רבקה טכנולוגיות בע"מ נ. שלומי טלמור

פסק-דין בתיק ע"א 3293/17 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3293/17 ע"א 6859/17 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט מ' מזוז המערערת בע"א 3293/17: רבקה טכנולוגיות בע"מ המערערת בע"א 6859/17: יעל מנואלה עידו נ ג ד המשיבים בע"א 3293/17 ובע"א 6859/17: 1. שלומי טלמור 2. טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ המשיבים הפורמליים בע"א 6859/17: חיים הורביץ ו-23 אח' ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 02.03.2017 בתיק תנג 041255-11-16, שניתן על ידי כב' השופטת ר. רונן ועל פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 02.07.2017 בתיק תנג 021067-02-17, שניתן על יד כב' השופטת ר. רונן בשם המערערת בע"א 3293/17: עו"ד דקל רם בשם המערערת בע"א 6859/17: עו"ד עידן איידן בשם המשיב 1: עו"ד יוקי שמש; עו"ד לידיה מנדלבאום בשם המשיבה 2: עו"ד אלקס הרטמן; עו"ד מנחם טולצ'ינסקי פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. השאלה המשפטית הניצבת בבסיס הערעורים המונחים לפנינו היא מה הוא הכלל אשר יכריע מי התובע שינהל תביעה נגזרת במקרה בו הוגשו מספר בקשות שונות, על ידי תובעים פוטנציאלים שונים. שלוש שאלות המשנה העיקריות שמתעוררות הן: א) עיתוי הבקשה: באיזו מידה יש להתחשב בכך שמבקש אחד הוא הראשון שהגיש את בקשתו. ב) סוג הבקשה: בהינתן כי יש משקל לעיתוי, האם יש נפקות לסוג הבקשה שהוגשה. לאמור, האם רק מועד הפניה לבית המשפט קובע, או גם סוג הפניה. טול מקרה בו פלוני הוא הראשון שפנה לבית המשפט בבקשה לגילוי מסמכים, ואילו אלמוני פנה אחריו לבית המשפט, אך הוא הראשון שהגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת. ג) איכות הבקשה: עד כמה יש להעניק משקל לתוכן הבקשות, איכותן, והשוני ביניהן, או שמא רק העיתוי קובע למשל. יוצא כי יש צורך לתת את הדעת לשלוש אמות מידה, ולקשר ביניהן – עיתוי, סוג ואיכות הבקשות. המסגרת הדיונית: שני ערעורים על החלטות המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב (תנ"ג 640-01-17 ותנ"ג 21067-02-17, כבוד השופטת ר' רונן), בגדרן נמחקו שתי בקשות לאישור תביעה נגזרת, אשר הוגשו על ידי המערערת בע"א 3293/17 רבקה טכנולוגיות בע"מ (להלן: רבקה), ועל ידי המערערת בע"א 6859/17 יעל מנואלה עידו (להלן: עידו). תחת זאת נקבע כי המשיב 1 (להלן: טלמור) ינהל את התביעה הנגזרת. הזהירות מתבקשת בהכרעה. באי כוח הצדדים לא הציגו הכרעה קודמת של בית משפט זה בדבר כללים מנחים בסוגיה. בית משפט קמא קבע, באופן המשקף את המגמה הכללית בבית המשפט המחוזיים בנושא, כי תינתן העדפה לבקשה הראשונה בזמן, אם כי לא בכל מקרה, והחריגה מסדר הגשת הבקשות תתקיים בהינתן שהבקשה המאוחרת מוסיפה נדבך משמעותי לתביעה. לעניין קביעת הראשון בזמן, נפסק כי יש מעמד שווה לבקשה לאישור תביעה נגזרת ולבקשה לגילוי מסמכים. עובדות 2. תיאור העובדות הובא בפירוט בהחלטות בית משפט קמא, ועל כן נביא בקיצור נמרץ רק את הדרוש לצורך הערעורים. מעשה בשלושה תובעים פוטנציאלים, המעוניינים להגיש תביעה נגזרת מטעם חברת טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (להלן: טבע) נגד נתבעים שונים אשר היו מעורבים בפרשת שחיתות בזיקה לטבע, על פי הנטען והנקבע בהליך פלילי נגדה. ביום 15.11.2016 הודיעה טבע לבורסה על ניהול מגעים לקראת הסדר פשרה עם הרשויות האמריקאיות, ועל הפרשת 520 מיליון דולר לטובת ההסדר הצפוי. יומיים לאחר מכן, ביום 17.11.2016 פנתה רבקה במכתב מקדים לטבע לפי סעיף 194(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: החוק), ביחס לאפשרות הגשת תביעה נגזרת ולגילוי מסמכים. באותו יום הגיש טלמור, בעל מניות, בקשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק. שלושה ימים לאחר מכן, פנתה עידו גם היא לחברה במכתב מקדים. כעבור כשבוע, ביום 28.11.2016 הגישה רבקה בקשה לבית המשפט לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק, כאשר