בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 97 / 331
בפני: כבוד
הנשיא א. ברק
כבוד
השופט י. קדמי
כבוד
השופט י. זמיר
המערער: פתחי
אבו כף
נגד
המשיבה: מדינת
ישראל
ערעור
על פסק דין בית המשפט המחוזי
בבאר-שבע
מיום 24.12.96 בת.פ. 138/95
שניתן
על ידי כבוד השופטת אבידע
תאריך
הישיבה: כ' באייר תשנ"ז (27.5.97)
בשם
המערער: עו"ד
זילברמן שמואל
בשם המשיבה: עו"ד
אמי פלמור הרץ
פסק-דין
השופט י. קדמי
1. פתח
דבר
המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בבאר שבע
בעבירות הבאות: קבלת רכוש גנוב (לפי סעיף 413 לחוק העונשין), תקיפת שוטרים בנסיבות
מחמירות (לפי סעיף 274(1) לחוק העונשין) וחבלה בכוונה מחמירה (לפי סעיף 329(2)
לחוק העונשין. בגין עבירות אלו, נגזרו על המערער 46 חודשי מאסר בפועל וכן 15 חודשי
מאסר על תנאי.
הערעור מופנה כנגד הכרעת הדין ולחילופין כנגד
גזר הדין.
2. העובדות
להלן, בתמצית, עקרי העובדות הדרושות לבירור
הערעור:
א.(1) ביום 19.10.95 התקבל
במשטרת באר שבע מידע, לפיו הובאו לעיר שתי מכוניות שנגנבו מאיזור כרמיאל. שתי
המכוניות אותרו כשהן חונות בעיר; והפרשה נושא כתב האישום קשורה באחת מהן, מכונית
מדגם סובארו (להלן: "הרכב").
(2) על מנת ללכוד את המחזיק - או
המחזיקים - ברכב, הציבה המשטרה בקרבתו תצפית שמנתה שני שוטרים. שוטרי התצפית היו
פרץ איצקוביץ' (להלן: "איצקוביץ'") ואביעד לנקרי (להלן:
"לנקרי"). עובר לארוע נושא האישום, ישבו איצקוביץ' ולנקרי בתוך אוטובוס
שחנה בקרבת הרכב וממנו תצפתו לעבר הרכב.
(3) עד כאן, אין מחלוקת בין
הצדדים. ברם, מכאן ואילך חלוקים הצדדים באורח קיצוני; וכל אחד מהצדדים טוען לגירסה
שונה לחלוטין מזו שהוצגה על ידי משנהו.
ב. גירסתה של התביעה בדבר
פרטי הארוע, מבוססת על עדויותיהם של איצקוביץ' ולנקרי; ואלה עיקריה:
(1) סמוך לשעה 19:00,
הבחינו איצקוביץ' ולנקרי באדם שניגש אל הרכב, פתח את דלת הנהג והתיישב ליד ההגה.
השניים יצאו במהירות מהאוטובוס ממנו תצפתו ורצו לכיוון הרכב, כשאיצקוביץ רץ לכיוון
דלת הנוסע שליד מושב הנהג ואילו לנקרי רץ לכיוון דלת הנהג. איצקוביץ' ניסה לפתוח
את הדלת אך נוכח כי זו נעולה ועל כן הצטרף אל לנקרי, ליד דלת הנהג. השניים פתחו את
דלת הנהג ו"שלפו" מתוך הרכב את האדם שישב ליד ההגה.
בשלב זה זיהה
איצקוביץ' לראשונה את המערער, כמי שישב בתוך הרכב; וזאת - על רקע היכרות קודמת
שהיתה ביניהם בקשר לחקירת עבירות רכוש, שבהן היה המערער מעורב.
(2) השוטרים ניסו לכבול את
המערער, אולם זה החל להשתולל וניסה להכותם.
איצקוביץ' נאבק עם
המערער ואחז אותו בצוארו, תוך שהוא מורה ללנקרי להוציא אזיקים, על מנת לכבול בהם
את המערער המשתולל. המערער ניסה לבעוט בבטנו של לנקרי ואז הפיל אותו איצקוביץ'
ארצה, ונפל יחד איתו. כאשר איצקוביץ' והמערער היו "חבוקים" על הכביש,
הרגיש איצקוביץ' כי המערער הצליח לשלוף את אקדחו שלו, שהיה נתון בתוך נרתיק
במכנסיו; ולנקרי, שהבחין בכך גם הוא, צעק לאיצקוביץ' כי יזהר מן האקדח השלוף שבידי
המערער.
