עזבון המנוח אמין מנסור ז"ל נ. מדינת ישראל - משרד הביטחון

44 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3290/23 לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד השופטת יעל וילנר כבוד השופט יחיאל כשר המערערים: 1. עזבון המנוח אמין מנסור ז"ל 2. מנהאל אמין מנסור 3. מנסור אמין מנסור 4. שמס אמין מנסור 5. פאדל עבדללה מנסור 6. מאהר עבדללה מנסור 7. ג'בר עבדללה מנסור 8. מואפק עבדללה מנסור 9. עאמר עבדללה מנסור 10. החברה לשמירת נכסי א.מ.ב. נגד המשיב: מדינת ישראל – משרד הביטחון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט א' טובי), מיום 20.12.2022, ב-ת"א 8193-05-10 תאריך ישיבה: כ"ב בשבט התשפ"ד (1.2.2024) בשם המערערים: עו"ד אריאל פלביאן; עו"ד דניאל תרזי שוורץ בשם המשיב: עו"ד גיטל דמס גוטליב פסק-דין השופט יחיאל כשר: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט א' טובי), מיום 20.12.2022, ב-ת"א 8193-05-10. בפסק הדין נושא הערעור התקבלה באופן חלקי תביעתם של המערערים לסעדים כספיים, בגין טענתם לתפיסה שלא כדין של מקרקעיהם על-ידי מדינת ישראל – משרד הביטחון (להלן: משרד הביטחון). רקע הדברים בשנת 1954 חתם שר האוצר דאז, מר לוי אשכול ז"ל, על תעודת הפקעה לפי סעיף 2 לחוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), התשי"ג-1953 (להלן: תעודת ההפקעה), אשר מטרתה הייתה הרחבת המחנה הצבאי ג'למה. תעודת ההפקעה התייחסה לחטיבת שטח של 516 דונם, בגושים 17172, 17171 ו-17176, המצויים למרגלות הר הכרמל, לאורך כביש 70, בין צומת העמקים לקיבוץ יגור (להלן: שטח ההפקעה). למעלה מחמישים שנה מאוחר יותר, בשנת 2010, הגישו המערערים תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה, כנגד משרד הביטחון, ביחס לאותה הפקעה. בתביעתם, טענו המערערים כי הם משתייכים למשפחת מנסור, משפחת חקלאים המתפרנסת מזה למעלה מ-150 שנים מעיבוד מאות דונמים באזור ג'למה, בהם נכלל גם שטח ההפקעה. המערערים טענו כי מספר שנים עובר להגשת תביעתם, מחנה ג'למה פונה על-ידי צה"ל, ומאז אין כל שימוש או תכנון לעשות שימוש עתידי בשטח ההפקעה. על רקע זה, עתרו המערערים לביטול ההפקעה והערות האזהרה שנרשמו מכוחה. נוסף לכך, המערערים טענו כי במהלך תפיסת החזקה בשטח, שאירעה במסגרת ההפקעה, תפס משרד הביטחון שטח של עשרות דונמים ביתר, מעבר לשטח שנכלל בתעודת ההפקעה (להלן: שטח התפיסה ביתר). לטענת המערערים, דבר קיומה של התפיסה ביתר התגלה להם רק כשנה עובר להגשת תביעתם. זאת, כאשר במסגרת בדיקה שנערכה על-ידי מפקח מטעם העדה החרדית הממונה על גידולים חקלאיים (להלן: מפקח העדה החרדית), בדבר היקף השטח שעובד על-ידי המערערים בשנת 2008 (שהייתה שנת שמיטה), התברר כי היקף השטח עליו הצהירו המערערים כשטח המעובד על-ידיהם, גדול מהשטח המעובד על-ידיהם בפועל. על רקע זה, בתביעה שהגישו המערערים, הם עתרו גם לתשלום דמי שימוש ראויים עבור השנים בהן עשה משרד הביטחון שימוש שלא כדין בשטח התפיסה ביתר, ולחלופין לתשלום פיצויים בגין אבדן הכנסה מגידולים חקלאיים בשנים אלו, מאותו השטח. לצד ניהול ההליך דלעיל בבית משפט קמא, ביום 19.9.2011 הגישו המערערים, לבית משפט השלום בחיפה, תביעה לפינוי וסילוק ידו של משרד הביטחון משטח התפיסה ביתר. ביום 24.4.2013 ניתן פסק דינו של בית משפט השלום (השופט א' צ'יזיק), במסגרתו אושר הסכם פשרה שנכרת בין הצדדים, אשר קבע כי משרד הביטחון יפנה את שטח התפיסה ביתר עד ליום 15.10.2013 (להלן: הסכם הפשרה). להסכם הפשרה צורפה מפת מדידה אשר קבעה כי שטח התפיסה ביתר מתפרש על פני 52.683 דונם, וכי שטח זה מורכב משלוש חטיבות קרקע נפרדות: חטיבת הקרקע הראשונה כוללת חלקים מחלקות 15, 16, 19, 20, 23, 24, 31-26, ו-34 בגוש 17171, וחלקים מתוך חלקות 3, 4, 9, 10, 15 ו-24 בגוש 17172 (להלן: חטיבת הקרקע הראשונה); חטיבת הקרקע השנייה כוללת את חלקה 20 בגוש 17172, המהווה חלקה "כלואה" בין כביש 75 לבין בית המעצר "קישון" (להלן: חטיבת הקרקע השנייה); וחטיבת הקרקע השלישית כוללת את חלקה 28 בגוש 17172, המהווה חלק מהמדרון המזרחי של רכס הכרמל (להלן: חטיבת הקרקע השלישית). יצוין כי בין שלוש חטיבות הקרקע המרכיבות את שטח התפיסה ביתר, אין רציפות פיזית. לאחר שמשרד הביטחון פינה את שטח התפיסה ביתר בהתאם להסכם הפשרה, הגישו המערערים, לבית משפט קמא, ביום 11.11.2014, כתב תביעה מתוקן. בכתב התביעה המתוקן לא תבעו המערערים את הסעד שעניינו ביטול ההפקעה. המערערים טענו בכתב התביעה המתוקן, כי הם זכאים לדמי שימוש ראויים, ולחלופין לפיצויים בגין אבדן מגידולים חקלאים, החל משנת 1954 (השנה בה תפס משרד הביטחון את החזקה בשטח התפיסה ביתר), ועד למועד בו תושב לידיהם הקרקע שבשטח התפיסה ביתר, לאחר שיבוצעו עבודות להשיבה למצב בו הייתה עובר לתפיסתה על-ידי משרד הביטחון (להלן: פיצויים לעבר). את טענתם כי הם זכאים לפיצויים לעבר, החל משנת 1954, הגם שתביעתם הוגשה יותר מחמישים שנה לאחר מכן, ביקשו המערערים לבסס על החריגים הקבועים בסעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות). כך, המערערים טענו כי מאחר ששטח התפיסה ביתר קטן בהרבה משטח ההפקעה (כ-53 דונמים אל מול כ-500 דונמים), לא היה ביכולתם לגלות את דבר התפיסה ביתר, עד למועד בו נערך סיור מפקח העדה החרדית בשנת 2009. המערערים הוסיפו כי לגישתם לא היה עליהם לבחון האם השטח שתפס משרד הביטחון בעקבות ההפקעה עולה על זה שנכלל בתעודת ההפקעה, שכן משרד הביטחון הינו רשות מנהלית החבה בחובת הגינות מוגברת כלפי הציבור ואשר חלה לגביה חזקת התקינות המנהלית, כך שסביר היה להניח כי משרד הביטחון לא יפעל בניגוד לדין. לכן, לטענת המערערים, חל בנסיבות העניין החריג הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, שעניינו התיישנות שלא מדעת. המערערים הוסיפו וטענו כי התברר בדיעבד, שבשנת 1970 ערך משרד הביטחון מדידה של שטח ההפקעה, במסגרתה נתגלה לו דבר התפיסה ביתר. למרות זאת, משרד הביטחון נמנע מלגלות לבעלי הזכויות בשטח התפיסה ביתר על אודות התפיסה ביתר, עד למועד הגשת תביעת המערערים בשנת 2010. על רקע זה, נטען כי חל בנסיבות העניין החריג הקבוע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות, המשעה את מרוץ ההתיישנות בשל הטעיית התובע על-ידי הנתבע. בתוך כך, המערערים הגישו לבית משפט קמא חוות דעת שמאיות שהעריכו את דמי השימוש הראויים להם הם זכאים כעומדים על סך של 22,759,056 ש"ח (ככל שתתקבל טענתם לפיה יש למנות את תקופת השימוש החורג משנת 1954), ולחלופין על סך של 4,014,446 ש"ח (ככל שתדחה טענתם האמורה וייקבע כי הם זכאים לדמי שימוש אך בגין שבע השנים שקדמו להגשתם תביעתם); ואת זכאותם לפיצויים בגין אבדן הכנסה מגידולים חקלאיים כעומדת על סך של 21,344,520 ש"ח, ולחלופין על סך של 3,913,162 ש"ח, כתלות במועד ממנו ייקבע כי הם זכאים לפיצויים (החל משנת 1954 או רק עבור שבע השנים שקדמו להגשת התביעה). נוסף לפיצויים לעבר, המערערים טענו כי בשנים בהן הוחזקה הקרקע שבשטח התפיסה ביתר על-ידי משרד הביטחון, בוצעו בקרקע מספר פעולות שאינן מאפשרות לעשות בה שימוש חקלאי, ובהן ריסוס הקרקע בקוטלי עשבים, סלילת כבישים ודרכים, הידוק הקרקע על-ידי סיורים שערכו רכבי צה"ל בשטח הבסיס ושתילת עצי אקליפטוס ועצי אלון. על רקע זה, המערערים עתרו לחייב את משרד הביטחון בתשלום פיצויים בגין עלות הפעולות שתדרשנה לצורך השבת מצב הקרקע לקדמותו, אשר הוערכה על-ידי המערערים, בחוות דעת שמאית שהוגשה מטעמם, כעומדת על סך של 15,301,439 ש"ח (להלן: הפיצויים לעתיד). משרד הביטחון, מצדו, הכיר בזכאותם של המערערים לפיצויים בגין התפיסה ביתר. עם זאת, משרד