לטענתה לא ידעה על בקשת טלמור. ביום 22.12.2016 הודיעה טבע כי היא מודה בכתבי האישום המפורטים שהוגשו באותו יום על ידי הרשויות האמריקאיות, וכי הושגה פשרה לפיה תשלם לרשויות 519 מיליון דולר. בהמשך לכך הגישה רבקה ביום 1.1.2017 בקשה לאישור תביעה נגזרת. שבוע אחריה הגישה עידו גם היא בקשה לאישור תביעה נגזרת. מבחינת הסדר הכרונולוגי של הבקשות שהוגשו לבית המשפט – ראשונה הוגשה על ידי טלמור בקשה לגילוי מסמכים, לאחר מכן הוגשה על ידי רבקה בקשה לאישור תביעה נגזרת, ואחרונה הוגשה על ידי עידו בקשה לאישור תביעה נגזרת. בקשות אלו ניצבו בפני בית משפט קמא, והוא הכריע כי מאחר שבקשתו הראשונה של טלמור איכותית, מבוססת ורצינית – היא העדיפה, וכי בקשותיהן של רבקה ועידו יימחקו. מכאן הערעורים. דיון והכרעה 3. אני סבור כי דין הערעורים להידחות. כפי שיוסבר להלן, דעתי היא כי הכלל הראוי לצורך הכרעה בין תובעים פוטנציאלים בתביעה נגזרת הוא כי העדיפות תינתן לראשון בזמן, אשר בקשתו מניחה תשתית ראייתית ראשונית לעמידה בתנאים לאישור תביעה נגזרת. לצורך כלל זה אין הבדל בין בקשה לגילוי מסמכים לבין בקשה לאישור תביעה נגזרת, כך שבקשה לגילוי מסמכים העומדת ברף הנדרש תהיה עדיפה אף על בקשה מאוחרת לאישור תביעה נגזרת. כמו כן, בקשה מאוחרת תיסוג בפני בקשה מוקדמת אשר עומדת ברף הנדרש של תשתית ראייתית ראשונית, אלא אם הבקשה המאוחרת תורמת לאיכות התביעה בכך שהיא מוסיפה נדבך משמעותי נוסף. ההכרעה בתחרות העיתוי שונה מהכרעה בתחרות האיכות. הראשונה עניינה בבחינה טכנית. האחרונה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, אשר ייבחן את התרומה הייחודית של הבקשה המאוחרת במכלול הנסיבות. על בית המשפט לשקול הן שיקולים הנוגעים לניהול ההליך הקונקרטי והצלחתו, והן מדיניות שיפוטית כללית, שעניינה שיקולים הנוגעים להוגנות ומערך התמריצים הניצב בפני תובעים פוטנציאלים בתביעות עתידיות. נפתח בתחנה הראשונה והמרכזית בגיבוש הכלל האמור, והיא כי הבקשה הראשונה בזמן עדיפה על בקשות מאוחרות. בהמשך נעבור לתחנה השנייה בה נבהיר מדוע מעמדה של בקשה לגילוי מסמכים לצורך כלל זה הינו שווה ערך למעמדה של בקשה לאישור תביעה נגזרת. בה בעת נעבור לתחנה השלישית, והיא מבחן איכות הבקשה. ודוקו, התחנה הראשונה עוסקת במבחן העיתוי, הוא הכלל המנחה. התחנה השנייה מעניקה מענה פורמלי לקביעת מי הוא הראשון. המענה הוא התור הנקבע בהגשת הבקשה הראשונה – תהא זו בקשה לגילוי מסמכים, תהא זו בקשה לאישור תביעה נגזרת. התחנה השלישית מציגה את הפרמטר של איכות הבקשה, בהתקיימו ניתן לגבור על מבחן העיתוי. התחנה הראשונה נמדדת על פי מבחן של זמן. התחנה השנייה קובעת כלל שאינו מבחין בין סוגי הבקשות – לגילוי או לאישור. התחנה השלישית בשונה מהתחנות הקודמות דורשת הפעלת שיקול דעת רחב, רגישות למקרה הנדון, ובחינת המדיניות המשפטית הראויה. 4. מנגנון התביעה הנגזרת נועד להבטיח את מימושה של זכות תביעה העומדת לחברה במצבים בהם ישנו חשש שמא החברה עצמה לא תממש אותה. טובת החברה היא העומדת בליבת המנגנון. ההסדר של תביעה נגזרת מהווה חריג לכלל אי-ההתערבות של בעל מניות בזכויות התביעה של החברה (לסקירת התפתחות החריגים לכלל זה במשפט הזר ראו: ע"א 726/74 מלונות נווה-ים של חוף ארסוף בע"מ נ' צבי כהן, פ"מ ל(2) 517 (1976)). זהו מנגנון משפטי ייחודי, אשר הינו הכרחי לצורך הגנה על האינטרסים של בעלי המניות בחברה, ובמקרים מסוימים אף של נושים (ציפורה כהן "התביעה הנגזרת בדין הישראלי: בחינה ביקורתית" קרית המשפט ו 77 (התשס"ו); יוסף גרוס חוק החברות החדש 327 (מהדורה רביעית, 2007); אירית חביב-סגל דיני חברות 686 (2007) (להלן: חביב-סגל); למצבים מסוימים בהם מנגנון זה אינו אפקטיבי ראו: אסף חמדני ושרון חנס "הגינות מלאה? בעלי שליטה, חובות הדירקטוריון וביקורת שיפוטית" משפט ועסקים ט 75, 109(תשס"ח); לשאלת הנושה הרשאי להגיש תביעה נגזרת ראו: רע"א 8259/17 צנציפר חברה ליבוא תרופות ומספוא בע"מ נ' א. דורי בניה בע"מ (18.1.2018)). על מנת למנוע שימוש