתערב בתוכנו של פסק-הדין, ולהוסיף ולדון בשאלה באיזו עבירה יש להרשיע אותו. 39. טענה זו דינה דחייה. אכן, העותר הורשע בעבירה לפי סעיף 846, בעוד שהעבירה המוגמרת של החזקת סמים בכוונה להפיצם מקומה בסעיף 841. יחד עם זאת, הסברנו לעיל דעתנו מה טעם עבירת הסמים בה הורשע העותר, אף שאין היא עבירה מוגמרת בסמים, קרובה היא לעבירה של "עיסקה אחרת" בסם כהוראת סעיף 13 לפקודת הסמים, יותר מאשר לעבירה הכללית של קשירת קשר לעשות מעשה פשע; זאת, בתיתנו דעתנו למיקומה ולאופיה של העבירה בה הורשע העותר בארה"ב; בשים לב להשוואה בין העבירה בה הורשע העותר לבין העבירה הכללית של קשירת קשר בארה"ב; ולאור העונש הקבוע לעבירה בה הורשע העותר. הרשויות בארה"ב בחרו אמנם, מטעמיהן, שלא להביא להרשעת העותר בעבירה מוגמרת של סחר (או ניסיון לסחר) בסמים. בה-בעת הורשע העותר בעבירה הדומה יותר לעבירה מוגמרת בסמים מאשר לעבירה רגילה של קשירת קשר. 40. מוסיף העותר וטוען הוא, כי העבירה של "עיסקה אחרת" אינה כלל לעניין. אכן, כך גורס הוא, גם אם על דרך הכלל מהווה קשירת קשר לעבירת סמים עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים, הנה בעניינו לא היה כל מקום לקבוע, על סמך העובדות שהוצגו לפני בית-המשפט המחוזי, כי העבירה בה הורשע מהווה עבירה של עיסקה אחרת בסמים. העותר מסכים להילכת חוזה - הלכה שלפיה קשר בנושא סמים מהווה בדרך כלל גם עבירה מוגמרת של עיסקה בסמים, יחד עם זאת טוען הוא כי המדובר אינו אלא באמירה תיאורית או סטטיסטית בלבד, ולא ניתן להסיק ממנה לעניינו שכן התגבשות יסודותיה של עבירת הקשר אינה מצביעה בהכרח על התגבשותם של יסודות עבירה מוגמרת בסמים. לטענתו, כדי לבחון האם בנוסף לעבירת הקשר נתגבשה גם עבירה מוגמרת בסמים, שומה על השופט לבחון את עובדות המקרה הקונקרטי ולקבוע כי נתקיימו בו גם יסודותיה של עבירה מוגמרת. ומכיוון שבעניינו לא הונחו לפני בית-המשפט כל עובדות המקרה - הן מכיוון שלא התנהל הליך של הוכחות, ובפרט בעקבות הסדר הטיעון שנעשה בארה"ב - אין בית-המשפט יכול, ואף אין הוא רשאי, לקבוע כי נתגבשו גם יסודות העבירה של עיסקה בסם. קביעה שכזו תהא שקולה לפתיחת התיק כולו מחדש, לרבות בחינתן של עובדות אשר בעקבות הסדר הטיעון עליו חתם לא שימשו כלל יסוד להרשעתו בארה"ב. לאור כל זאת, כך מסכם העותר, כל שניתן לקבוע הוא כי הייתה הסכמה משותפת בינו לבין שְלוּש להחזקה בסם, אלא שהחזקה זו אין היא בגדר "עיסקה אחרת", וממילא אין מקום להרשיעו בעבירה הבאה בגידרי העבירה של "עיסקה אחרת" בסם. 41. גם טענה זו נדחה. אכן, בית המשפט בישראל אינו מוסמך לבחון מחדש את עובדות המקרה; "לתקן" את פסק-הדין שניתן במדינה אחרת; ולהרשיע את האסיר בעבירה אחרת מזו שהורשע בה. ואולם ודאי הוא שבית-המשפט מוסמך - מוסמך אף חייב - לבדוק את העובדות שבעטיין הורשע האסיר בעבירה בה הורשע, כדי לזהות בגידרה של איזו עבירה בישראל באות עובדות אלו. והרי כפי שפירשנו לעיל, שמה של העבירה, באשר הוא, אינו מהווה אצבע מורה לזיהוי העבירה על-פי משפט ישראל, לאיתור אותה עבירה "שבשלה הוטל העונש". אך פשוט הוא שיש לבחון גם את העובדות ששימשו בסיס