איצקוביץ' המשיך להאבק
במערער, כאשר בידו האחת הוא מחזיק בגרונו ובידו השנייה הוא מרחיק את ידו של המערער
שהחזיקה באקדח.
(3) לגבי ההתרחשות בנקודת
זמן זו, מצויה "אי בהירות" בגירסתו של איצקוביץ': בהודעתו מסר, כי הוא
החזיק במערער כאשר גבו של המערער מופנה אליו - דבר המעלה תמיהה כיצד יכול היה
המערער לשלוף ממכנסיו שלו את אקדחו; ואילו בעדותו בבית המשפט הסביר, כי בשלב זה
היה גבו שלו מופנה אל המערער - דבר המעלה את השאלה כיצד החזיק בגרונו של המערער.
(4) יהיו הדברים כאשר יהיו,
המערער הצליח תוך כדי מאבק לדרוך את פטיש אקדחו של איצקוביץ'; והחל לירות כאשר
איצקוביץ' מסיט את ידו - המחזיקה באקדח - על מנת שלא להיפגע. המערער ירה מספר
יריות (4 על פי איצקוביץ'; 2 או 4 על פי לנקרי); ובשטח נמצאו שלושה תרמילי כדורים
שנורו מאקדחו של איצקוביץ'.
(5) בשלב זה, כאשר גם הוא
וגם איצקוביץ' היו נתונים בסיכון מיידי של פגיעה מן האקדח שהפעיל המערער, שלף
לנקרי את אקדחו שלו - כאשר בידו האחרת הוא מחזיק ברגלו של המערער - דרך אותו וירה
לעבר המערער פעמיים לאחר שקרא לעברו של איצקוביץ' להתרחק. לטענתו של לנקרי שתי היריות
נורו על ידו לעבר בטנו של המערער, כאשר זה שכב וגבו אל הכביש.
ג. כאמור, גירסתו של
המערער בדבר פרטי הארוע, שונה באופן קיצוני מגירסת התביעה, ואלו עקריה:
(1) עובר לארוע
צעד המערער לתומו ברחוב שבו חנה הרכב, כאשר בכיסו 1,500 ש"ח לצורך מילוי טפסי
טוטו ופניו לעבר תחנת ההימורים. בעודו הולך ברחוב, התנפלו עליו שני אנשים בלבוש
אזרחי - שלא הזדהו כשוטרים - והוא החל נאבק עמם. אחד מתוקפיו הפיל אותו אל הרצפה
והיכה אותו בראשו באמצעות חפץ כהה - כנראה מכשיר קשר; ופגיעה תואמת, אכן נמצאה
בראשו של המערער.
(2) בשלב זה,
שמע את האדם שלא נאבק עמו קורא לעבר זה שהפילו ארצה וחבל בו - לזוז ממנו; ואז ירה
בו האחר שתי יריות בגבו, כאשר הוא מוטל ארצה ופניו אל הכביש.
המערער לא ראה את
היורה, אלא אך שמע את קריאתו
לחברו - שהשכיבו ארצה - להתרחק ממנו; וכאשר התוקף שנאבק עמו זז ממנו - נורה פעמיים
בגבו.
(3) לגירסתו של המערער, אין
לו כל קשר עם הרכב הגנוב שחנה ברחוב; ולא זו בלבד שלא נכנס אל הרכב אלא אף לא
התכוון לגשת אליו. המערער הכחיש בתוקף, כי שלף את אקדחו של אחד השוטרים; וכי החזיק
בכלי נשק כלשהו במהלך הארוע.