לרעה במנגנון זה, נקבע הסדר דו-שלבי אשר לפיו יש לקבל תחילה את אישור בית המשפט, ורק לאחר מכן ניתן להגיש את התביעה הנגזרת. לאור אפשרויות פסיקת תגמול לתובע ושכר טרחת עורך-דינו, המעוגנות בסעיפים 200א ו-201 לחוק – כאשר ישנה הזדמנות מוצלחת להגשת תביעה נגזרת, עשויה מטבע הדברים להיווצר תחרות בין מספר תובעים פוטנציאלים. עת מוגשות מספר בקשות בנוגע לאותה עילת תביעה, נדרש בית המשפט להכריע מי העדיפה מבניהן. בהקשר זה יצוין כי במרבית המקרים בהם נדונה תחרות בין מספר תובעים פוטנציאלים בתביעה נגזרת, ההכרעה ביניהם נעשתה עוד טרם אושרה בקשה כלשהי לגילוי מסמכים או להגשת תביעה. הכרעה זו דומה במידה מסוימת לבחירה בין מספר תובעים פוטנציאלים בתובענה ייצוגית, אם כי אינה זהה. בעוד שחוק תובענות ייצוגיות הוא הוא המסדיר את סוגית הבחירה בין מספר תובעים פוטנציאלים – בנוגע לתביעות נגזרות לכאורה תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 הן המסדירות את הנושא (למשל ראו: תקנה 520 לעניין איחוד הליכים, ותקנה 100 לעניין מחיקה על הסף; וכן תנ"ג (ת"א) 815-09-13 לנואל נ' מאור, פס' 24 (14.4.2015) (להלן: לנואל)). אומנם תובענה ייצוגית ותביעה נגזרת מתאפיינות בדמיון בכך ששתיהן מהוות סוג של הליך קולקטיבי, שתכליתו להגן על אינטרסים של קבוצה באמצעות תובע אחד. אולם, במקרה של תובענה ייצוגית ההליך מתנהל באופן ישיר בשמם של בעלי המניות, וכך גם הסעד מגיע ישירות לכיסם, בעוד שבמקרה של תביעה נגזרת ההליך מתנהל בשם החברה, והסעד שנפסק עובר לקופתה (להשוואה בין ההליכים ראו חביב-סגל, 679). אף מבחינה מעשית ייתכנו הבדלים בין שני ההליכים, אף אם אינם משמעותיים. כך למשל סעיף 194 לחוק קובע חובת פניה מוקדמת לחברה לפני הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת (ביחס לחובת פנייה מוקדמת לפני הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית במישור המנהלי ראו: עע"מ 2978/13 מי הגליל תאגיד והביוב האזורי בע"מ נ' יונס (23.7.2015); במישור האזרחי ראו: הצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון – פניה מוקדמת), התשע"ו-2016). כמו כן סעיף 198א לחוק מאפשר לתובע הפוטנציאלי לבקש מבית המשפט להורות לחברה על גילוי מסמכים, בין אם לפני הגשת בקשה לאישור התביעה, ובין אם לאחריה (בפסיקה הוכרה אפשרות למתן צו לגילוי מסמכים גם בתובענה ייצוגית, ראו: רע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס, פ"ד נז(4) 513 (2003)). נכון לעת הזו אף לא קיים פנקס לרישום תביעות נגזרות, כמו זה המתנהל בנוגע לתובענות ייצוגיות, אם כי ייתכן שפנקס כזה ינוהל גם לגבי תביעות נגזרות בעתיד הקרוב (ראו תקנה 24 לטיוטת תקנות החברות (הוראות לענין תביעה נגזרת והגנה נגזרת), התשע"ז-2017 (להלן: טיוטת תקנות תביעה נגזרת)). 5. המגמה המשתרשת בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, ובפרט במחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב, הינה החלת הכללים שנקבעו לגבי בחירת התובע בתובענות ייצוגיות – גם על תביעות נגזרות (עניין לנואל; תנ"ג (ת"א) 37867-03-15 אמיד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (25.6.2015); תנ"ג (ת"א) 4773-04-15 לייטקום (ישראל) בע"מ נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (25.6.2015); תנ"ג (ת"א) 17044-12-14 אהרוני נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (1.12.2015) (להלן: אהרוני); תנ"ג 19057-07-16 כימיקלים לישראל בע"מ נ' ברק (6.12.2016) (להלן: כימיקלים לישראל); תנ"ג (ת"א) 50055-06-17 דקל נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (24.10.2017) (להלן: דקל)). יצוין כי בפסיקה מוקדמת יותר נמנע בית המשפט המחוזי מרכז מהחלת כללי תובענות ייצוגיות בהקשר זה במקרה של תביעה נגזרת (ראו: תנ"ג (מרכז) 7500-07-10 רובין נ' אלתר (23.8.2010). סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 מקנה שיקול דעת רחב לבית המשפט בבואו להכריע בשאלת התובע שייבחר לניהול