להרשעה, ונסתייע בהן זיהוי העבירה התואמת על-פי דין ישראל. נזכיר שוב את ההיקש שערכנו מהדין בנושא מאסר על-תנאי, ונחזור על ההלכה שנקבעה במשפט מסילתי (מפי השופט ברק), כי שומה עלינו לבחון את "היסודות המתקיימים בהתנהגותו של הנאשם, כפי שהורשע עליהם, הלכה למעשה". ראו עוד לעיל, פיסקה 18. בענייננו, ילמדנו הסדר הטיעון על המעשים שעשה העותר - על אלה עמדנו בדברינו לעיל - ונדגיש כי המדובר הוא בעובדות מוסכמות שהעותר הודה בהן. לפיכך, משלא הוכח לנו - ואף לא נטען לפנינו - אחרת, אין כל מניעה לקבוע כי עובדות אלו שימשו בסיס להרשעתו של העותר בארה"ב, גם אם מסיבות שלא נמסרו לנו בחרו הרשויות בארה"ב בסעיף מקל יותר להרשעה. לאור זאת, אין גם כל מניעה כי נעשה שימוש באותן עובדות לבחינת השאלה אם היסודות המתקיימים בהתנהגותו של העותר ממלאים אחר יסודות העבירה של "עיסקה אחרת". 42. כללם של דברים: אנו קובעים כי העבירה "שבשלה" הוטל העונש על העותר הינה עבירה הבאה בגידרי "עיסקה אחרת" בסם כהוראת סעיף 13 לפקודת הסמים. עבירה זו, העונש המירבי שבצידה הוא עשרים שנות מאסר (כקבוע בסעיף 19א לפקודה). לפיכך נופל ענייננו אל-מחוץ להוראת סעיף 10(א1) לחוק, וממילא אין מקום לקצר את תקופת המאסר שנגזרה על העותר. 43. בתיתנו דעתנו למסקנתנו, מתייתר ממילא הדיון בטענותיו האחרות של העותר, בעיקרן טענות הנגזרות מטענתו העיקרית כי לא הורשע בעבירת סמים. יחד-עם-זאת, מוצאים אנו לנכון לדון בטענה כי בהנחה שעניינו של העותר נופל בגידרי הוראת סעיף 10(א1), שומה היה על בית-המשפט לשקול בדעתו ולהפחית בעונש המאסר שנגזר עליו בארה"ב. שיקול דעתו של בית-המשפט לפי סעיף 10(א1) לחוק 44. טוען העותר כי שגה בית-המשפט המחוזי לעת ששקל את בקשתו להפחית ממאסרו כהוראת סעיף 10(א1) לחוק. לטענתו, יש לפרש את הוראת הסעיף 10(א1) כך שעל דרך הכלל - ובכפיפות לחריגים - יעשה בית-המשפט שימוש בסמכותו ויתאים את עונשו של האסיר המועבר לישראל לעונש המרבי הקבוע לעבירה בארץ. בתיתנו דעתנו למסקנה כי העבירה שבשלה הוטל עונש על העותר באה בגידרי העבירה של "עיסקה אחרת" בסם, מתייתר מאליו הדיון בטענה זו; שכן שיקול-הדעת אם לקצר את עונשו של אסיר, אם לאו, מוקנה לו לבית-המשפט רק אם מצא כי העונש המרבי בישראל על העבירה שבשלה הוטל העונש נמוך מן העונש שנגזר בפועל על האסיר במדינה השופטת. עתה, משמצאנו כי העונש המרבי על העבירה "שבשלה" הוטל העונש, עונש חמור הוא מן העונש שהוטל על העותר בפועל - עשרים שנות מאסר לעומת עשר שנים וחודש אחד - ממילא נשלל שיקול-דעתו של בית-המשפט באשר לקיצור תקופת המאסר שהוטלה על העותר. עם זאת, ולמעלה מן הדרוש להכרעה בעניינו של העותר, מצאנו מקום להידרש אף לטענות העותר במישור זה, ובפרט לטענה מסוימת אשר נטענה לפני בית-המשפט המשפט המחוזי ואשר בית-המשפט המחוזי לא ראה לנכון לדון בה בהחלטתו (ועל כך טרונייתו של העותר) - היא הטענה הנוגעת למקומו של סעיף 34כא לחוק העונשין בפירושו של סעיף 10(א1) לחוק לנשיאת עונש מאסר. 45. לטענת העותר, עשויה הוראת סעיף 10(א1) לשאת בביטנה שני פירושים סבירים באשר לדרך בה ישקול בית-המשפט בדעתו אם יקצר