הביטחון חלק על עמדת המערערים, בשלושה מישורים עיקריים: ראשית, משרד הביטחון טען כי המערערים זכאים לפיצויים לעבר רק עבור שבע השנים שקדמו להגשת התביעה (כלומר החל משנת 2003), ולא מהמועד בו נתפס השטח בשנת 1954. משרד הביטחון הטעים כי שטח התפיסה ביתר הוא שטח רחב היקף, אשר גודר על-ידי משרד הביטחון עם תפיסתו בשנת 1954. לכן, לטענת משרד הביטחון, חזקה על המערערים, כמי שמעידים על עצמם כחקלאים המכירים היטב את הקרקע, שהיה באפשרותם לגלות על דבר התפיסה ביתר כבר במועד תפיסת החזקה על-ידי משרד הביטחון, כך שלא חל בנסיבות העניין החריג הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות. משרד הביטחון הוסיף כי בשנת 1968 פנה המערער 5, מר פאדל עבדאללה מנסור (להלן: פאדל), במכתב אל משרד הביטחון, בו ציין פאדל כי נתגלה לו שמשרד הביטחון תפס 3,000 מ"ר מאדמותיו, שאינן נכללות בתעודת ההפקעה. על רקע זה, טען משרד הביטחון כי לא רק שהמערערים יכלו לדעת על דבר התפיסה ביתר בזמן אמת, אלא שלמעשה הם אכן ידעו על כך. מטעם זה ציין משרד הביטחון כי לעמדתו לא חל, בנסיבות העניין דנן, גם החריג הקבוע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות, תוך שציין כי טענת המערערים בהקשר זה מהווה הרחבת חזית אסורה, שכן היא לא נזכרה בכתב התביעה המתוקן שהוגש מטעמם, אלא נזכרה לראשונה בסיכומיהם. שנית, משרד הביטחון טען כי המערערים לא הוכיחו כי החזיקו בזכויות בכלל החלקות הנכללות בשטח החורג, ולכן הם זכאים לפיצויים רק ביחס לחלקות בהן הם רשומים כבעלים. משרד הביטחון עמד על כך שמתוך כלל שטח התפיסה ביתר, המערערים רשומים כבעלים בכ-35.38% מהשטח בלבד. לצורך ביסוס טענתם כי הם זכאים לפיצויים בגין כלל החלקות שנכללות בשטח התפיסה ביתר, צירפו המערערים, לתצהירו של המערער 2, מר מנהאל אמין מנסור (להלן: מנהאל), אסופת מסמכים שונים שלטענתם מבססים כי הזכויות בכלל החלקות האמורות הועברו אליהם בדרך זו או אחרת. ברם, לטענת משרד הביטחון, בכלל המסמכים הנ"ל נפלו פגמים שונים אשר אינם מאפשרים להסתמך עליהם. על כן, משרד הביטחון הטעים כי לגישתו, המערערים זכאים לפיצויים אך ביחס לחלקות בהן הם רשומים כבעלים. שלישית, משרד הביטחון חלק על שיעור הפיצויים שהמערערים טענו כי הם זכאים לו. כך, לעניין הפיצויים לעבר, משרד הביטחון טען, על בסיס חוות דעת השמאיות שהוגשו מטעמו, כי המערערים זכאים לדמי שימוש ראויים בסך של בין 26,500 ש"ח לבין 152,000 ש"ח, עבור התקופה שתחילתה בשנת 2003 (שבע שנים עובר להגשת תביעת המערערים), או בסך של בין 72,600 ש"ח לבין 828,000 ש"ח, עבור התקופה שתחילתה בשנת 1954. משרד הביטחון טען כי לחלופין, המערערים זכאים לפיצויים בגין אבדן הכנסה מגידולים חקלאיים החל משנת 2003, שהוערכה בחוות הדעת השמאיות שהוגשו מטעמו כעומדת על סך של 190,600 ש"ח. לעניין הפיצויים לעתיד, משרד הביטחון חלק על טענת המערערים כי הקרקע בשטח התפיסה ביתר נפגעה באופן שאינו מאפשר את עיבודה, אך הכיר בכך שבקרקע נסללו כבישים ודרכים שפינויים יידרש לצורך עיבוד מלוא השטח. על כן, משרד הביטחון טען, על בסיס חוות הדעת השמאיות שהוגשו מטעמו, כי המערערים זכאים לפיצויים לעתיד בסך של 633,800 ש"ח. נוכח הפערים המשמעותיים בין חוות דעת המומחים מטעם הצדדים, מצא בית משפט קמא לנכון למנות מומחים מטעמו. בהתאם, בהחלטתו מיום 16.5.2016, מינה בית משפט קמא את שמאי המקרקעין מר מאיר צור (להלן: מר צור) לצורך הערכת דמי השימוש הראויים בשטח התפיסה ביתר, ואת השמאי החקלאי מר דב סומפולינסקי (להלן: מר סומפולינסקי), לצורך הערכת אבדן הכנסה מגידולים חקלאיים בשטח התפיסה ביתר. בחוות דעתו, ציין מר צור כי הוא נתבקש שלא להתייחס לשיעור זכויות הנתבעים בשטח התפיסה ביתר, אלא רק לחוות את דעתו בנוגע לדמי השימוש הראויים, לדונם, ביחס לשטח הנ"ל. עוד ציין