אהרון סימן טוב נ. סימן טוב תקשורת בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 3303/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3303/13 לפני: כבוד הנשיאה מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' סולברג המערער: אהרון סימן טוב נ ג ד המשיבים: 1. סימן טוב תקשורת בע"מ 2. פומפה בע"מ 3. אליהו סימן טוב 4. יוסף סימן טוב ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ע' ברון) ב-ת"א 1520/08, מתאריך 24.10.2012 שניתנה במסגרת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ע' ברון) בת"א- 1520/08 מתאריך 20.03.2013 תאריך הישיבה: י' בניסן התשע"ה (30.03.2015) בשם המערער: עו"ד צוקרמן שי בשם המשיבים: עו"ד סער יעקב פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כב' השופטת ע' ברון) ב- ת"א 1520/08, מתאריך 24.10.2012, וזאת במסגרת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד במכלול. 2. עניינו של הערעור הוא באחת מן ההנחיות שנתן בית המשפט קמא הנכבד למומחה, שהוא מינה מטעמו (רו"ח אברהם נחמיאס), לשם הערכת שווין של מניות המיעוט (המוחזקות על ידי המערער), וזאת במסגרת הפעלת סעד של רכישה כפויה, ולשם מכירתן של המניות האמורות לבעלי מניות הרוב בחברה (שהינם המשיבים 3 ו-4). יוער כי בגדרי תביעתו של המערער להסרת קיפוח, ולחיובם של המשיבים 3 ו-4 לרכוש את מניותיו, נתגלעו בין הצדדים מחלוקות עובדתיות ומשפטיות רבות, ואולם הערעור שבפנינו מתמקד בסוגיה אחת בלבד, והיא: האם בית המשפט המחוזי הנכבד שגה בכך שקבע, כי במסגרת הקריטריונים שעל המומחה מטעמו לקחת בחשבון בעת הערכת שווי מניותיו של המערער לשם הפעלת סעד הרכישה הכפויה – אל לו להתחשב בסכום שהמערער טוען כי הוא יכול היה לקבל בעבור מניותיו מכוחו של הסכם רצוני למכירת המניות הנ"ל, שנערך, לטענתו, בינו לבין גיסיו, כאמור בפיסקה 4 שלהלן. אביא להלן, בקצרה, את הנתונים הצריכים להכרעה בסוגיה הנ"ל. רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד 3. המערער והמשיבים 3 ו-4 (יחד להלן: המשיבים) הם אחים והינם בעלי מניות בחברה משפחתית (המשיבה 1, להלן: החברה) – בחלקים שווים ביניהם (1/3 לכל אחד). יצוין כי המשיבה 2 היא חברת הבת של החברה, ואולם נראה כי היא איננה צד למחלוקת שבפנינו. 1. בין המערער לבין המשיבים נתגלע סכסוך הנוגע לחברה שבבעלותם, שבעקבותיו המערער הגיש תביעה להסרת קיפוח (ת"א 1520/08) על פי סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). במסגרת התביעה האמורה המערער ביקש מבית המשפט המחוזי הנכבד לקבוע שקופח ולהעריך את משמעותו הכספית של הקיפוח שנגרם לו לטענתו, בין היתר, מכך שהמשיבים מנעו ממנו לממש את זכותו הקניינית למכור את מניותיו. לטענתו של המערער, המשיבים סיכלו שני ניסיונות מצדו למכור את המניות שבבעלותו (להלן גם: המניות) לאחרים – שניהם גיסיו של המערער. על