תקופת מאסרו של אסיר ואם ימאן. ניתן לפרש הוראת-חוק זו בדרך מצמצמת - בדרכה של המדינה - ולפיה יעשה בית-המשפט שימוש בסמכותו לקצר את תקופת המאסר אך במקרים חריגים ונדירים, וניתן לפרשה בדרך מרחיבה - בדרכו של העותר. לגירסת העותר, על דרך הכלל יעשה בית-המשפט שימוש בסמכותו לקצר את תקופת המאסר בהתאם לעונש המרבי שניתן להטיל בישראל על העבירה "שבשלה הוטל העונש", אלא אם יימצאו לו שיקולים המצדיקים לשמר את העונש המקורי שנגזר על האסיר ולחייבו בנשיאת עונש מאסר העולה על העונש המרבי שניתן לגזור בגין אותה עבירה בישראל. עתה, משנמצאו לנו שתי דרכי פרשנות חלופיות, תכריע הוראת סעיף 34כא לחוק העונשין, המורה אותנו וזו לשונה: 34כא. פרשנות ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין. לטענת העותר, שתי דרכי הפרשנות שהוצעו לעיל שתיהן דרכי פרשנות סבירות הן לסעיף 10(א1) - דרכי פרשנות הן העולות בקנה אחד עם לשונו ועם תכליתו של סעיף 10(א1). הואיל וכך, ולאור הכלל הקבוע בסעיף 34כא, יש להעדיף את דרך הפרשנות המוצעת על-ידו, שכן דרך פרשנות זו מקלה יותר עם הנושא באחריות הפלילית. 46. פירושו של סעיף 34כא לחוק העונשין נדון בהרחבה בדנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' חליל פאוזת אסד ואח', פ"ד נח (5) 547, בו ציין הנשיא ברק (בדעת הרוב), כי סעיף זה כוחו עימו "רק כאשר פירושו של הדין על-פי תכליתו מעלה מספר פירושים, וכל אחד מהם הוא פירוש סביר המגשים את תכליתו של הדין" (שם, 557). עקרון התשתית בסעיף 34כא הוא עקרון הפרשנות התכליתית. שומה על הפרשן לקבוע תחילה את תכליתו של הדין שבפירושו הוא עוסק, ומשנקבעה התכלית, ימַצֶּה הפרשן מלשון הדין אותה משמעות אשר יותר מכל משמעות אחרת מגשימה את תכליתו. כמתבקש מכך, אם מובן לשוני אחד מגשים את תכליתו של הדין ואילו מובן אחר אינו מגשים את תכליתו, שומה עליו על הפרשן לבחור במובן המגשים את התכלית, ואין בידו לבחור במובן האחר. רק שעה שישנם שני מובנים (או יותר) אפשריים מבחינה לשונית, ושניהם מגשימים את תכלית הדין כהבנתו של הפרשן, רק אז יבחר הפרשן - כדברו של סעיף 34כא - בפירוש התכליתי "המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". ראו עוד: ע"פ 6070/04 ודיע שיח נ' מדינת ישראל (טרם פורסם). 47. עד שנידרש אפוא לפירושה של הוראת סעיף 34כא לחוק העונשין, חייב שיתמלא תנאי מוקדם, והוא, שהחוק שלעניין - על-פי תכליתו - ניתן יהיה לפירושים שונים. קביעת תכליתו של החוק קודמת להוראת סעיף 34כא, ואין להוראת חוק זו דריסת רגל בטרקלין הפרשנות בשלב הראשוני של קביעת התכלית. על רקע זה נשאל בענייננו כך: מהי תכליתה של הוראת סעיף 10(א1) לחוק לנשיאת עונש מאסר, והאם הפרשנות כגירסת העותר מגשימה תכלית זו? 48. הוראת סעיף 10(א1) לחוק לנשיאת עונש מאסר מאפשרת, כפי שראינו, לקצר עונש מאסר שנגזר על אסיר, אם עונש זה חמור מן העונש המרבי שניתן להטיל בשל אותה עבירה לפי הדין בישראל. מלשונו של סעיף 10(א1), כך גם מדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח תשנ"ח, 288) ומדברי הכנסת (8-6 בדצמבר 1999), ניתן ללמוד אך זאת, שקיצור תקופת