ההליך, ומאפשר לצרף את הבקשה המאוחרת למוקדמת, למחוק אחת מהן או את חלקה, ואף לצרף או להחליף את התובע המייצג או את בא כוחו. השיקול המרכזי המנחה הוא "כדי שענינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר". למרות שיקול הדעת הרחב שמקנה סעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות לבית המשפט, ניתן להבחין בהעדפה הניתנת למגיש הבקשה הראשון בכך שהדיון בבקשה המאוחרת יועבר לאותו בית משפט ומותב הדן בבקשה המוקדמת. כמו כן סעיף 7(ב)(2) קובע כי אם החל כבר הדיון בבקשה לאישור המוקדמת, החלפת המבקש או בא כוחו בבקשה המוקדמת תיעשה רק אם בית המשפט "שוכנע שהדבר דרוש כדי שענינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר" (ראו למשל: ע"א 5503/11 דבח נ' דינרי, בפס' 3 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (18.1.2012)). 6. ישנם מספר נימוקים מהותיים להעדפת המבקש הראשון. ראשית, הוגן יותר לאשר את ניהול ההליך לתובע אשר חשף ראשון את הפרשה, ואף ייתכן שהשקיע מאמצעים בחקירה ובבירור העילה. בהקשר זה ישנה גם תועלת במניעת העתקות מתוך הבקשה הראשונה שהוגשה. שנית, מדובר בכלל פשוט וקל ליישום. שלישית, כלל זה יוצר יציבות בדמות מצג ברור כלפי תובעים עתידיים אשר יימנעו מהגשת בקשות נוספות לאחר שהחל ההליך, באופן אשר יחסוך זמן שיפוטי ויאותת לתובעים עתידיים כי נסגר השער להגשת בקשות בנוגע לאותה פרשה (בהקשר של תביעה נגזרת נימוקים אלו הוצגו על ידי כבוד השופטת ר' רונן בעניין אמיד, פס' 18; בייחס לתובענות ייצוגיות ראו: ת"צ (ת"א) 55750-07-14 ריטבלט נ' א. דורי בניה בע"מ, פס' 41 (9.11.2014); ת"צ (מרכז) 20046-02-2 סטורזי נ' הוט – מערכות תקשורת בע"מ, פס' 9 (13.9.2012); לחסרונותיו של כלל "הראשון קודם" בתובענות ייצוגיות ראו: חמי בן-נון וטל חבקין "היש להטיל על תובע נטל לפנות לנתבע לפני הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית?" עלי משפט יב 7, 17 (התשע"ו)). אומנם מבקש מאוחר עשוי לכלול בכתב תביעתו עובדות נוספות המתגלות בשלב מאוחר יותר, אך אין מניעה כי המבקש הראשון יוכל לתקן את כתב התביעה במקרים מסוימים ולהוסיף עובדות חדשות (ראו את הפסיקה, מהעת האחרונה שם נקבע כי גם לאחר אישור תביעה נגזרת יכול התובע לתקן את כתב התביעה ולהוסיף עובדות התומכות בעילות שכבר אושרו בכפוף לשיקולים מנחים: רע"א 3130/17 לבייב נ' כהן (11.12.2017)). עיקרו של דבר, ישנה חשיבות לשיקולי ההגינות, מעשיות, ויציבות במנגנון. השילוב ביניהם רק מחזק את חשיבותו של כל אחד מהם בנפרד. השיקולים המשולבים מעצבים תוכן, פרשנות, ואף בלמים לכלל הראשון קודם. אין פירוש הכלל שניתן להגיש בקשה חפוזה ובלתי מבוססת רק על מנת לקנות מקום בתור (ראו עניין כימיקלים לישראל). במקרים כאלו מובן ונכון שעל בית המשפט להעדיף את הבקשה המאוחרת, אשר הינה הראשונה העומדת ברף הנדרש. ראו בעניין זה את הדברים הבאים: "ככלל, יש להעניק משקל – ולפעמים משקל רב – בהכרעה מעין זו, לגורם אשר הגיש ראשון את בקשתו לעומת המבקשים האחרים. ואולם, כלל זה אינו מכריע בכל מקרה. כלל נוסף הוא כי הגשת הבקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת מוקדם מדי ובטרם מיצוי ההליכים, תפעל נגד מי שמיהר להגיש ראשון. אין לעודד מירוץ מלאכותי כדי לזכות להיות הגורם שינהל את הליך התביעה הנגזרת." (ע"א 5967/15 לייטקום (ישראל) בע"מ נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, בפס' 1 לפסק דיני (12.1.2016)). יצוין כי בסעיף 5 לטיוטת תקנות תביעה נגזרת אומץ הסדר זהה לזה שנקבע בסעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות – הסדר המטה את הכף מעט לטובת המבקש הראשון, אם כי מותיר שיקול דעת רחב לבית המשפט (ראו סעיף 5(ג)(2) לטיוטת התקנות). תקנות אלו, אף אם יאושרו, עדיין יותירו את שאלת הפעלת שיקול דעתו של בית המשפט בבואו להכריע בין מספר תובעים מתחרים, ועל כן הבניית שיקול הדעת בנושא זה תהיה נחוצה גם כאשר יותקנו התקנות. לאור הנימוקים לעיל, אני סבור כי כלל "הראשון קודם" הוא אכן קנה מידה ראוי בהכרעה בין מספר תובעים פוטנציאלים בתביעה נגזרת. לזמן יש משקל. כך בבחירה בין שווים, וכך בבחירה בין שאינם שווים. השאלה היא האם כך תמיד? לאמור, מטעמי יעילות ועידודה, הקלה באיתור הזוכה בתחרות, ואף הכרה בעובדה שהקודם תפס מקום – נכון להעניק משקל ממשי לכלל "הראשון קודם". נותרה השאלה האם נכון להפוך כלל זה לכלל בלעדי. נראה שכשם שהתעלמות משיקול הקדימות בזמן אינה ראויה, כך גם לא ראוי להתעלם מכל שיקול אחר בכל מצב. 7. כאן נכנס השיקול של איכות הבקשה. כאמור, זוהי התחנה השלישית. טרם נדרש לה, ולייתר דיוק על מנת להידרש לה, ולאחר שקבענו כי כלל הראשון בזמן מקובל בהליך של תביעה נגזרת, ניסע תחילה לתחנה השנייה היא סוג הבקשה. לאחר הדיון בתחנה זו, ועל פי תוצאותיה, נעבור לתחנה השלישית, היא כאמור איכות הבקשה. הדיון בתחנה הראשונה – עיתוי הבקשה – הניב את התוצאה שיש להכיר בכלל של "הראשון קודם". ודוקו, זהו כלל שאינו שולל את היוצא מהכלל כפי שיובהר בתחנה השלישית. אך קודם לכן, יש לשאול האם לצורך קביעת זהות הראשון, כל הבקשות שוות? דהיינו, בתחנה השנייה – סוג הבקשה – נבחנת הסוגיה האם לצורך עמידה בכלל "הראשון קודם", בקשה לגילוי מסמכים הינה בעלת מעמד שווה לבקשה לאישור תביעה נגזרת. הכרעה בשאלה זו נחוצה בענייננו שכן למשל אם מעמדן אינו שווה, בקשתה של רבקה עשויה לגבור. כלומר, טלמור הגיש ראשון בקשה לגילוי מסמכים, ורבקה הגישה לאחריו בקשה לאישור תביעה נגזרת. האם טלמור עודנו נחשב הראשון? או האם עליו לסגת ממקומו לטובת רבקה, שהיא הראשונה שהגישה בקשה לאישור תביעה נגזרת? מנגנון גילוי המסמכים טרם הגשת התביעה הינו בגדר חריג. למשל בהליך אזרחי רגיל, גילוי מסמכים מהווה שלב לאחר הגשת כתבי טענות הצדדים, ובעקבותיהם (תקנה 112 לתקנות סדר הדין האזרחי). החריג של גילוי מסמכים טרם הגשת התביעה, ואף טרם בקשה לאישור תביעה, בא לעולמנו במסגרת תיקון מס' 16 לחוק החברות, כאשר תכליתו היא להתגבר על הקושי העומד בפני התובע הפוטנציאלי אשר צפוי לנהל תביעה שאינה תביעתו, אלא הינה תביעת החברה (ראו דברי ההסבר לסעיף 17 בהצעת חוק החברות (תיקון מס' 12) (ייעול הממשל התאגידי), התש"ע-2010; עוד טרם תיקון 16 הוכרה אפשרות זו בפסיקה ברע"א 11126/08 לבייב נ' רפאלי (7.5.2009)). מצד אחד, התובע הנגזר מצוי בערפל ועל כן יש לסייע לו. מצד שני, יש רצון למנוע תביעות ובקשות סרק. התכלית היא לאפשר הגשת תביעות נגזרות במקרים המתאימים כדי להגן על טובת החברה. מאותו הכיוון אין ליצור הסדר בו ניתן להגיש בקשה לגילוי מסמכים בכל עניין ללא שום תשתית לבסס בקשה זו. לכן, על מנת שלא ייעשה שימוש לרעה במנגנון זה, נקבע בסעיף 198א לחוק כי על מבקש המסמכים להניח תשתית ראייתית ראשונית לכך שהוא עומד בדרישות לאישור תביעה נגזרת. עם זאת נפסק לאחרונה כי יש לגלות גמישות לגבי הוספת ראיות בשלב הבקשה לגילוי מסמכים (ראו: רע"א 5403/17 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' חברת כימיקלים לישראל בע"מ, פס' 21 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (5.12.2017)). כבר נקבע כי התשתית הראייתית האמורה צריכה להיות מוצגת על ידי המבקש, כתנאי לקבלת המסמכים. אין להסתפק ב"תקוות דייג" שהמסמכים המבוקשים הם אלו שיספקו את הסחורה הראייתית בדיעבד. הנטל נופל מזה הנדרש לאישור התביעה, אך הוא אינו עניין של מה-בכך: " בכל הנוגע לבקשה לגילוי ועיון במסמכים מכוח סעיף 198א, אין די ברלוונטיות המסמכים או בחיוניותם להליך. תנאי נפרד והכרחי הוא קיומה של תשתית ראייתית ראשונית שהעמיד המבקש. אמנם, אין לדקדק יתר על המידה עם המבקש גילוי מסמכים לפי סעיף 198א, והרף הראייתי הנדרש ממנו בשלב מקדמי זה הוא נמוך יותר מזה שנדרש ממנו בשלבים מתקדמים יותר של ההליך (ראו: עניין אינטרקולוני, בפסקה 64). ואולם – עדיין רף הוא, משוכה שעליו לצלוח. במיוחד כך מקום שהבקשה מוגשת לפני ולצורך הגשת בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת, מהטעמים שתוארו