פי גרסתו של המערער, הניסיונות האמורים אף הבשילו לכדי גיבושם של שני הסכמים שונים למכירת המניות, שבשניהם נקבע כי הסכום שישולם עבור המניות האמורות יעמוד על סך של בין 300,000 ל-350,000 ש"ח – כתלות בתנאי התשלום שפורטו באותם ההסכמים. טיוטת ההסכם הראשון להעברת המניות שערך המערער עם גיסו האחד (להלן: הסכם המכירה) הוצגה בישיבת הדירקטוריון של החברה שנערכה בתאריך 26.07.2007, ואולם שם הוחלט לדחות את הבקשה להעברת המניות, על רקע היכרותם האישית של המשיבים עם אותו הגיס – איתו הם סברו כי לא יוכלו לנהל עסקים במשותף נוכח סגנון התנהלותו. משכך, המערער ערך, לטענתו, הסכם נוסף להעברת המניות – עם גיס אחר שלו, ובאותם התנאים. לטענת המערער, המשיבים דרשו שיומצאו להם קורות חייו של הגיס השני עימו נערך הסכם זה, וכן דרשו כי הוא יפרט בפניהם את כושרו הכלכלי והניהולי של אותו הגיס. ואולם, הפרטים שנדרשו לא הומצאו, לא נתקיימה ישיבת דירקטוריון של החברה לבחינתה של ההצעה להעברת המניות, ואף הסכם זה לא יצא אל הפועל. המערער ביקש לפיכך לחייב את המשיבים לרכוש את מניותיו בהתאם לשוויה של החברה, כפי שיוערך על ידי מומחה שימנה בית המשפט הנכבד, ובסכום שלא יפחת משווין של המניות כפי שהוסכם בין המערער לבין גיסו בגדרי הסכם המכירה אותו צירף לתביעתו (להלן: הסכום המינימאלי). 2. בהחלטה מתאריך 24.10.2012 (להלן: ההחלטה) קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי ממצבור הראיות בתיק עולה שהתנהלותם של המשיבים בניהולה של החברה ועסקיה, אכן הובילה, בחלק מן המקרים, לקיפוחו של המערער כבעל מניות. הקיפוח האמור עלה מן הקביעות הבאות, שאף פורטו ונידונו באריכות במסגרת החלטתו המנומקת של בית המשפט קמא הנכבד: "ישנם מקרים שבהם הוכח שימוש בכספי החברות לצרכיהם האישיים של אליהו ויוסף; וכן חלוקה לא שוויונית של נכסי החברה בין בעלי המניות, לרעת התובע. יוסף לכך כי מדובר בחברה משפחתית קטנה שהינה "מעין שותפות", כשלתובע היתה ציפייה לגיטימית לקחת חלק בניהולה. אלא שהנתבעים מנעו מן התובע מידע באופן שאינו מאפשר לו לעקוב אחר הנעשה בחברה ובנכסיה, ובכך יש פגיעה באותה ציפייה לגיטימית. מעבר לכל האמור וכפי שפורט בהרחבה, הנתבעים בהתנהלותם מונעים מן התובע את האפשרות לממש את זכותו הקניינית במניות שבהחזקתו – התנהלות שיש בה משום קיפוח בולט של מי שהוא בעל מניות מיעוט בחברה." (ראו: שם, בפיסקה 42). נוכח האמור לעיל, בית המשפט קמא הנכבד נעתר לבקשתו של המערער, והורה על מינויו של רו"ח אברהם נחמיס כמומחה מטעמו (לעיל ולהלן: המומחה), אשר יעריך את שווין של המניות שבבעלותו של המערער, וזאת נכון לתאריך 31.07.2006, שאז הופסקה עבודתו של המערער בחברה. עוד נקבע בהחלטה האמורה, כי בעת הערכת שווין של המניות, יוסיף המומחה על הסכומים שהיו בקופת החברה גם את הסכומים שהוציאו המשיבים לשימושם האישי, על פי הפירוט הבא: "לצורך