המאסר נתון לשיקול דעתו של בית המשפט. עם זאת אין בדברי ההסבר להצעת החוק או בדברי הכנסת, דיון בנסיבות שבהן יעשה בית המשפט שימוש בסמכותו לקצר את תקופת המאסר. נתקשינו אפוא ללמוד ממקורות אלה תכליתה של הוראת חוק זו - מהי. 49. על תכליתה של הוראת סעיף 10(א1) ניתן ללמוד מתכליתה של האמנה אשר ממנה נגזר החוק (ראו לעיל, פיסקה 16). מדברי הפתיחה של האמנה עולה, כי תכלית ההסדר של העברת אסירים לנשיאת עונש מאסר בארצותיהם היא לפתח את שיתוף הפעולה הבינלאומי בתחום המשפט הפלילי, תוך קידום מטרות הצדק והשיקום החברתי של אסירים. על-פי האמנה, הגשמת יעדים אלה מחייבת ליתן לזרים, שחירותם נשללה מהם עקב עבירה פלילית שעברו, הזדמנות לרצות את עונשם בתוך החברה שלהם, וכי הדרך הטובה ביותר להשיג מטרה זו היא בהעברתם למדינותיהם. אף דברי ההסבר להצעת חוק העברת אסירים לנשיאת עונש מאסר בארצותיהם (הוא שמו של החוק לנשיאת עונש מאסר בהצעת החוק) מלמדים על תכלית דומה. דברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח תשנ"ו, 794) מדגישים את התרחבות התופעה של הרשעת אדם במדינה שאין הוא אזרח בה ושאין הוא מתגורר בה דרך קבע, ואת הקשיים המיוחדים הנלווים לנשיאת עונש המאסר במדינה שאינה מדינת העבריין. קשיים אלו נובעים מריחוק מן המשפחה, מאי ידיעת השפה, ומחוסר התמצאות במינהגי המקום שלרוב שונים הם מאלה שהאסיר מורגל בהם בארצו. דברים בעניין תכליתו זו של החוק לנשיאת עונש מאסר אמרנו לאחרונה בדנ"פ 8612/00 חיים הרמן ברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(5) 439, 458, בהיעזרנו בתכלית זו לפירושו של חוק ההסגרה: תכלית החוק היא למנוע מעבריין סבל יָתר שהוא עלול לשאת בו בהידרשו לרצות עונש מאסר הרחק ממשפחתו, מקרוביו ומידידיו, בקרב אנשים שאורחותיהם אינה אורחותיו, שמנהגיהם אינם מנהגיו, שדרכם אינה דרכו, ששפתם אינה שפתו, שמאכליהם אינם מאכליו. כליאתו של אדם בכלא, בידודו של אסיר מן העולם, הטלתו אל סביבה שלא הכיר ולא ידע, עונש קשה הוא לעצמו ומביא הוא סבל רב על האדם. לא יהא זה לא נכון ולא ראוי אם נוסיף סבל על סבל, בהטילנו על אסיר לשאת עונש מאסר תוך התמודדות יומיומית, שעה-שעה, התמודדות שאין לה סוף, עם סביבה ועם אנשים שאינם בני-מינו, אנשים זרים לו באורחותיהם, במנהגותיהם ובשפתם. כך יהפוך סבל המאסר לסבל בלתי-נסבל, וההתמודדות עם הבלתי נודע להתמודדות קשה-מנשוא. לפני זמן-מה בא לפנינו ערעורו של אדם סיני אשר נאשם בגניבה ונדון למאסר של שנים מספר. הסתבר לנו כי אותו סיני אין לו קרוב ומודע בארץ; כי אין איש מבקר אותו בכלא; כי אין איש בכלא שהוא יכול לשוחח עימו; כי איש הוא לעצמו מבוקר-עד-ערב. נתנו דעתנו לכל אלה והחלטנו להקל בעונש המאסר אך מטעם זה של הבדידות. אדם הוא חיה חברתית; טול ממנו חברת-אדם ונטלת ממנו את טעם החיים. כך באשר למאסר, ובוודאי כך אם נביא במנין שיקולינו את תכלית שיקומו של האסיר והתערותו מחדש בחברה שהוא חי בה. בחינה זו של עונש המאסר תלמדנו כי תכלית השיקום תושג באורח מיטבי רק אם נטיל על אסיר לרצות עונש מאסר במדינה שבה אמור הוא לחיות עם תום תקופת המאסר. עולה מן האמור, כי