לעיל." (רע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' נשר, פס' 10 להחלטתי (6.5.2015)). נראה כי ההצדקות לכלל הנותן עדיפות לראשון בזמן מתקיימות גם כאשר עסקינן בבקשה לגילוי מסמכים, ולא רק בבקשה לאישור תביעה נגזרת. יתרונה המרכזי של הבקשה לאישור תביעה נגזרת בהקשר זה הוא הרף הראייתי הגבוה יותר בו נדרש המבקש לעמוד על מנת שבקשתו תאושר. ברם, כאשר נדרש בית המשפט להכריע מי התובע שינהל את ההליך – אין הוא נדרש להכריע האם אותו תובע כבר עומד בתנאים הדרושים לאישור התביעה. מצויים אנו במישור אחר של תחרות בין התובעים הפוטנציאלים, בו השיקולים המרכזיים הם הרצון למנוע הגשת בקשות לקוניות ובלתי מבוססות לאישור תביעה נגזרת, ותגמול התובע הראשון שחשף את עילת התביעה. יתרה מכך, יש אף יתרון בקביעה שבקשה מתאימה לגילוי מסמכים תגבר על תובעים פוטנציאלים מאוחרים. כלל כזה מאפשר להגיש את הבקשה לאישור תביעה נגזרת בצורה מבוססת ומעמיקה יותר, לאחר קבלת המסמכים הדרושים מהחברה, בלי לחשוש מפני תובע אחר שיגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת (ראו בהקשר זה: עניין אהרוני, פס' 4; עניין דקל, פס' 24). כלל זה אף תואם את היותה של החלטה בבקשה לגילוי מסמכים החלטת ביניים בהליך האזרחי, אשר הערעור עליה יעשה ברשות ולא בזכות (רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, פס' 7 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (27.8.2014)). מאחר שענייננו עוסק בתביעה נגזרת, אין צורך לדון בשאלה האם ראוי שכלל זה, לפיו בקשה מוקדמת לגילוי מסמכים עשויה לגבור על בקשה מאוחרת לאישור תביעה, יחול גם לגבי בקשה לגילוי מסמכים במסגרת הליך של תובענה ייצוגית. 8. נעבור לתחנה השלישית – איכות הבקשה – בה נשאלת השאלה מה הדין כאשר בקשה מאוחרת עולה באיכותה על בקשה מוקדמת? התשובה לכך אינה חד משמעית. דהיינו, לפעמים התשובה תהיה בשלילה, ולפעמים בחיוב. עיונית, יש להימנע מהקצוות. אין ליצור מצב שבתחרות בין איכות הבקשות, ידו של המגיש קודם תהיה על העליונה תמיד, כשם שאין ליצור מצב לפיו שיקול העיתוי יימחק מפרק השיקולים, ויהפוך לכלל שאינו רלוונטי. הצגנו לעיל את הנימוקים להעדפת הראשון בזמן. אך ביסוד העניין עומדת טובת החברה. אם זהו היסוד, איכות שאיננה משמעותית, ופער שאינו גדול, אין בהם להצדיק את ביטול הבכורה למבקש הראשון. מסקנה זו נסובה גם סביב שיקולים מעשיים. אין זו מלאכה קלה לכמת פער בין טוב, למעט יותר טוב, וייתכן אף שלכל אחת מהבקשות יש יתרון אחר. על כן יש להוכיח כי הפער משמעותי, או למצער מדבר בעד עצמו בקול רם. מבחינה מעשית אין לשכוח כי לעיתים משווים בין תפוחים ותפוזים, דהיינו בין בקשה לגילוי מסמכים לבין בקשה לאישור תביעה נגזרת. אין לראות בבקשה לאישור התביעה כמכילה נדבך נוסף, רק מעצם היותה בקשה מסוג זה, אם הבקשה לגילוי מסמכים מגשימה את טובת החברה. כלומר אין לבטל את הכלל שקבענו בתחנה השנייה, לפיו הסוג אינו משנה, בדרך של הוספה אוטומטית של נדבך במקרה של בקשה לאישור נגזרת. אולם, במקרה בו אכן יש בבקשה המאוחרת תרומה ייחודית כגון נדבך משמעותי נוסף – העדפתה עשויה להתיישב עם טובת החברה. הראשון בזמן תופס מקום בתור, אך התפיסה איננה חלוטה. מבקש ראשון יכול לאבד את מקומו אם גורם מאוחר יותר הגיש בקשה המוסיפה נדבך משמעותי נוסף, על פי שיקול דעתו של בית המשפט. טרם אתייחס לטיב שיקול הדעת המוענק לבית המשפט, יצוין כי הנפסק לעיל מתיישב עם פסיקת בתי המשפט המחוזיים בשנים האחרונות. כך למשל מההחלטה בעניין לנואל עולה כי בקשה מאוחרת אשר תוסיף נדבך מהותי, ייחודי ומשמעותי עשויה לגבור על בקשה קודמת, אף שבאותו מקרה הבקשה הקודמת גברה: בקשות אשר כוללות "שיפור" כלשהו לעומת הבקשה לאישור הראשונה (כדוגמת משיבים נוספים, עילה נוספת, נזק שולי נוסף וכו') לא יתקבלו על ידי בית המשפט, אלא אם יש בהן כדי להוסיף נדבך מהותי, ייחודי ומשמעותי על הבקשות לאישור שהוגשו קודם לכן. (עניין לנואל, פס' 32 להחלטת כבוד השופט ח' כבוב). על דברים אלו חזרה כבוד השופטת ד' קרת-מאיר בעניין