סולטאן אבו סנינה נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 3300/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3300/06 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות כבוד השופטת ד' ברלינר המערער: סולטאן אבו סנינה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק פ 2011/06 שניתן ביום 7.3.06 על ידי כבוד השופט מ' דרורי תאריך הישיבה: ט"ז באב התשס"ו (10.8.06) בשם המערער: עו"ד מייסון זחאלקה בשם המשיבה: עו"ד דותן רוסו פסק דין השופטת ע' ארבל: 1. בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' דרורי) הרשיע את המערער, על פי הודאתו, בעבירות של נשיאת נשק שלא כדין, לפי סעיף 144(ב) רישא לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין) ובשתי עבירות של כניסה ושהיה בישראל שלא כחוק, לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל). בגין הרשעתו זו גזר לו בית המשפט המחוזי עונש כדלקמן: בגין העבירה של נשיאת נשק שלא כדין – עונש מאסר של 30 חודשים, מתוכם ירצה 18 חודשי מאסר בפועל והיתרה על תנאי, שלא יבצע עבירה בניגוד לסעיף 144 לחוק העונשין תוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר; בגין שתי העבירות של כניסה ושהיה בישראל שלא כחוק – עונש מאסר של שישה חודשים, מתוכם ירצה 3 חודשי מאסר בפועל והיתרה על תנאי, שלא יבצע עבירה בניגוד לחוק הכניסה לישראל תוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר. נקבע, כי עונשי המאסר ירוצו במצטבר באופן שבסך הכל ירצה המערער עונש מאסר בפועל של 21 חודשים. 2. כתב האישום המתוקן בו הורשע המערער כולל שני אישומים. האישום הראשון מפרט כי לפני מספר שנים רכש המערער, שהינו תושב האזור, אקדח והחזיקו מבלי שקיבל לכך רשות על פי דין. בחודש ינואר 2006 נשא את האקדח ובו 9 כדורים מביתו בבית חנינא ועד לבית החולים מוקסד בירושלים, מבלי שיש בידו רשות על פי דין לשאתו או להובילו ותוך שהוא נכנס ושוהה בישראל שלא כדין. באישום השני הורשע המערער בכך שבחודש ספטמבר 2005 נכנס לישראל שלא כדין תוך עקיפת מחסום הכניסה הדרומי למחנה הפליטים שועפט. 3. בגזר הדין הביא בית המשפט המחוזי בחשבון את הנסיבות המיוחדות של ביצוע העבירה: זמן קצר קודם לכן נפרץ בית אחיו של המערער ונגנבו ממנו תכשיטים וכספת ובה כסף רב. הוגשה תלונה למשטרה וכן פורסמה בשכונת מגוריהם, בית חנינא, הודעה של האח לפיה יוענק פרס למי שיסייע באיתור הרכוש הגנוב. לאחר מספר ימים התקשר אליו אדם (להלן: המתווך) ומסר כי יש בידו מידע על הגניבה, אותו ימסור תמורת 10,000 דינר ירדני. על פי הנחיית המתווך הגיע האח אל בית החולים אוגוסטה ויקטוריה בירושלים, ושם הונחה להגיע אל בית החולים מוקסד. בהגיעו לשם הודרך בטלפון הנייד היכן להניח את שקית הכסף. המערער התלווה לאחיו ברכב נפרד, ולטענתו, על מנת להגן על עצמו מפני המתווך או הגנבים, הצטייד באקדח שהיה ברשותו. הוא נתפס ליד בית החולים מוקסד כשהאקדח עמו ובו מחסנית ותשעה כדורים. לא היה חולק על כך שהאקדח והכדורים היו תקינים ואפשרו ירי ועל כך שלא נעשה שימוש באקדח למעט יריה בודדת זמן רב קודם לכן לצורך בדיקת תקינות הנשק. בית המשפט המחוזי סבר, כי המניע הפנימי הסובייקטיבי של המערער בביצוע העבירות אכן היה רצון לסייע לאחיו כדי להשיב לידיו את כספי השוד. עם זאת, בית המשפט הדגיש כי בדברי המערער ואחיו לא נמצא הסבר מדוע הם לא הודיעו למשטרה על שיחת הטלפון עם המתווך, על מנת שהיא תהא פעילה במפגש, אלא בחרו לפעול באופן עצמאי שיש בו סיכון לציבור, בעיקר נוכח חוסר מיומנותו