הערכת השווי, יש להתייחס לקופת החברה כאילו היה בה סכום נוסף בהתאם לעלויות נסיעת אליהו ויוסף לבולגריה, עלות תיקון השער בביתו של יוסף, ועלות מכשיר הטלפון המשמש את רעייתו של אליהו (4,906 ש"ח עלות הנסיעה לבולגריה ועוד 826 ש"ח עלות תיקון השער בביתו של יוסף, כעולה מתדפיסי כרטיסי האשראי של החברה נספח ו למוצגי התובע. על אליהו ויוסף יהיה לספק למומחה מידע על עלות מכשיר הטלפון הנייד, משוערך לסוף חודש יולי 2006." (ראו: שם, בפיסקה 45). בצד האמור לעיל – בית המשפט קמא הנכבד הורה למומחה באילו קריטריונים אל לו להתחשב לשם ביצוע ההערכה האמורה: "המומחה לא יתחשב, לצורך הערכת השווי, בעובדת היותן של המניות מניות מיעוט בחברה. עוד יצוין כי הסכום המינימאלי כהגדרתו לעיל [הסכום שעליו הוסכם בהסכם המכירה בין המערער לבין גיסו – ח"מ], אינו מהווה גורם שיש לקחתו בחשבון – לא לעניין הערכת השווי, ולא לעניין מתן ההוראות למכר המניות בסיומו של ההליך." (ראו: שם, בפיסקה 46). 3. בהתאם להנחיות הנ"ל, המומחה העריך את שווין של מניותיו של המערער (המייצגות 33% מכלל שווי מניות החברה) בסכום של 62,201 ש"ח. בית המשפט קמא הנכבד קיבל את ההערכה האמורה, ובפסק דינו מתאריך 20.03.2013, קבע כי זהו הסכום שעל המשיבים לשלם למערער בעבור רכישת מניותיו, וזאת בתוספת הצמדה וריבית כדין. מכאן הערעור שבפנינו, המופנה, כאמור, כנגד קביעתו של בית המשפט קמא הנכבד בגדרי ההחלטה מתאריך 24.10.2012, שהובאה בפיסקה 5 שלעיל. טענות הצדדים 4. לשיטתו של המערער, מכיוון שטענותיו, הנוגעות לקיפוחו כבעל מניות המיעוט – התקבלו, ומאחר שהוכרע כי נמנעה ממנו זכותו לממש את קניינו ולמכור את מניותיו, היה על בית המשפט קמא הנכבד לקבוע, כי הערכתו של המומחה, בדבר שווי המניות – לא תפחת מהסכום הנקוב בהסכם המכירה, סכום העומד, כאמור, לדבריו, על סך שבין: 300,000 ל-350,000 ש"ח. לטענתו של המערער, קביעתו של המומחה, שהעריך את שווי המניות בסכום הנמוך פי 5 מן הסכום האמור, מסבה לו נזק של מאות אלפי שקלים, ומובילה לכך שהמשיבים "מרוויחים פעמיים": לא זו בלבד שעלה בידם לסכל את הסכם המכירה, אלא שהם נדרשים כעת לשלם סכום נמוך משמעותית מזה שהוצע למערער בגדרו של הסכם המכירה האמור. המערער טוען ומוסיף עוד באותו הקשר כי לא נקבע שתנאיו של הסכם המכירה שהוא ערך עם גיסו אינם סבירים, או שמדובר בהסכם למראית עין, ומכאן שבית המשפט המחוזי שגה בכך שהורה למומחה שלא להתחשב ב"סכום המינימאלי" שהמערער הגדיר, וזאת, מבלי שניתן, לטענתו, נימוק להחלטה האמורה. 