אהרוני שעסק בהשוואה בין בקשה מוקדמת לגילוי מסמכים לבין בקשה מאוחרת לאישור תביעה נגזרת (בעמ' 19 להחלטה). בעניין זה ניתנה עדיפות לבקשה המוקדמת לגילוי מסמכים בתנאי שהיא תאושר ותוגש בקשה לאישור תביעה נגזרת על ידי אותו תובע. לאחרונה חזר כבוד השופט ח' כבוב על גישה זו, אם כי גם פה בפועל לא ניתנה עדיפות לבקשות המאוחרות: משמע, הכלל הוא כי ב"תחרות" בין שתי בקשות לאישור תביעות נגזרות יש ליתן עדיפות לבקשה הראשונה בזמן. סטייה מכלל זה תהא בנסיבות חריגות בהן הבקשה המאוחרת בזמן מוסיפה נדבך מהותי ומשמעותי על הבקשה לאישור הקודמת או שהיא מבוססת ואיכותית יותר מהבקשה הראשונה באופן משמעותי. (עניין דקל, פס' 26) 9. כאמור, לטעמי ראוי הוא הכלל המוצע בפרשות לנואל, אהרוני ודקל, המותיר פתח להגשת בקשות נוספות על ידי אחרים, אך זאת במשורה ובמקרים המתאימים לכך בלבד. אולם הייתי מוסיף נדבך נוסף למבחן "הנדבך הנוסף". המיקוד הוא בהיקף שיקול הדעת של בית המשפט. אף שהיקף זה רחב הוא, ישנם לגישתי שני עקרונות המנחים את בית המשפט בבואו להכריע האם להעדיף את הבקשה המאוחרת שהוגשה. העיקרון הראשון הוא טובת החברה במקרה הקונקרטי. משמעותו היא שעל בית המשפט לבחון האם ניהול ההליך על ידי המבקש המאוחר תקדם את טובת החברה באופן משמעותי, לעומת המבקש הראשון. המקרה הבודד אינו ניצב לבדו, ועל כן העיקרון השני המנחה את בית המשפט הוא המדיניות השיפוטית הכללית הרצויה, ומערך התמריצים שיעמוד בפני תובעים פוטנציאלים עתידיים. כאן יש לבחון האם העדפת מבקש מאוחר בנסיבות המקרה, הוגנת היא, ולא תפגע בעתיד בתמריצי בעלי מניות, דירקטורים, ונושים – לפעול לחשיפת עילת תביעה, כאשר הם יהיו הראשונים. עשויות להיות עלויות בלתי מבוטלות עבור תובע פוטנציאלי לצורך זיהוי עילת תביעה בלתי מנוצלת של חברה, שנוצרה מסיבות כאלו ואחרות. נקודת המוצא היא שלאחר הגשת הבקשה הראשונה, המידע עליו התבססה, כבר נחשף מעצם הגשת הבקשה, וכעת כל בקשה מאוחרת שתוגש, תכלול לכל הפחות את הנסיבות בגינן הוגשה הבקשה הראשונה, ואף יותר מכך. על כן, העדפת בקשות מאוחרות ללא הצדקה מספקת – ואף הייתי מוסיף, ללא הרגישות הנדרשת – תפגע בתמריצים להגיש את הבקשה הראשונה. בבוא בית המשפט להכריע בין בקשות מתחרות לניהול ההליך, עליו לשקול ראשית את טובת החברה במקרה הנדון, אך לא להתעלם מהשלכות הכרעתו בתחרות על העתיד לבוא. כאמור, שיקול הדעת רחב הוא. לאחר שאמרנו כל זאת, נעבור לבחינת המקרה הקונקרטי בענייננו. מן הכלל אל הפרט 10. בתחנה הראשונה אומץ כלל "הראשון קודם", כאשר בענייננו מתעוררת שאלה מי הוא הראשון. טלמור הוא שהגיש ראשון בקשה לגילוי מסמכים. על פי תוצאת התחנה השנייה – בקשה לגילוי מסמכים הינה שוות ערך לבקשה לאישור תביעה נגזרת, מבחינת תפיסת מקום בתור לניהול ההליך. במובן זה בקשתה המאוחרת של רבקה לאישור תביעה נגזרת אינה עדיפה מבחינת העיתוי על בקשתו המוקדמת של טלמור לגילוי מסמכים. אם כן, על פי הניתוח לעיל, בקשתו של טלמור הינה עדיפה על פי כלל "הראשון קודם". לאחר שקבענו זאת, נכון לעיין בבקשות עצמן, כדי לעמוד במבט ראשון על איכות הבקשה המוקדמת של טלמור, וגם כדי להשוות אותה לבקשה המאוחרת של רבקה. בית המשפט נדרש לתת את דעתו לשאלה האם בקשתה של רבקה לאישור תביעה נגזרת, צריכה להיות עדיפה על בקשתו של טלמור בגדר חריג לכלל "הראשון קודם", מהטעם שאיכותה העודפת מצדיקה חריג זה. אני סבור כי התשובה לכך בשלילה. בית משפט קמא קבע כי הבקשה של טלמור "מבוססת, רצינית ויסודית" ועמדה זו מקובלת עלי. עוד נקבע כי הבקשה של רבקה רצינית גם היא, אך אין הצדקה מיוחדת להעדפתה על פני הבקשה הקודמת בזמן של טלמור. זאת משום שבקשת רבקה אינה מוסיפה נדבך נוסף כנדרש. בית המשפט המחוזי ערך הבחנה מעניינת וראויה, וציין כי המחלוקת היא בעניין של טקטיקה. הכוונה לשלב בו נכון יותר להגיש את הבקשה לאישור התביעה, ובאיזו מידה יש לבססה. נפסק כי בנסיבות העניין אין סיבה להעדיף בשלב זה טקטיקה אחת על רעותה. לא מצאתי כל סיבה להתערב בקביעות אלו. הן נשענות על נסיבות המקרה, ומדיניות שיפוטית רצויה. בקשתו של טלמור הינה מבוססת ורצינית דיה. בהתאם נדחתה כדין גם בקשתה המאוחרת עוד יותר של עידו לאישור תביעה נגזרת. מסקנת בית משפט קמא משתלבת עם טובת החברה. 