ד.(1) המערער הובהל לבית החולים
ושם אותרו ואובחנו - על ידי הרופא המתמחה ד"ר אביב - שני חורי
"כניסה" של קליעים בגבו. חורי "יציאה" לא אותרו בשלב זה;
ובעדות שמסר בבית המשפט ד"ר אולג קליינר - רופא כירורג שטיפל במערער מאוחר
יותר - נאמר, שלא נמצא בגופו של המערער כדור כלשהו. במצב דברים זה, הניח ד"ר
קליינר כי אחד משני החורים שנמצאו בגבו של המערער הוא חור "כניסה"
ואילו השני הוא חור "יציאה". ד"ר קליינר סרב לקבוע מסמרות בעניין,
שכן התמחותו היא כירורגיה ולא רפואה משפטית. ד"ר קליינר הסכים, כי אכן מוזר
הדבר, שחור הכניסה וחור היציאה מצויים בגבו של המערער; אך יחד עם זאת טען, כי דבר
זה אינו בלתי אפשרי.
(2) בבדיקה שערך מומחה
מטעם המשטרה במעיל שלבש המערער בשעת התקרית, ואשר גם בו נמצאו שני חורים נקבע: כי
אחד החורים הוא חור כניסה "ברמת הסתברות" גבוהה מאד; כאשר לגבי החור
השני, קיימת רק "אפשרות" שהוא חור כניסה, וממילא אפשרי גם שהינו חור
יציאה.
ה.(1) בעת שהותו בבית החולים
- כשעתיים לאחר הארוע - ערכה המשטרה למערער בדיקת "פרופרינט" (טביעת
מתכת), שמטרתה לזהות אם המערער החזיק בידיו בפרק הזמן הסמוך לבדיקה, חפץ מתכתי,
לרבות כלי נשק. תוצאות הבדיקה לא גילו על ידיו של המערער סימנים המעידים, כי החזיק
בשעות הסמוכות לבדיקה כלי מתכתי; כאשר על פי חוות דעת מומחה לדבר, אילו החזיק
המערער באקדחו של איצקוביץ' - ובמיוחד אם ירה בו - סביר מאד היה, שישארו לכך
סימנים בבדיקת הפרופרינט.
3. ההכרעה בביהמ"ש המחוזי
א. בית המשפט המחוזי קבע -
על פי התרשמותו מן העדים שבאו בפניו - כי הוא נותן אמון מוחלט
בעדויותיהם של השוטרים. עם זאת, בית המשפט היה ער לתמיהות שהותירה גירסתם של
השוטרים והשיב עליהן כדלקמן:
(1) לענין התמיהות הנעוצות
בהבדל שבין התיאור שמסר איצקוביץ' בהודעתו לבין זה שמסר בעדותו, בדבר מיקומו ביחס
למערער שעה שזה שלף את האקדח ממכנסיו שלו - אם כאשר גבו של המערער מופנה אליו, או
שמא כאשר גבו שלו מופנה אל המערער - קבע בית המשפט כי יש להניח שנפלה כאן "אי-הבנה":
ברור שהמערער לא יכול היה לשלוף את האקדח, כשגבו מופנה אל איצקוביץ'; ואילו
איצקוביץ' לא יכול היה ללפות את המערער בצווארו כאשר גבו שלו מופנה כלפי המערער.
(2) ואילו לענין טענתו של
לנקרי לפיה ירה במערער בבטנו, כאשר בפועל מוסכם על הכל שהמערער נורה בגבו, קבע בית
המשפט כי הטעות בענין זה נעוצה באופיו של הארוע, אשר התרחש בחשיכה תוך מאבק דינמי
בין שני השוטרים לבין המערער.
ב. בית המשפט היה מודע
לתוצאות בדיקה הפרופרינט, המקימות - על פניהן - ספק לפחות, אם המערער החזיק בנשקו
של איצקוביץ' במהלך הארוע. אולם, בית המשפט לא מצא בכך בסיס לכירסום באמון המוחלט
שראה ליתן בגירסת השוטרים; ומצא בעובדה שבזירת הארוע נמצאו תרמילי כדורים שנורו
מאקדחו של איצקוביץ' חיזוק לגירסת השוטרים בהקשר זה.
ג.(1) ב"כ המערער, הסב את
תשומת לבו של בית המשפט, כי על פי כתב האישום אמורים היו להופיע מטעם התביעה שני
עדים נוספים, אשר מגירסתו של אחד מהם לפחות, ניתן היה ללמוד שהשוטרים התנפלו על
המערער כאשר אחד מהם כבר מחזיק אקדח בידו; ולשיטתו - יש בכך תמיכה ממשית בגירסת
המערער ובטענתו כי השוטרים אינם מדייקים, לפחות, בתיאור הארוע.