תכליתו של החוק לנשיאת עונש מאסר הינה, בראש ובראשונה, להקל על הקשיים הנובעים מהיותה של המדינה בה הוטל העונש זרה לאסיר, ולעשות לקידום שיקומו של האסיר בהעברתו לריצוי עונשו בסביבה מוכרת לו, בה אמור הוא להשתלב לאחר שיחרורו; בחברה אליה הוא משתייך, בקרוב לבני משפחתו, ולהקל עליו את נשיאת העונש. אין תכלית החוק והאמנה להתאים את העונש המוטל על אדם במדינה זרה לעונש שהיה מוטל עליו אילו היה עובר את העבירה במדינתו. נהפוך הוא: היענות בתי-המשפט במדינת האזרחות לבקשותיהם של אסירים להתאמת העונש, עלולה אף להביא מדינות שלא להידרש להסדר העברתם של אסירים לריצוי עונשם במדינותיהם, עקב התערבות בלתי-סבירה בעונשים שנגזרו עליהם. 50. נוסיף בהקשר זה, כי על-פי סעיף 9 לאמנה עומדים לה למדינה המבצעת - היא המדינה שאליה מועבר האסיר לריצוי גזר-הדין - שני מסלולים חלופיים לטיפול באסירים המועברים: מסלול אכיפתו של גזר-הדין כמות-שהוא ומסלול של המרת גזר-הדין לסנקציה של המדינה המבצעת. וכלשונו של סעיף 9 לאמנה: סעיף 9 השלכות ההעברה במדינה המבצעת 1. הרשויות המוסמכות של המדינה המבצעת: (א) ימשיכו את אכיפת גזר הדין לאלתר או באמצעות צו בית משפט או צו מינהלי, לפי התנאים הקבועים בסעיף 10; או (ב) ימירו את גזר הדין, באמצעות הליך שיפוטי או מינהלי, להחלטה של אותה מדינה, ובכך יחליפו את הסנקציה שהוטלה במדינה השופטת בסנקציה הקבועה בחוק של המדינה המבצעת לגבי אותה עבירה, לפי התנאים הקבועים בסעיף 11. ......................................................... על-פי סעיף 3(3) לאמנה, רשאית כל מדינה, על דרך של הצהרה הממוענת למזכיר הכללי של מועצת אירופה, לציין כי בכוונתה לשלול את החלת אחד משני הנהלים הללו ביחסיה עם צדדים אחרים לאמנה. מדינת ישראל הצהירה כי בחרה בנוהל האכיפה הנמשכת, ולפיכך חל עליה סעיף 10 לאמנה, הקובע כך: סעיף 10 אכיפה מתמשכת 1. במקרה של אכיפה מתמשכת, המדינה המבצעת תהיה כבולה לטיבו המשפטי ולמשכו של גזר הדין כפי שנקבעו ע"י המדינה השופטת. 2. אולם, אם בטיבו או במשכו אין גזר דין זה תואם את חוק המדינה המבצעת, או אם חוקיה דורשים זאת, אותה מדינה רשאית, בצו בית משפט או בצו מינהלי, להתאים את הסנקציה לעונש או לאמצעי הקבועים בחוק שלה לגבי עבירה דומה. אשר לטיבם, האמצעי או העונש, יעלו, במידת האפשר, בקנה אחד עם אלה שהוטלו ע"י גזר הדין המיועד לאכיפה. הם לא יחמירו, בטיבם או במשכם, את הסנקציה שהוטלה במדינה השופטת, ולא יעלו על המירב הקבוע בחוק המדינה המבצעת. משמעות הנוהל שישראל בחרה בו - נוהל האכיפה הנמשכת - היא במתן תוקף מלא, ככל הניתן, לגזר-הדין של המדינה הזרה, ואי-התערבות בתוכנו של גזר-הדין. במקום שקיים הבדל בין טיבו או מישכו של גזר הדין לבין החוק הפנימי של המדינה המבצעת, מאפשר סעיף 10 למדינה המבצעת להתאים את הסנקציה לעונש או לאמצעי הקבועים בחוק שלה לגבי עבירה דומה, אולם ברי כי זה החריג לכלל שלפיו תימשך אכיפת גזר-הדין ללא התערבות בתוכנו. כך הוא דין בנוהל האכיפה המתמשכת, בניגוד לנוהל של המרת גזר-הדין אשר מטיבעו - וכהוראת סעיף 1.9.