מר צור, בחוות דעתו, כי מבין שלוש חטיבות הקרקע המרכיבות את שטח התפיסה ביתר, רק בחטיבת הקרקע הראשונה ניתן לגדל גידולים חקלאיים, שכן בחטיבות הקרקע השנייה והשלישית ישנה קרקע טרשית ונטועים בה עצי חורש. על רקע זה, בחוות דעתו העריך מר צור את דמי השימוש הראויים ביחס לחטיבת הקרקע הראשונה על סך של כ-600 ש"ח לדונם לשנה; ואת דמי השימוש הראויים ביחס לחטיבות הקרקע השנייה והשלישית, על סך של 60 ש"ח לדונם לשנה. מר סומפולינסקי ציין כי חוות הדעת פרי עטו (להלן: חוו"ד סומפולינסקי), מעריכה את אבדן ההכנסה מגידולים חקלאיים ביחס לכל שטח התפיסה ביתר, פרט לשטח בהיקף של 3.5 דונם המצוי בחטיבת הקרקע הראשונה, המשמש למחסן חקלאי (כך שלא ניתן להשתמש בו לגידולים חקלאיים). מר סומפולינסקי הוסיף כי לצורך הערכת אבדן הכנסה מגידולים חקלאיים בשטח התפיסה ביתר, נעזר הוא ברואה החשבון ירון רומנו (להלן: רו"ח רומנו), אשר קיבל מאת המערערים דוחות רווח והפסד ביחס לחלק מהשנים הרלוונטיות. על יסוד הנתונים שעלו מדוחות הרווח וההפסד שנשלחו לו, והערכות משרד החקלאות ביחס לרווח הממוצע מדונם ביחס לקרקע דומה לזו הנדונה, העריך רו"ח רומנו את הרווח השנתי הממוצע לגידול חקלאי, לדונם, בשטח התפיסה ביתר, כעומד על סך של 2,897 ש"ח. אשר לפיצוי עבור השבת מצב הקרקע לקדמותו, בחוות דעתו ציין מר סומפולינסקי כי ביצוע הפעולות עליהן הצביע המומחה מטעם המערערים כנדרשות לצורך האמור, אינו כדאי מבחינה כלכלית, שכן הן עולות בהרבה על הרווח שניתן להפיק מהשטח. על כן, מר סומפולינסקי הציע כי הפיצוי לעתיד ייפסק על בסיס היוון עתידי של הרווח השנתי הממוצע לגידול חקלאי לדונם, כמתואר לעיל, אשר הוערך על ידו כעומד על סך של 1,381,087 ש"ח. לחלופין, מר סומפולינסקי הציע כי הפיצוי לעתיד ייגזר מהצעת עבודה מטעם חברת "הזית", שצורפה לאחת מחוות הדעת שהגיש משרד הביטחון, אשר העריכה את עלות עבודות השיקום בסך של 1,775,000 ש"ח. פסק דינו של בית משפט קמא ביום 20.12.2022 ניתן פסק דינו של בית משפט קמא (השופט א' טובי), במסגרתו התקבלה תביעת המערערים בחלקה. תחילה, התייחס בית משפט קמא למחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בסוגיית ההתיישנות. בית המשפט ציין כי בשנת 1954 פורסם בילקוט הפרסומים דבר ההפקעה נושא התביעה דנן, בצירוף תשריט המתאר את שטח ההפקעה, וכי ניתן היה ללמוד על תפיסת הקרקע ביתר, על-ידי השוואה בין המקרקעין המופיעים בתשריט, לבין המקרקעין שנתפסו בפועל. זאת, בפרט נוכח העובדה כי השטח שנתפס בפועל גודר על-ידי משרד הביטחון. על רקע זה, בית המשפט קיבל את טענת משרד הביטחון כי כבר במועד תפיסת השטח בשנת 1954, ניתן היה לדעת על דבר התפיסה ביתר, כך שלא חל בנסיבות העניין דנן החריג הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי המערערים לא הוכיחו את טענתם כי הם לא ידעו על דבר התפיסה ביתר, עד לסיור שערך בשטח מפקח העדה החרדית, בשנת 2009. בתוך כך, בית המשפט ציין כי המערערים נמנעו מלהביא את המפקח מטעם העדה החרדית להעיד, כך שחזקה שעדותו הייתה מזיקה להם; כי העד היחידי מטעם המערערים, מנהאל, נולד לאחר תפיסת החזקה בשטח; וכי אף אם ממכתבו של פאדל למשרד הביטחון משנת 1968 עולה כי ידע רק על חלק מהשטח שנתפס ביתר, היה בדבר כדי להוות את "קצה החוט" הנדרש לצורך תחילת מירוץ ההתיישנות. אשר לטענת המערערים לתחולת החריג הקבוע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות, בית משפט קמא ציין כי העלאת טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה, שכן טענה זו לא נכללה בגדר כתב התביעה המתוקן שהגישו המערערים וכי מדובר בטענה שכוללת גם מרכיבים עובדתיים שיש להוכיח. מעבר לאמור, בית המשפט ציין כי סעיף 7 לחוק ההתיישנות תוקן בשנת 2015, ובנוסחו העדכני קובע סעיף זה כי: "מרוץ תקופת ההתיישנות