5. המשיבים טוענים מנגד כי המערער כלל איננו משיג על עצם ההערכה של המומחה, וגורסים כי הפער המשמעותי בין שווי המניות, הנגזר מהערכת השווי של המומחה לבין הסכום שננקב בהסכם המכירה – מעיד על חוסר תום ליבו של המערער. המשיבים מציינים גם שהמערער נמנע מלהעיד את גיסו, שעמו נערך, לכאורה, הסכם המכירה, ומכאן יש להסיק, לטענתם, כי עדותו של הגיס היתה מוליכה למסקנה כי ההסכם שהמערער הציג – נערך למראית עין בלבד. דיון והכרעה 6. לאחר עיון בחומר המצוי בתיק ושמיעת טיעוני הצדדים בפנינו, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחברתי הנשיאה ולחברי, שנעשה. אפרט להלן את הנימוקים למסקנתי זו. 7. כאשר בית המשפט נדרש לנקוט בפעולה שתכליתה היא "הפרדת כוחות" בין בעלי המניות בחברה, עומדים לרשותו סעדים שונים, שבהם הוא אמור לבחור על פי שיקול דעתו ובשים לב לנסיבות המקרה שבפניו. הסעדים השונים, על היתרונות והחסרונות הגלומים בהם, פורטו בפסק דינו המקיף של חברי, השופט י' דנציגר ב-ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת (‏1.9.2015) (להלן: עניין אדלר), במסגרתו נקבעו הדברים הבאים: "לרשותו של בית המשפט עומד מגוון רחב מאוד של סעדים, שלכל אחד מהם יתרונות וחסרונות המאפיינים אותו. בשל המאפיינים הייחודיים של הסעדים, לכל סיטואציה שבה נדרש בית המשפט להפרדת כוחות בין בעלי המניות, ניתן להתאים את הסעד המתאים לה ביותר. (...) יובהר, אין באמור לעיל כדי לשלול מבית המשפט את האפשרות להחיל על מקרה מסוים, בהתחשב במאפייניו הייחודיים, שיטת התמחרות אחרת." (שם, בפיסקה 90). אחד מן הסעדים שנמנו בעניין אדלר הנ"ל, הוא סעד "הרכישה הכפויה", שאותו ביקש המערער באופן מפורש בגדרי התביעה שהגיש נגד המשיבים על פי סעיף 191(א) סייפא לחוק החברות. בית המשפט קמא הנכבד נעתר כאמור לבקשתו זו של המערער, לאחר ששוכנע כי מדובר בסעד שהוגן להפעיל, בנסיבות. לגבי סעד זה, נאמרו בעניין אדלר הדברים הבאים: "הסעד האפשרי השני הינו סעד הרכישה הכפויה שבמסגרתו יחויב אחד הצדדים לרכוש את מניותיו של הצד השני בהתאם לשוויין. על פי רוב, הערכת השווי שעל בסיסה תבוצע הרכישה הכפויה תופקד בידיו של מעריך שווי אובייקטיבי שימונה על ידי בית המשפט. סעד זה של רכישה כפויה מוזכר באופן מפורש בסעיף 191(א) לחוק החברות ואף הוכר בספרות כסעד מרכזי להתמודדות עם מצבים של קיפוח מתמשך... ובהתאם גם נעשה בו שימוש על ידי בתי המשפט המחוזיים..." (ראו: שם, בפיסקה 85, וההפניות שם; ההדגשות שלי – ח"מ. עיינו עוד: יוסף גרוס, חוק החברות החדש, 316 (מהדורה רביעית 2007). 8. ואכן נראה כי הדברים הנ"ל היוו את הבסיס לקביעתו של בית המשפט קמא הנכבד, לפיה בחינת שווין של המניות תעשה באופן אובייקטיבי, בהתאם לשוויה של החברה, כפי שיוערך על ידי מומחה מטעמו. מסיבה זו, כך נראה, קבע בית המשפט המחוזי הנכבד, כי בבוא המומחה להעריך את שווי מניותיו של המערער – אל לו להתייחס לכך שמדובר במניות מיעוט, כפי שהיה קורה אילו היה מדובר במכירה מרצון. בהקשר זה בית המשפט המחוזי הנכבד הפנה לדברים שכתבה פרופ' ציפורה כהן, בספרה: בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות, העוסקים בסוגיה זו, שלפיהם: "כאשר המכירה נכפית על בעל מניות המיעוט עקב קיפוח על ידי בעלי מניות השליטה, אין להתייחס לכך כאל מכירה מרצון..." (ראו: ההחלטה מתאריך 24.08.2012, בפיסקה 44; ציפורה כהן, בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות, כרך ב 197 (מהדורה שנייה 2008) (להלן: כהן); ההדגשות שלי – ח"מ). 