11. לסיכום, דעתי היא כי דין הערעורים להידחות. זאת מהטעם שהכלל הראוי להכרעה בין בקשה מוקדמת לגילוי מסמכים, לבין בקשה מאוחרת לאישור תביעה נגזרת, הוא כי דין הבקשה המוקדמת לגבור. כלל זה צריך לחול כאשר אין הצדקה מיוחדת להעדפת הבקשה המאוחרת, לפי שיקול דעתו של בית המשפט. לפי כלל זה בקשתו של טלמור קודמת לשתי הבקשות המאוחרות של רבקה ועידו, ולא הוכח כי יש הצדקה להעניק למאוחרות מקום עדיף בתחרות על ניהול ההליך. הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעורים, ולחייב כל אחת מהמערערות בהוצאות משיב 1 בסך 15,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אני מסכים לפסק דינו המקיף והממצה של חברי השופט נ' הנדל. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: 1. אני מסכים. מקובלת עלי המפה שהיטיב לשרטט חברי השופט נ' הנדל, על סמך המגמה שנתגבשה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, ובה תאר את שלוש התחנות שעל בית המשפט לעבור במסעו-משׂאו לעבר קביעת זהותו של התובע הנגזר הפוטנציאלי, מבין המועמדים השונים. בשולי דבריו של חברי, אוסיף הערות ספורות שיתכן ויסייעו לבית המשפט בתחנה השלישית במסע – המחייבת הפעלת שיקול דעת – ברוח הדברים שציין חברי בפסקה 9 לפסק-דינו. 2. ענייננו מתמקד בצורך לאזן בין שניים: מחד גיסא, עלינו לתמרץ תובעים נגזרים פוטנציאליים לעשות כן לטובת החברה, לחקור ולדרוש, לחשוף אי-סדרים ואי-חוקיות; מאידך גיסא, אין לעודד תובעים פוטנציאליים להגיש בקשות בהולות ולא בשלות, רק על מנת 'לתפוס מקום בתור'. כפי שציין חברי, הבחירה במגיש הראשון – ככלל אצבע – היא ראויה לא רק משיקולי יעילות וודאות, אלא גם משום שהיא הוגנת כלפי חושף הפרשה. ברם, שיקול זה רלבנטי כאשר הגורם הראשון הוא אכן חושף הפרשה, אשר "השקיע מאמצים בחקירה ובבירור העילה", כלשון חברי בפסקה 6 לפסק הדין. אולם דומני שבתחום התובענות הנגזרות אנו עדים גם לבקשות ממין אחר, שבהן הפעילים בקשר לחשיפת הפרשה אינם בהכרח המבקשים, כי אם גורמי האכיפה השונים; במצבים אלו עולה חשש, שמייד עם היוודע בתקשורת דבר פתיחתה של חקירה, בירור וכיוצא באלו, ימהרו בעלי מניות להזדרז ולהגיש בקשות לאישור תובענה נגזרת, על מנת לזכות בגמול הנכסף. על מנת לבחון אם במקרה הקונקרטי ראוי לשנות מכלל האצבע ולהעדיף בקשה מאוחרת על פני מוקדמת, ראוי אפוא להבחין בין המצבים, שכן שיקולי ההוגנות עשויים להשתנות ממצב אחד למשנהו. 3. נקודה זו מובילה להערה נוספת. ההחלטה להשוות בין הגשת בקשה לאישור לבין הגשת בקשה לגילוי מסמכים – אינה נקייה מספקות אנליטיים. הרף הדרוש על מנת להעתר לכל אחת משתי הבקשות הללו, אינו זהה. מבחינה עיונית, תיתכן בקשה ראויה לגילוי מסמכים, אשר אינה עומדת באמות המידה לאישור בקשה לאישור תובענה נגזרת. ברמה העיונית גם יתכן, שלאור המסמכים שיתקבלו יחליט המבקש כי אין הצדקה להמשיך ולבקש לנהל תובענה נגזרת. מן העבר השני, מפת התמריצים מלמדת כי ראוי להשוות בין המצבים לעניין הקדימות בתור. הכלי של גילוי מסמכים במסגרת הליך תובענה נגזרת, כלי חשוב הוא. ראוי לתמרץ מבקשים לעשות בו שימוש במצבים המתאימים, ולבקש את מלוא המידע לפני הגשת הבקשה. תובעים אשר ידעו כי הגשת בקשה באופן של בקשה לגילוי מסמכים תעמוד להם לרועץ, עלולים לדלג על שלב זה ולהגיש בקשה לאישור, רק על מנת שלא ייתפס מקומם בתור. לפיכך, כלל האצבע צריך להורות על השוואה בין סוגי הבקשות לעניין הקדימות בתור – אולם במצבים אלו על בית המשפט לדקדק במיוחד בתחנה השלישית, ולוודא שאין הצדקה לשנות מכלל האצבע הזה. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ‏ג' בתשרי התשע"ט (‏12.9.2018). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 17032930_Z05.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il