של תביעה יושעה כל עוד נמנע התובע מלהגיש תובענה בשל כך שהנתבע, או מי מטעמו, מטעה ביודעין את התובע, מפעיל נגדו כוח, מאיים עליו או מנצל את מצוקתו; לעניין זה, 'הטעיה' – לרבות בדרך של אי-גילוי ביודעין של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התובענה". בית משפט קמא ציין כי ההסדר הקבוע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות בנוסחו העדכני אינו חל על נסיבות המקרה, שכן תביעת המערערים הוגשה לפני מועד כניסת התיקון לתוקף; והוסיף כי לגישתו, אף אם הסדר זה היה חל בנסיבות המקרה, לא מתקיימים תנאיו. זאת, שכן מההתכתבויות שהתקיימו בין פאדל לבין נציג משרד הביטחון בשנת 1968, עולה כי המערערים ידעו על אודות התפיסה ביתר לכל המאוחר בשנת 1968. בתוך כך, בית המשפט קבע כי לא עלה בידי המערערים להוכיח כי חל לגביהם מי מהחריגים הקבועים בחוק ההתיישנות, כך שככל שתביעתם מתייחסת לתקופה שלפני שנת 2003, תביעה זו התיישנה. מכאן המשיך בית משפט קמא לבחון את שיעור זכויות המערערים בשטח התפיסה ביתר. נוכח העובדה כי לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי המערערים זכאים לפיצויים ביחס לחלקות הרשומות על שמם, בית המשפט פנה לבחון את טענת משרד הביטחון כי המסמכים שצורפו לתצהירו של מנהאל אינם מבססים קיומן של זכויות בחלקות שאינן רשומות על שם המערערים. בית משפט קמא קבע כי מעיון במסמכים אלו, עולה כי מדובר באסופה של מסמכים הכוללת הסכמי רכישה של מקרקעין, ייפויי כוח, צווי ירושה וצווי קיום צוואה, אשר יש ממש בטענת משרד הביטחון כי קיים קושי לבסס עליהם מסקנות בדבר זכויות המערערים בחלקות. עם זאת, בית המשפט דחה את טענת משרד הביטחון כי יש להתעלם מכלל הסכמי המכר הנ"ל, שכן לפחות מקצתם נראים על פניהם אותנטיים. על כן, למעט שבעה הסכמי מכר אותם מנה בית משפט קמא וציין כי נפלו בהם פגמים אשר אינם מאפשרים התחשבות בהם (ראו בפסקה 60 לפסק דינו), נקבע כי מעבר לחלקות הרשומות על שמם של המערערים, יש להכיר בזכותם לפיצויים גם בגין החלקות אליהן מתייחסים הסכמי המכר הנותרים שהוגשו מטעם המערערים. עם זאת, בית משפט קמא קבע כי בניגוד לחלקות הרשומות על שם המערערים, לגביהן זכאים המערערים לפיצוי משנת 2003 ואילך, לגבי כל חלקה שאינה רשומה על שמם, יהיו המערערים זכאים לפיצוי החל מהמועד בו נכרת הסכם המכר הרלוונטי לאותה חלקה (ככל שהוא מאוחר לשנת 2003). בית המשפט הוסיף וציין כי לבד מהסכמי המכר, טענו המערערים לזכויות בחלקים נוספים בשטח התפיסה ביתר וזאת מכוח המחאות זכות שניתנו להם מאת הבעלים הרשומים. ברם, בית המשפט קבע כי במסמכים אלו נעדרו פרטים מהותיים כגון תאריך עריכת המסמך ותעודת הזהות של הממחה, כך שלא ניתן לקבוע על בסיסם כי אכן הומחו מכוחם זכויות למערערים. המערערים טענו כי בכל הנוגע לחלקות שלא הועברו לבעלותם, ניתנה הסכמת בעלי החלקות לכך שהמערערים הם שיהיו, באופן בלעדי, בעלי הזכות לעבדן; וכי מכוח מעמד זה זכאים המערערים לתבוע פיצויים ממשרד הביטחון. בפסק דינו, בית משפט קמא דחה גם את הטענה הנ"ל. בית המשפט ציין כי המערערים לא הציגו כל ראיה שתעיד על הסכמתם של אותם בעלים רשומים לשימוש הבלעדי הנטען אותו עושים המערערים במקרקעין. בית המשפט קבע כי לעניין זה היה על המערערים להוכיח כי בעלי החלקות הרלוונטיים נתנו למערערים את הסכמתם עובר להפקעה שאירעה בשנת 1954, ואילו, כאמור לעיל, העד היחידי מטעמם של המערערים, מנהאל, נולד בשנת 1961, כך שאין ביכולתו להעיד על אירועים שאירעו קודם לכן. בית המשפט הוסיף, מעבר לכך, כי חלק מהחלקות הנ"ל רשומות על שמם של בעלים שברי כי לא נתנו את הסכמתם לעיבודה הבלעדי על-ידי המערערים (כגון מדינת ישראל והקרן הקיימת לישראל), ולגבי חלק אחר מבעלי החלקות הנ"ל, אישר מנהאל בחקירתו כי הוא אינו מכיר אותם כלל. עוד בהקשר זה ציין בית