של המערער בשימוש באקדח. בית המשפט סבר עוד כי לשיקול של הרתעת הרבים מנשיאת נשק חם בציבור אין משקל מכריע במקרה זה נוכח הנסיבות המיוחדות של החזקת האקדח, ועם זאת, במכלול השיקולים – וביניהם: חומרת העבירה כפי שמשקף העונש שנקבע בגינה בחוק, הנסיבות המיוחדות של המקרה, הרקע של המערער, מצבו המשפחתי, עברו הפלילי והסיכון הטמון בהחזקת הנשק - קבע כי יש להטיל עליו עונש מאסר בפועל, אולם אין למצות עמו את הדין בשל הנסיבות המיוחדות של החזקת האקדח, ועל כן גזר עליו את העונש כאמור. הערעור שבפנינו מופנה נגד חומרת העונש. 4. מספר טענות בפי המערער. ראשית, טוען הוא, בית המשפט קמא נתן משקל יתר לנימוקים לחומרה, בעוד לא ניתן המשקל הראוי לשיקולים לקולא. לדבריו, היה על בית המשפט המחוזי – בהתחשב בקביעותיו לפיהן המניע לנשיאת הנשק היה רצון לסייע לאחיו למצוא את הכספים שנגנבו ולא לצורך ביצוע עבירה פלילית וכי נשיאת הנשק נועדה להגנה עצמית מפני עימות צפוי עם המתווך או הגנבים, ובשים לב להודאתו בכתב האישום בהזדמנות הראשונה ולחרטה שהביע – לגזור עליו עונש קל יותר, מאחר שאין מדובר בעבירה של נשיאת נשק ברף הגבוה של החומרה. המערער סבור עוד כי ניתן משקל יתר לעברו הפלילי. לעניין זה טוען הוא כי הרשעתו האחרונה היא משנת 2002. מאז הוא שב לדרך הישר והוא חי חיים נורמטיביים - עובד עם אחיו ומפרנס את משפחתו המונה שתי נשים ותשעה ילדים. בנוסף טוען הוא כי חלק נכבד מעברו הפלילי הוא בעבירות של כניסה לישראל שלא כחוק, על רקע היותו נשוי לתושבת בית חנינא ואב לשני ילדים, אשר הגיש בקשה לאיחוד משפחות בישראל. הוא סבור כי היה על בית המשפט המחוזי להיעתר לבקשת ההגנה להגיש תסקיר שירות המבחן בעניינו. היותו תושב שטחים, הוא טוען, אינה צריכה לעמוד לו לרועץ וגם אם אין באפשרות שירות המבחן להציע עבורו אפשרויות טיפוליות, הרי שתסקיר ישפוך אור על נסיבותיו האישיות ועל כך ששיקם את חייו ויתייחס למשבר הנפשי בו הוא שרוי בעקבות המעצר. המערער מלין גם על כך שבית המשפט הורה כי עונשי המאסר שהוטלו עליו ירוצו במצטבר זה לזה בעוד הכלל הוא של חפיפת עונשים, וטוען כי העונש חסר תקדים בחומרתו. 5. בא כוח המדינה עומד בטיעונו על החומרה שבנשיאת הנשק ועל כך שהיה על המערער לפנות למשטרה אם חשש מעימות עם הגנבים. תחת זאת בחר לקחת החוק לידיו ולטפל בעניין עם אחיו ללא עזרתן של רשויות החוק. הוא מפנה לעברו הפלילי של המערער ולכך שהרשעתו בשהיה בלתי חוקית באה זמן קצר בלבד לאחר שפג עונש מאסר על תנאי שהיה תלוי ועומד נגדו. 6. דין הערעור להידחות. סעיף 144 לחוק העונשין פורס קשת של עבירות בנשק. בהתייחס לעבירה של נשיאת נשק ללא רשות על פי דין נעשה בעבר ניסיון לסווג לקטגוריות את המקרים השונים בהם יכולה העבירה להיעבר בהתאם למידת חומרתן (ב"ש 625/82 אבו מוך נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (3) 668 (1982). להלן: עניין אבו מוך). בעניין אבו מוך הובא סיווג זה אמנם במסגרת הדיון בערר על מעצר עד תום ההליכים, אולם דומני כי אין יסוד ממשי להבחנה בין ההליך העיקרי לבין הליכי המעצר לעניין זה. יחד עם זאת, לטעמי, אין להתייחס לסיווג זה כנוקשה ומחייב אלא ככלי מסייע, בעיקר משום שהמציאות מזמנת מקרים שאינם נכנסים בהכרח תחת קורת הגג של מי מהקטגוריות שפורטו בעניין אבו מוך, והמקרה שבפנינו יעיד. מכל מקום, נראה כי אין חולק כי הענישה בעבירות אלה צריכה לבטא את הסיכון הפוטנציאלי הטמון בכך שנשק מוחזק שלא כדין על ידי מי שלא עבר את הבדיקות המקדמיות למתן רישיון לנשיאת נשק, לא הוכשר לשימוש בנשק וממילא גם מוחזק כמי