(ב) לאמנה - מאופיין בהתאמת גזר-הדין למשפט המדינה המבצעת. ראו עוד סעיף 11 לאמנה. משמעותה של הצהרת ישראל היא, אם כן, הצהרה על מחויבותה של ישראל לתוכנם של גזרי-דין שנגזרו על-ידי מדינות אחרות. 51. למדנו כי תכליתו הכללית של החוק לנשיאת עונש מאסר אין היא להתאים את העונש שנגזר על האסיר לעונש שהיה נושא בו לו עבר בישראל עבירה שעבר. מתבקש מכאן כי הוראת סעיף 10(א1) לא נועדה, מעיקרה, להביא לקיצור תקופת מאסרם של אסירים המועברים לריצוי עונש בישראל. תכלית זו מנוגדת להצהרתה ולהתחייבותה של ישראל לפני המדינות החברות באמנה, שלפיהן תכבד ישראל על דרך הכלל גזרי-דין שנגזרו במדינה האחרת. תכליתו של סעיף 10(א1) היא, אם כן, להקנות סמכות לבית-משפט בישראל לקצר תקופת מאסר שהוטלה על אסיר במדינה אחרת רק באותם מקרים שבהם אי-התערבות בעונש שנגזר במדינה האחרת והותרתו על כנו תהא בלתי צודקת בהשוואה לדין בישראל. 52. מסקנתנו היא, אפוא, כי הפירוש המוצע בידי העותר אינו תואם את תכליתו של החוק לנשיאת עונש מאסר בכלל ואת תכליתו של סעיף 10(א1) בפרט. לאור מסקנה זו, ברי כי אף להוראת סעיף 34כא לחוק העונשין אין כל השלכה על פירושו של סעיף 10(א1). נציין ונדגיש כי אין אנו מביעים דעה באשר לתחום התפרשות שיקול דעתו של בית המשפט לפי סעיף 10(א1), דהיינו, האם יש להגביל את סמכותו של בית-המשפט לקצר את תקופת המאסר אך ורק לנסיבות החריגות שציין בית המשפט המחוזי בהחלטתו (נסיבות אישיות חריגות של האסיר, כגון מחלה קשה המסכנת חיים בתנאי מאסר, או פער גדול מאוד בין העונש שנגזר על האסיר לבין העונש המירבי בישראל על אותה עבירה). נחה דעתנו כי לא נפל פגם בשיקוליו של בית-המשפט המחוזי בעניינו של העותר, וכי גם לו נקבע כי העבירה שבשלה הוטל עונש המאסר היא עבירה לפי סעיף 499 לחוק העונשין - עבירה שעונשה שבע שנות מאסר - קרוב להניח כי לא היה מקום לקצר את העונש שנגזר על העותר. במיוחד כך, לאחר שלמדנו מן העובדות אשר תוארו במיסמך שצורף להסדר הטיעון, ואשר בהן הודה, ביצע העותר ניסיון לעבירה מוגמרת של סחר בסם ולא אך קשירת קשר בלבד. הרשעתו של העותר בעבירה של קשירת קשר ולא בעבירה המוגמרת נבעה משיקולים של רשויות התביעה בארה"ב. ככל הנראה הביאו הרשויות בארה"ב במניין שיקוליהן את השיקול כי אין לשינוי בסעיף האישום השפעה ממשית על העונש שיושת על העותר, שכן, כפי שראינו, אין בארה"ב הבדל בין העונש שנקבע בצידה של עבירת סמים מוגמרת לבין העונש שבצד קשירת קשר בעניינם של סמים. על רקע דברים אלה, משלא נראה כי כוונת הרשויות בארה"ב היתה להקל בעונשו של העותר, ובתיתנו דעתנו לחומרתה המופלגת של העבירה שהעותר הורשע בה, לא נמצא לנו הצדק לקצר את תקופת המאסר. 53. סוף דבר: אנו מחליטים לדחות את העתירה על כל חלקיה. עונש המאסר שנגזר על העותר ייוותר על כנו כהחלטתו של בית-המשפט המחוזי. המישנה לנשיא הנשיא א' ברק: אני מסכים. נ ש י א השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של המישנה לנשיא מ' חשין. היום, י"א באלול תשס"ה (15.9.2005). נ ש י א מישנה לנשיא ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04033150_G05.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il