משפט קמא, כי בשנת 2007 הגיש אחד מבעלי הזכויות בחלקות הנ"ל, תביעת דמי שימוש נגד מנהאל ובנו (המערער 3) ובתביעה זו ניתן פסק דין חלוט המורה למנהאל לסלק ידו מהקרקע. בית המשפט ציין כי בעובדה זו יש כדי לשמוט את הקרקע תחת טענת המערערים כי ניתנה הסכמתם של כלל בעלי הזכויות בשטח התפיסה ביתר לכך שהמערערים יעבדו את חלקותיהם בבלעדיות. על יסוד האמור לעיל, קבע בית משפט קמא, כי זכותם של התובעים חולשת אך ורק על החלקים הרשומים על שמם בפנקסי המקרקעין וכן על אותם חלקים לגביהם הוצגו הסכמי מכר (ובכפוף להערתו לעניין המועד שממנו זכאים המערערים לפיצוי בגין החלקות השונות). לאחר שקבע את שיעור זכויות המערערים בשטח התפיסה ביתר, פנה בית משפט קמא לדון במחלוקת בין הצדדים לעניין שיעור הפיצויים להם זכאים המערערים. על רקע האמור בחוות דעת המומחים מטעמו, קבע בית משפט קמא כי הפיצוי לעבר ייגזר מהערכת הרווח השנתי הממוצע לגידול חקלאי, לדונם, בשטח התפיסה ביתר, כאמור כחוות דעתו של מר סומפולינסקי. עם זאת, בית המשפט עמד על כך שבמהלך חקירתו, ובמענה לשאלות בא-כוח המערערים, תיקן רו"ח רומנו את הסכום שנזכר בחוות הדעת, והעמידו על סך של 3,387 ש"ח. בית המשפט ציין כי הסבריו של רו"ח רומנו לתיקון האמור נמצאו על-ידו כמשכנעים ומקצועיים, ועל כן מצא הוא לנכון לאמצם. לאור האמור, קבע בית משפט קמא כי את הפיצויים לעבר, ביחס לחטיבת הקרקע הראשונה, יש לחשב על בסיס של 3,387 ש"ח לדונם, החל משנת 2003, או החל מהשנה בה נכרת הסכם המכר המתייחס לאותה חלקה ככל שזו אינה רשומה על שם אחד המערערים. אשר לפיצויים לעבר בגין חטיבת הקרקע השנייה והשלישית, בית המשפט הזכיר כי בחוות דעתו ציין מר סומפולינסקי כי בחטיבות הקרקע הנ"ל ניתן לכל היותר לגדל זיתים, אשר גידולם, לגישתו, הינו גידול הפסדי. עם זאת, חרף האמור העריך מר סומפולינסקי בחוות דעתו את הפסדי ההכנסה, לדונם, בגין חטיבות קרקע אלו בשיעור של 50% מהפסד ההכנסה הממוצע, לדונם, בגין חטיבת הקרקע הראשונה. בית משפט קמא סבר כי מר סומפולינסקי עשה חסד בהכירו בנזק שנגרם למערערים בחטיבות הקרקע השנייה והשלישית. אולם, משעה שמשרד הביטחון לא חלק על קביעה זו, מצא בית משפט קמא לאמצה. כמו כן, בית משפט קמא התייחס לטענה נוספת שהעלו המערערים, לפיה משרד הביטחון שתל עצי אקליפטוס בשטח החריגה, אשר יצרו צל על 15 דונמים נוספים מאדמות המערערים (להלן: 15 הדונמים הנוספים), וכתוצאה מכך נפגעה יכולתם לעבדם. בית המשפט ציין כי בחקירתו בפניו, עמד מר סומפולינסקי על כך שבביקורו בשטח לא נמצא כי ב-15 הדונמים הנוספים ישנם פערי צמיחה, ועל כן בחוות דעתו לא נכללה התייחסות לשטח זה. על בסיס דברים אלו, מצא בית משפט קמא לדחות את טענת המערערים בעניין 15 הדונמים הנוספים. לעניין הפיצויים לעתיד, בית משפט קמא קבע כי לא עלה בידיי המערערים להוכיח את טענתם לפיה משרד הביטחון זיהם במהלך השנים את שטח התפיסה ביתר בחומרי הדברה ובקוטלי עשבים, באופן המחייב לחפור את האדמה המזוהמת, לפנותה ולהטמינה במקום ייעודי לשם כך, ולהחליפה בקרקע חדשה. עם זאת, בית משפט קמא ציין כי אין חולק שבשטח החורג מצויים כבישי אספלט, דרכי עפר ועצי אקליפטוס, אשר השבת המצב לקדמותו תצריך את פינויים. על רקע זה, בית המשפט קבע כי משרד הביטחון נדרש לפצות את המערערים בגין עלות פינויים של עצי האקליפטוס משטח התפיסה ביתר, וכן בגין יתר הפעולות הנדרשות לשם החזרת הקרקע לקדמותם (סילוק כביש האספלט, פינוי כביש העפר והסרת התעלות שהוקמו בשטח והחזרתו עד כמה שניתן לקדמותו), למעט פינוי עצי האלון, לגביהם נקבע שלא הוכח שנשתלו על-ידי משרד הביטחון ולא גדלו באופן טבעי בשטח. בקביעת שיעור הפיצוי, מצא בית המשפט לאמץ את הצעתו מר סומפולינסקי, לפיה שיעור הפיצוי ייקבע על בסיס היוון הפסדי הרווח מגידול ירקות לתקופה של 20 שנים. בית