(2) בית המשפט דחה את טענתו
של הסניגור כי קופח בענין זה וקבע; כי אומנם היתה מוטלת על התביעה חובה לעשות כל
מאמץ על מנת להביא בפני בית המשפט את מכלול הראיות והעדויות שעמדו לרשותה. ברם,
בישיבה שבה צריך היה להופיע העד האמור ולא הופיע, התנגד ב"כ המערער לדחיית
הדיון; ועל כן - אין לו להלין אלא על עצמו, על כך שגירסת העד לא נשמעה.
ד. לנוכח העדפת גירסת
התביעה - כפי שזו עולה מעדויות השוטרים - הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות של
תקיפת שוטרים וקבלת רכב גנוב; וזאת - אגב זיכויו מאשמה נוספת שיוחסה לו בכתב
האישום, לפיה הוא נושא באחריות לגניבת שתי המכוניות מאזור כרמיאל. ביחס לאישום
שממנו זוכה המערער, קבע בית המשפט, כי אין די בעובדה שהמערער ניגש אל הרכב הגנוב
זמן קצר יחסית לאחר שנגנב, כדי להקים בסיס מספיק לקביעה כי הוא נושא באחריות
לגניבתו.
4. הטענות בערעור
ב"כ המערער חזר
בפנינו בקצרה על עיקרי טיעוניו בבית המשפט המחוזי, כדלקמן:
א. משלא נמצאה בבדיקת
הפרופרינט אחיזה לכך, שהמערער החזיק במהלך הארוע בנשק - נשמט הבסיס מתחת לגירסתה
של התביעה, לפיה העמיד המערער את לנקרי ואיצקוביץ' בסיכון ממשי לחייהם ביריות שירה
מאקדחו של איצקוביץ'. העדר "טביעת מתכת", מלמדת - לשיטתו של הסניגור - כי
גירסת חטיפת האקדח מאיצקוביץ' ועשיית השימוש בו כנגד שני השוטרים אינה נכונה.
ב. פציעתו של המערער בגבו
ולא בבטנו, מחזקת את גירסתו של המערער לפיה הותקף במפתיע על ידי השוטרים ונורה
מבלי שהעמידם בסיכון כלשהו; ויש בכוחה להקים יותר מאשר תמיהות באשר לדיוק גירסתם
של השוטרים. לשיטת ב"כ המערער, אין המדובר כאן ב"טעות"; אלא ב"תקלה"
החושפת את שהתרחש בפועל במציאות.
ג. אי-מציאת טביעות אצבע
של המערער על הרכב ובתוכו, מלמדת - לשיטתו של הסניגור - כי גירסת השוטרים, לפיה
המערער נכנס לרכב ו"נשלף" מתוכו, אינה נכונה; ולמצער - מעמידה את גירסת
השוטרים בהקשר זה בספק של ממש.
ד. אי הגשת הודעתו של עד
התביעה שתמך בגירסת המערער, והעדר ראיות המסבירות את פשר התמיהות הנעוצות בתוצאות
בדיקת הפרופריט, בהעדר טביעות אצבעות ובהעדר הסבר לירי בגבו של המערער - מקימים
בהצטברותם ספק של ממש, שמא גירסת התביעה אינה תואמת את המציאות; ומעלים את החשש שגירסה
זו לא נוצרה, אלא כדי להצדיק את תקיפתו של המערער - בידי איצקוביץ' שהכירו קודם
לארוע - ואת היריות שנורו לעברו ופצעוהו.
5. ההכרעה בערעור
א. בפני בית המשפט קמא,
הוצגו שני תרחישים שונים, שלא ניתן היה לישב ביניהם. במצב דברים זה, היה על בית
המשפט לבחון, אם יש בכוחן של הראיות שבאו בפניו, כדי להעדיף את גירסת התביעה על
פני גירסת ההגנה, במידת הוודאות הדרושה בפלילים.