שאינו מיומן בו. הקטגוריות שצוינו בעניין אבו מוך מבחינות בין מקרים שונים בהתאם לחומרתם ואולם לטעמי יש ליתן משקל בכל מקרה לסיכון הגלום בכך שנשק בעל פוטנציאל קטילה מוחזק מבלי שיש עליו ועל בעליו פיקוח מוסדר של הרשויות, כאשר המחזיק נתון תמיד לסיכון שיתפתה לעשות שימוש בנשק, ולו ברגעי לחץ ופחד. סיכון זה שנשקף לציבור צריך להילקח בחשבון על ידי כל מי שמחזיק בידו נשק שלא כדין - גם אם אין הנשק מוחזק למטרת ביצוען של עבירות אחרות. בנוסף, "בין היתר, ייתן בית המשפט דעתו לסוג הנשק המוחזק שלא כדין, לכמותו, לתכלית שלשמה הוא מוחזק ולסכנה המוחשית שיעשה בו שימוש (ע"פ 1332/04 מדינת ישראל נ' פס, פ"ד נח (5) 541, 544 (2004)). ומן הכלל אל הפרט. אכן, הנסיבות של נשיאת הנשק במקרה זה אינן מציבות את האירוע ברף הגבוה והחמור של מגוון התרחישים בהם עשויה העבירה להתבצע. ויחד עם זאת, כפי שציין בית המשפט המחוזי, עצם נשיאת נשק חם בציבור שלא כדין, ובפרט על ידי אדם בלתי מיומן החושש כי ימצא עצמו במצב בו ייאלץ להגיב לתקיפה או לאיום אפשריים, יש בה סיכון לשלום הציבור ולביטחונו. המערער נעצר אמנם בסמוך לבית החולים, בטרם הבחין ככל הנראה במתווך או בגנבים, אולם אין לדעת כיצד היה האירוע מתפתח אלמלא נעצר. נוסיף, כי לטעמנו דווקא בהיבט זה ראוי לענישה לבטא גם פן של הרתעת הרבים – הרתעת מי שאינו נושא נשק ברישיון מלהלך כשהוא נושא הנשק בשל הסיכון הטמון בכך לציבור. פן נוסף שיינתן לו ביטוי במקרה זה הינו בחירתו של המערער לפעול בעצמו, על דעת עצמו, תחת שיפנה אל הגורם המוסמך ובעל הכלים לטפל במקרים מעין אלה – משטרת ישראל. אשר לטענותיו של המערער לעניין עברו הפלילי והמשקל שניתן לו. לעברו הפלילי של נאשם יש כמובן משקל של ממש בגזירת העונש. עברו הפלילי של המערער מגוון ואינו נובע אך מכניסותיו ללא היתר כדין לישראל. בנוסף, אין בידנו לקבל טענתו של המערער כי אין לייחס משקל של ממש לעברה זו בשל היות בעל משפחה בישראל. אכן, רצונו של המערער לשהות עם בני משפחתו בישראל מובן וברור. ואולם, העותר הינו תושב האיזור ואין בידו היתר שהיה בישראל. נסיבותיו האישיות אינן יכולות לפעול בהקשר זה לזכותו, אחרת יעשה פלסתר דבר המחוקק בכל האמור בהיבט העונשי של תופעת השהיה שלא כדין בישראל. גם בטרונייתו של המערער על כך שבית המשפט לא נעתר לבקשת הסנגור להזמין תסקיר שירות המבחן בעניינו לא מצאנו ממש. לבית המשפט שיקול הדעת בעניין, ובפרט מקום שאין נשקלות חלופות טיפוליות. מאמציו של המערער להשתקם נלקחו בחשבון וניתן להם המשקל המתאים לטעמנו בגזירת הדין. לעניין הטענה נגד צבירת עונשי המאסר בפועל שהוטלו על המערער, אנו דוחות אף טענה זו. בהתאם לסעיף 45(א) לחוק: "מי שנידון במשפט אחד לענשי מאסר בשל עבירות שונות, ולא הורה בית המשפט שישאם, כולם או מקצתם, בזה אחר זה, לא ישא אלא את עונש המאסר של התקופה הארוכה ביותר". כלל החפיפה מקום בו נדון אדם לעונשי מאסר בשל עבירות שונות במשפט אחד חל אם כן אך אם לא הורה בית המשפט כי ישאם בזה אחר זה (וראו לעניין זה: ע"פ 4517/04 מסרואה נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(1) 2936). הוראתו של בית המשפט בעניינו של המערער ברורה היא ולא ראינו להתערב בה. סיכומם של דברים, בית המשפט המחוזי הביא בחשבון את מכלול השיקולים הצריכים לעניין ולא מצאנו כי האיזון שערך ביניהם מצדיק התערבותנו. הערעור נדחה. ניתן היום, ט"ז באב תשס"ו (10.8.06). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06033000_B01.docלח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il