משפט קמא הטעים כי אף תחת ההנחה שהמערערים צודקים כי בכל שנה הם מפסידים סך של 5,716 ש"ח לדונם נוכח היעדר יכולתם לעבד את הקרקע, משמעות הדבר היא שהרווח המקסימלי שניתן להפיק מהקרקע לאחר השבת מצבה לקדמותו, נמוך לאין שיעור מעלות ביצוע עבודות השיקום כפי שאלו הוערכו בחוות הדעת מטעמם. על רקע זה, מצא בית משפט קמא לאמץ את הצעתו מר סומפולינסקי, לפיה שיעור הפיצוי לעתיד ייקבע על בסיס הפסד ההכנסה השנתי לדונם בחטיבת הקרקע הראשונה, תוך הכפלתם במקדם היוון בשיעור של 7%, לתקופה של 20 שנה. לכך הוסיף בית משפט קמא את עלות פינוי עצי האקליפטוס שנטע משרד הביטחון בקרקע, אותה העריך מר סומפולינסקי בחקירתו כעומדת על סך של 500 ש"ח לעץ, ובסך הכל 815,000 ש"ח ביחס ל-1,630 עצים. בסיכום הדברים, ציין בית משפט קמא כי נוכח העובדה שפסק דינו אינו נוקב בסכום הפיצוי המדויק, יערכו הצדדים פסיקתא מוסכמת בהתאם לעקרונות שפורטו בפסק הדין, אותה יגישו הצדדים לאישור בית המשפט תוך 30 ימים. כמו כן, בית המשפט פסק לטובת המערערים הוצאות משפט בסך של 25,000 ש"ח, וכן שכר טרחת עו"ד בסך של 15% מסכום הפיצוי בתוספת מע"מ. התפתחויות לאחר מתן פסק דינו של בית משפט קמא לאחר שבפסק דינו הנחה בית משפט קמא את הצדדים לערוך פסיקתא מוסכמת לחתימתו, בהתאם לעקרונות שהותוו בפסק דינו, במסגרת הניסיון לערוך פסיקתא מוסכמת התברר כי הצדדים חלוקים ביחס לשלוש סוגיות: ראשית, האם המערערים זכאים לדמי שימוש ולפיצוי לעתיד ביחס לחלקה 24 בגוש 17172, שבה מצוי המחסן החקלאי, שבעטיו קבע בית משפט קמא כי יש להפחית 3.6 דונם מהשטח שביחס אליו זכאים המערערים לדמי שימוש ולפיצויים; שנית, האם יש להפחית משיעור זכויותיהם של המערערים בחלקה 9 בגוש 1712, שטח של 1,806 מ"ר, אשר לטענת משרד הביטחון שולמו ביחס אליו פיצויי הפקעה, בעקבות מכתבו של פאדל משנת 1968; שלישית, האם המערערים זכאים לפיצוי בגין פינוי כלל עצי האקליפטוס שבשטח התפיסה ביתר, או רק בגין פינוי עצי האקליפטוס המצויים בחלקות שנקבע כי בגינן זכאים הם לדמי שימוש ולפיצוי לעתיד. על רקע המחלוקות הנ"ל בין הצדדים, בהחלטתו מיום 1.3.2023 הורה בית משפט קמא לצדדים להגיש השלמת טיעון תמציתית ביחס לשלוש המחלוקות הנ"ל. לאחר שהוגשו השלמות הטיעון מטעם הצדדים, ביום 30.3.2023 נתן בית משפט קמא פסיקתא, במסגרתה התקבלה עמדת משרד הביטחון בשלוש נקודות המחלוקת המפורטות לעיל, והסכום הכולל לפיצוי המערערים הועמד על סך של 1,983,568 ש"ח. סכום הפיצוי מורכב משלושה חלקים: סך של 767,717 ש"ח בגין דמי השימוש הראויים לעבר; סך של 653,557 ש"ח בגין "פיצוי לעתיד" (פיצוי בגין השבת הקרקע לקדמותה); וסך של 332,047 ש"ח בגין עלויות פינוי עצי האקליפטוס. כמו כן, נקבע כי המשיב ישלם למערערים סך של 297,535 בתוספת מע"מ בגין שכר טרחת עורך-דין וסך של 25,000 ש"ח בגין הוצאות משפט. על פסק דינו של בית משפט קמא ועל הפסיקתא מיום 30.3.2023, הוגש הערעור שבפנינו. טענות המערערים בערעורם, משיגים המערערים על כל אחת משלוש הסוגיות העיקריות אשר הוכרעו בפסק הדין – התיישנות עילת התביעה; שיעור זכויות המערערים בשטח התפיסה ביתר; ואומדן הנזקים שנגרמו להם. לטענתם של המערערים, על בית משפט קמא היה לפסוק כי יש לפצותם בגין מלוא שטח התפיסה ביתר, ובגין כל התקופה המתחילה במועד התפיסה, וזאת על-פי הערכים שנקבעו בחוות דעת המומחים אשר הוגשו מטעמם. לעניין סוגיית ההתיישנות, המערערים טוענים כי בנסיבות העניין חל סעיף 8 לחוק ההתיישנות. לטענתם, לא היה עליהם לגלות את דבר התפיסה ביתר, נוכח שטח ההפקעה המתפרש על פני כ-500 דונם, המגמד את שטח התפיסה ביתר העומד על כ-53 דונם, המפוזרים על פני שלוש חטיבות נפרדות ללא רצף פיזי. בתוך כך, המערערים מדגישים כי הם הסתמכו על תקינות פעילותו של משרד הביטחון, והניחו כי השטח שנתפס בפועל זהה לשטח