ב.(1) בית המשפט המחוזי ביסס
את הכרעת דינו, על האמון המוחלט שנתן בעדויות השוטרים, על בסיס התרשמותו החיובית
מהופעתם על דוכן העדים; כאשר הוא מוצא חיזוק לגירסתם בעובדה, שבזירת הארוע נמצאו
מספר תרמילים שנורו מאקדחו של איצקוביץ', שהכל מסכימים שהוא לא ירה במערער.
(2) אילו שתק המערער, אפשר שניתן
היה להותיר את ההרשעה על כנה כמות שהיא. ברם, המערער עלה על דוכן העדים והציג גירסה;
ושומה היה על בית המשפט לבחון, אם יש בכוחה של גירסה זו - על רקע התמיהות ואי
הבהירות שהותירה גירסת התביעה - כדי לכרסם בבסיס האמון המוחלט שניתן בגירסת
השוטרים.
ג.(1) גירסתו של המערער - הסותרת
לחלוטין את גירסת השוטרים - אומרת: כי המערער כלל לא ניגש אל הרכב; כי לפתע
התנפלו עליו שני השוטרים, כשהם לבושים בבגדים אזרחיים, על רקע של היכרות מוקדמת
והכו אותו; וכי הוא נורה בגבו, לאחר שהופל ארצה על ידי אחד השוטרים, כשאין בידיו
נשק ומבלי שסיכן את שלומם של השוטרים.
(2) לטענתו של המערער בענין
הכניסה לרכב - יש אחיזה בכך, שלא נמצאו שם טביעות אצבעות שלו; ואילו טענתו בענין
ההשתלטות על האקדח של איצקוביץ' והיריה ממנו - נתמכת בכך שבדיקת הפרופרינט לא
העלתה מימצא חיובי של החזקת מתכת.
התביעה לא טרחה להביא
לבית המשפט עדות מומחה בדבר המשקל שיש לייחס להיעדרן של טביעות האצבעות וטביעת
המתכת; ובנסיבות הענין, על פני הדברים, לא ניתן להתעלם מכך. הכניסה למכונית
והישיבה ליד ההגה כרוכות מטבע הדברים בנגיעה באבזרים שונים; ולפיתת אקדח מתכת
במהלך יריה ממנו, צריכה היתה להותיר סימן כלשהו על כף ידו של המערער.
(3) למשקלן השלילי של העדר
טביעות אצבעות וטביעת פרופרינט, מצטרפת חולשתו של ההסבר שנתן בית המשפט המחוזי,
ל"חוסר הבהירות" שהותירה גירסת התביעה: ראשית - באשר
ל"תנוחה", שבה נשלף האקדח ממכנסיו של איצקוביץ'; ושנית - ובמיוחד - באשר
ל"תנוחה", שבה היה המערער שעה שנורה על ידי לנקרי.
על פי חוות דעת המומחה
(ת10/) המערער נורה מטווח קרוב ביותר של 25-50 ס"מ, וקשה לקבל שתנאי התאורה
גרמו לטעות בין "גב" ל"בטן", גם כאשר מדובר ב"מאבק
דינמי"; ואילו אי הבהירות שהותירה עדותו של איצקוביץ' נותרה
"תמוהה" כשהיתה.
ד. במצב דברים זה: לטעמי,
התביעה לא הרימה את נטל השכנוע ולא הביאה ראיות מספיקות להוכחה במידה של למעלה
מספק סביר, כי גירסת השוטרים באשר לנסיבות מעצרו של המערער והירי כלפיו משקפת את
המציאות; ומכל מקום, משקלן של ה"תמיהות" ו"אי הבהירות"
שהותירו ראיות התביעה בנושאים אלה - על רקע הגירסה שהציג המערער - מקים, לשיטתי,
אותו ספק סביר, המונע את הרשעתו של המערער על פי גירסת השוטרים.
6. סוף דבר
לאור כל האמור לעיל,
הנני מציע לחברי הנכבדים, לקבל את הערעור כנגד ההרשעה, ליהנות את המערער מן הספק
ולזכותו מן העבירות שבהן הורשע בתיק זה.
ש
ו פ ט
הנשיא א. ברק
אני מסכים.
ה נ ש י א
השופט י. זמיר
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט י. קדמי.
ניתן היום, י"ח בתמוז תשנ"ז
(23.7.97).
ה נ ש י א ש ו פ
ט ש ו פ ט
עתק מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
97003310.H01
/שס