9. זה המקום לציין כי תכליתה של הקביעה שלפיה שווין של המניות יבחן באופן אובייקטיבי היא דווקא להגן על בעל מניות המיעוט, זאת מכיוון שעובדת היותן של המניות הנמכרות – "מניות מיעוט", עלולה להביא, לעתים קרובות, להפחתת ערכן. עמדה על כך פרופ' כהן בספרה, בכותבה כך: "מקום שמדובר בחברה שהיא מעין שותפות ובעל מניות המיעוט נאלץ למכור את מניותיו עקב התנהגות מקפחת מצד הרוב, אין לחשב את שווי המניות לפי הבסיס הפיקטיבי של בחירה חופשית למכירת המניות, בהתאם לתקנון החברה או בכל דרך אחרת שיש בה הפחתה ממחיר המניות עקב היותן מניות מיעוט." (ראו: שם, שם). 10. מהאמור לעיל עולה, איפוא, כי לשם הפעלתו של מנגנון הרכישה הכפויה, אין ליתן משמעות לסכומים שננקבו בהסכמים לרכישת מניותיו של המיעוט, ככל שנערכו הסכמים כאלה, ולמצער – אין צורך בבחינתם של הסכמים כאמור ושל הסכומים שננקבו בהם. מכאן שבית המשפט קמא הנכבד פעל בהתאם לשיטה המקובלת בעת שהפעיל את סעד הרכישה הכפויה, וזאת הן בכך שמינה מומחה, שתפקידו היה להעריך באופן אובייקטיבי מה הוא שווי מניות המיעוט, שאותן ירכוש הרוב בהתאם לסכום שיקבע, והן בכך שהורה למומחה, שלא להתחשב בשווין של המניות כפי שעולה, לכאורה, מהסכם המכירה. 11. בהקשר זה מן הראוי להוסיף ולהעיר כי בענייננו נראה שבסופו של יום הערכתו של המומחה אמנם הובילה להפחתה מן התשלום שהמערער, כבעל מניות המיעוט בחברה, יכול היה, לכאורה, לקבל בעבור מניותיו בהתאם להסכם המכירה. ואולם, לא די בכך כדי להגיע למסקנה כי היה מקום להורות על חיוב המשיבים לרכוש את מניותיו של המערער בסכום שננקב בהסכם המכירה האמור. טעם הדבר נעוץ בכך שטענתו של המערער לקיפוח זכויותיו התקבלה על אף שנקבע כי לא עלה בידו של המערער להוכיח שניסיונותיו למכירת מניותיו סוכלו בשרירות ובחוסר תום לב. בנושא זה בית המשפט קמא הנכבד מצא כי ביחס לשני ההסכמים עם הגיסים – התנהגותם של המשיבים והחלטותיהם לא היו בהכרח פסולות בנסיבות, ולא הם אלו שגרמו לקיפוח זכויותיו של המערער. למעשה – טענתו של המערער לקיפוח בחברה התקבלה במנותק מן ההסכמים האמורים, ומאחר שבית המשפט קמא הנכבד שוכנע כי המשיבים פרשו באופן מוטעה את התקנון של החברה, בסוברם כי באפשרותם לסכל כל עסקה למכר מניותיו של המערער, וזאת אף ללא סיבה. בכך (ולא במחיר שננקב) ראה בית המשפט משום פגיעה ביכולתו של המערער לממש את זכותו הקניינית במניות, ולמכרם לאחר. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כך: "עסקינן בחברה פרטית בעלת אופי משפחתי, ששלושת בעלי המניות בה בחלקים שווים ביניהם הם אחים; ועל פניו כאשר בעל מניות בחברה כזו מבקש למכור את מניותיו, ולבעלי המניות הנותרים יש סיבה טובה להאמין שהרוכש הפוטנציאלי הוא אדם שמראש לא יוכלו לקיים עימו יחסים תקינים – אזי סירובם לאשר מכירת מניות לאותו אדם הוא סביר ואין לבוא אליהם בטרוניה על כך. מטעם זה גם אין פסול בדרישת הנתבעים לקבל מידע ענייני בהקשר לבלום (שהוא הגיס שעימו נטען כי נערך ההסכם השני להעברת המניות – ח"מ) טרם שמכירת המניות לידיו תובא לאישור דירקטוריון החברה. על כן, ולו בזה היה מסתכם העניין, נראה שהיה מקום לדחות את טענת הקיפוח שבפי התובע בהקשר זה. ואולם לא כך הם פני הדברים... דהיינו, לגישתו של אליהו (שהוא המשיב 3 – ח"מ) – יהא אשר יהא הרוכש שיציע התובע לרכישת מניותיו, יוכלו הנתבעים לטרפד כל עסקה אף ללא כל סיבה. אלא שלפרשנותו של אליהו להוראת סעיף 5 לתקנון אין כל עיגון ויסוד בנוסחו. אילו נתקבלה פרשנות זו, היה בכך כדי לפגוע באופן בלתי סביר ושאינו מתקבל על הדעת בזכותו הקניינית של התובע (שהוא המערער – ח"מ) במניותיו (ראו: ההחלטה מתאריך 24.10.2015, בפיסקאות 40-39; ההדגשות שלי – ח"מ). ודוק: במידה והיה עולה בידו של המערער להוכיח את הטענה לפיה הוא קופח בכך שהסכם המכירה שכרת למכר מניותיו – סוכל בהתחשב בתנאיו ובכך נמנע ממנו לקבל סכום העולה על שווין המוערך של המניות, היה בידי בית המשפט לחייב את בעלי המניות שגרמו לקיפוח האמור בתשלום פיצויים, כסעד עצמאי, מכוחו של סעיף 191 לחוק החברות, וזאת בנוסף לחיוב רכישת המניות בהתאם לשווין ההוגן (ראו: כהן בעמ' 181; ה"פ (ב"ש) 4141/97 פרקש ואח' נ' פרקש ואח' (22.07.1999)). בהקשר זה אזכיר כי בית המשפט קמא הנכבד הורה למומחה לכלול במסגרת ההערכה שביצע גם את הסכומים שנקבע שהמשיבים נטלו מקופת החברה שלא כדין – ובאופן זה נלקח בחשבון גם הקיפוח שאכן עלה בידו של המערער להוכיח שנגרם לו. 12. לא זו אף זו. המערער אכן איננו טוען למעשה כי המומחה שגה באופן שבו הוא העריך את שוויה של החברה בכללותה. יתר על כן הוא בחר שלא לפנות למומחה בשאלות הבהרה, ואף לא הציג כל הערכת שווי, ממנה עולה כי שווין מניותיו עולה על השווי שנגזר משווי החברה לפי הערכתו של המומחה. ודוק: המומחה נקט בהערכתו בשיטת "היוון תזרימי המזומנים הצפויים" (DCF), שהינה אחת השיטות המקובלות להערכת חברות (ראו: ע"א 10406/06‏ עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ (28.12.2009) (להלן: עניין עצמון); כמו כן ראו דעת הרוב ב-רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' ממן (28.8.2012 להלן: עניין קיטאל)). יוער בהקשר זה כי חשוב להבחין בין הערכת שווי המניות במסגרת הצעת רכש, לבין הערכת שווין במסגרת סעד הקיפוח מכוח סעיף 191 לחוק החברות, ובפרט כאשר מדובר בחברה משפחתית-פרטית. לפיכך הדברים שכתבתי בעניין קיטאל בהקשר לשיטה המועדפת עלי להערכת שוויה של חברה ציבורית במסגרת הצעת רכש אינם ישימים בהכרח כמות שהם – בענייננו, מה גם שהיתה זו דעת יחיד בגדר המיעוט שם. 13. זאת ועוד – אחרת. ממכלול הדברים שלעיל עולה לכאורה, כי המערער מבקש למעשה להוסיף תנאי נוסף על התנאים שנקבעו בפסיקה לשם מתן סעד הרכישה הכפויה, המקובל בשיטתנו המשפטית כסעד ל"הפרדת כוחות" בין בעלי מניות בחברה (ראו: עניין אדלר; כהן, בעמ' 193-192). על פי ההסדר שהמערער מציע – בעת הערכת השווי האובייקטיבי של המניות, יבחנו גם הסכמים שנערכו למכר מניותיו של בעל המיעוט (ככל שהיו) – ובתנאי שהסכום שננקב בהסכמים עולה על שווין האובייקטיבי של המניות. במקרה זה, לגישתו של המערער, יש להתעלם מן ההערכה האובייקטיבית, ולשלם לבעל מניות המיעוט את הסכום הגבוה באופן אוטומטי. התנאי הנוסף האמור – איננו נדרש על פי החוק והפסיקה ומאחר שבנסיבות יש בו גם משום הפיכתו של המקופח – למקפח – גישה זו איננה ראויה. מספר טעמים לעמדתי: ראשית, במקרה בו מוכחת הטענה לפיה בעל מניות המיעוט קופח בכך שסוכל חוזה שכרת למכר מניותיו – אין צורך בהתחשבות בהסכמי מכר שנערכו, כיוון שבמצב דברים זה, ניתן להעניק פיצוי נפרד בגין הסיכול, בנוסף לסעד ההערכה, או במקומו. שנית, עצם חיובם של בעלי מניות הרוב לרכוש את מניותיו של המיעוט בהתאם לערכן ההוגן (ומבלי להתחשב בעובדת היותן מניות מיעוט), יש בו כשלעצמו משום פיצוי על הקיפוח שהוא חווה בחברה (ראו: כהן, בעמ' 192, 200-197). מכאן, שהתחשבות בסכום שנקבע בהסכם מכירה, שסכומו עולה על השווי האובייקטיבי של המניות, מקום בו נמצא כי ההסכם כלל לא סוכל – איננה הוגנת מכיון שהיא "מענישה" את בעל מניות הרוב, גם בגין מעשים שלא הוכח כי הם עולים כדי "קיפוח", ולמצער יש בהתחשבות כאמור משום פיצוי יתר. 14. כאן המקום להתייחס לטענה נוספת שהעלה המערער בהקשר הנ"ל. לגישתו של המערער – חזקה שתנאיו של הסכם המכירה היו סבירים, וכי הוא לא נערך למראית עין בלבד, כל עוד לא הוכח על-ידי המשיבים אחרת. למצער, טוען המערער, כי לא עליו הנטל להוכיח שמדובר בהסכם "אמיתי", אשר משקף באופן מהימן את שווין של המניות בעסקה רצונית בינו לבין הקונה. בתוך-כך טוען המערער עוד כי בית המשפט קמא הנכבד שגה בכך שהוא לא התייחס לתנאיו של הסכם המכירה האמור ולסכום שנקבע בו, כנתונים שיש להתחשב בהם בעת הערכת שווי המניות. ביחס לטענות אלו זו אעיר מספר הערות: (א) ראשית, על פני הדברים ניכר כי גם אם היה מדובר בראיה שניתן להגישה – לא היה בהסכם המכירה כדי לתמוך בטענתו של המערער, לפיה הוא זכאי לסכום העולה פי 5 על שווין האובייקטיבי של המניות, שכן גם על פי ההסכם האמור, התמורה בגין רכישת המניות עצמן עמדה, למעשה, על סך של 250,000 ש"ח בלבד (ראו סעיף 7.2 להסכם, מע/3). בנוסף, דבר לא מנע מהמערער להביא כעד מטעמו את גיסו, שהינו הצד השני להסכם הנטען, ולנוכח הכלל שלפיו חזקה על בעל דין שלא ימנע הבאת ראייה או עד המסייעים לו, מתבקשת המסקנה שעדות כאמור לא היתה תומכת בעמדתו (ראו: ע"א 143/08 קרצמן נ' שירותי בריאות כללית (26.05.2010); ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617, 625 (1987); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658 (1991)). יתר על כן העובדה שההסכם נערך עם קרוב ולא עם צד זר – אף היא מעוררת תהיות בנסיבות. (ב) שנית, ככלל, הנטל להוכחת תביעה להסרת קיפוח, על פי סעיף 191 לחוק החברות, מוטל על הטוען לו (ראו: ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ תעשיות מזון מטוסים, פ"ד נ(1) 238, 249 (1996); ע"א 54/96 הולנדר נ' המימד החדש תוכנה בע"מ, פ"ד נב(5) 673, 703-701 (1998)). באותו אופן, גם ביחס לסעד דומה המופיע בחוק החברות – סעד ההערכה הניתן על פי סעיף 338(א) לחוק החברות – נקבע כי הנטל להוכיח שהתמורה שהציע הרוכש עבור מניות המיעוט, נופלת משוויין ההוגן – מוטלת על כתפי התובע-הניצע (ראו: עניין עצמון, בפיסקאות 74-72; עניין קיטאל). על פי דעת הרוב בעניין קיטאל האמור, ככל שמבקש הסעד הגיש הערכת שווי של המניות שנערכה בהתאם לשיטת DCF, המראה כי שווי התמורה שהוצעהּ נפל משוויין האמיתי של המניות – הנטל לסתור אותה (ולהצדיק את הצעת-הרכש) מועבר לכתפיו של המציע. אמנם, לשיטתי, ביחס להצעות רכש, לא די בהכרח בשיטתDCF לשם הערכת השווי, ולעיתים יש לנקוט גם בשיטות אחרות, ואולם מקובל עלי כי מקום שבו מחד גיסא עומדת הערכת שווי על פי שיטת ה-DCF ומאידך גיסא לא הוגשה כל הערכת שווי נוגדת, שנעשתה על פי אחת משיטות ההערכה המקובלות – וודאי שלא ניתן לקבוע כי הורם הנטל לסתור את הערכת השווי לפי שיטתDCF . במיוחד נכונים הדברים בשעה שהערכת השווי של המניות נעשתה פה על ידי מומחה שמונה מטעמו של בית המשפט. מכאן, ניתן ללמוד, על דרך ההקבלה, כי היה על המערער להוכיח כי שווי מניותיו איננו כפי שנקבע על ידי המומחה, אשר העריך את שווי המניות כנגזרות משווי החברה בהתאם לשיטת ה-DCF. נטל זה לא עלה בידיו של המערער להרים. הדברים האמורים נכונים ביתר שאת נוכח העובדה שהמערער טוען כי הסכום המגיע לו (כ- 350,000 ש"ח) גבוה פי 5 משווין של המניות, כפי שהוערך על ידי המומחה, ואף עולה על שוויה המוערך של החברה כולה (כ-180,000 ש"ח). בנסיבות אלה, ברי כי על המערער מוטל היה הנטל להראות שיש מקום לחריגה, או לסטייה, מנורמת ההערכה המקובלת בנסיבות, ולהוכיח את שיעורה, כיוון שהוא "המוציא מחברו" בהקשר זה, ובחובה זו הוא לא עמד כאמור. 15. אשר על כן ונוכח כל האמור לעיל, אציע לחברי לדחות את הערעור. יחד עם זאת נוכח הודעתם של המשיבים שיש ברצונם "לנקות את השולחן" המשפחתי, כהצהרת בא-כוחם בעת הדיון – הנני מציע שלא נחייב את המערער בהוצאות. ש ו פ ט הנשיאה מ' נאור: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ‏י"ז בטבת התשע"ו (‏29.12.2015). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13033030_K06.doc מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il