שנכלל בתעודת ההפקעה. לשיטתם של המערערים, נוכח חובת ההגינות המוגברת שחלה עליו כרשות ציבורית, היה על משרד הביטחון לפנות את המקרקעין שנתפסו על ידו ביתר וליידע על כך את המערערים, מיד עם היוודע דבר התפיסה ביתר בשנת 1970. עם זאת, לטענת המערערים, משרד הביטחון הפר את חובתו האמורה, וביכר "למלא פיו מים" בתקווה כי עד שייוודע דבר התפיסה ביתר למערערים, עילת תביעתם תתיישן. על כן, לשיטת המערערים, תוצאת פסק דינו של בית משפט קמא הינה כי "חוטא יצא נשכר", ולכך לא ניתן להסכין. לעניין מכתבו של פאדל למשרד הביטחון משנת 1968, המערערים טוענים כי מכתב זה עוסק בחלקות אחרות מאלו בהן עוסק הערעור דנן, אשר הופקעו מאת פאדל במסגרת הפקעה אחרת שביצע משרד הביטחון. על כן, המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא עת שקבע כי התכתבויות אלו היו בגדר "קצה החוט" שהיה צריך לעורר את חשד המערערים כי משרד הביטחון תפס קרקע ביתר במסגרת תפיסת החזקה במקרקעין לאחר ההפקעה משנת 1954. עוד טוענים המערערים כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי לא חל בנסיבות העניין החריג הקבוע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות. תחילה, לעניין קביעת בית משפט קמא כי טענת המערערים בעניין זה היוותה הרחבת חזית, מטעימים המערערים כי משום שסעיף 7 לחוק ההתיישנות תוקן בשנת 2015, לא היה בידיהם להתייחס להסדר הקבוע בו בשנת 2010, עת שהגישו את תביעתם. מעבר לכך, המערערים טוענים כי על פי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר היו בתוקף במועד הגשת תביעתם, אין חובה לציין בכתב תביעה את סעיפי החוק שעליהם נסמכת התביעה, שכן חובת התובע מתמצית בפירוט הטענות והעובדות המבססות את עילת התביעה – ובכך עמדו המערערים. לגופו של עניין, המערערים טוענים כי תיקון סעיף 7 לחוק ההתיישנות משנת 2015 חל על עניינם, שכן מדובר ב-"תיקון מיטיב" כך שתחולתו בזמן הינה אקטיבית וחלה גם על הליכים שטרם נסתיימו (לעניין זה מפנים המערערים לפסק הדין ב-ע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל (29.4.1992) (להלן: עניין ארביב)). כמו כן, נטען כי אף אם תאמר שהתיקון הנ"ל אינו חל במישרין על תביעתם, ממילא מדובר בתיקון דקלרטיבי שלא שינה את הדין. לטענת המערערים, גם לפי הדין שקדם לתיקון, מקום בו פולש הטעה את בעל הקרקע כדי להסתיר את פלישתו, מוארכת תקופת ההתיישנות. אשר להיקף זכויותיהם בשטח התפיסה ביתר, המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא עת שקבע כי הם זכאים לפיצוי רק ביחס לחלקות הרשומות על שמם ובגין החלקות לגביהן הוצגו הסכמי מכר תקפים. המערערים טוענים כי משום שנתבע על-ידם פיצוי בגין אבדן ההכנסה כתוצאת מתפיסת הקרקע ביתר, לא היה מקום לקבוע כי זכאותם לפיצוי בגין אבדן ההכנסה, מחלקה כלשהי, מותנית בהוכחת בעלות בה. בתוך כך, המערערים טוענים כי אין חולק שהם המגדלים היחידים שעיבדו את שטח התפיסה ביתר, וכי ממילא אין בכוונת משרד הביטחון לשלם פיצויים לבעלי קרקעות אחרים בשטח זה. כמו כן, המערערים טוענים כי משרד הביטחון, כפולש, אינו יכול להסתמך, להגנתו, על בעלותם של צדדים שלישיים בחלק מהחלקות הנכללות בשטח התפיסה ביתר. נוסף על האמור, המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא באמצו את קביעת חוו"ד סומפולינסקי כי יש להפחית משטח חטיבת הקרקע הראשונה שטח בהיקף של 3.5 דונמים. יתרה מכך, המערערים טוענים כי היה על בית משפט קמא לפסוק לזכותם פיצוי בגין 15 הדונמים אשר, לטענתם, נפגעו בעקבות הצללה ושלכת עצי האקליפטוס ששתל המשיב בקרקע. לטענתם, מר סומפולינסקי ביקר בקרקע בתקופה בה לא היו גידולים בחלקות נושא התביעה, ולכן לא היה ביכולתו להבחין בנזק שנגרם לחלקות המוצללות. לעניין שיעור הפיצויים שנפסקו לזכותם, טוענים המערערים כי שגה בית משפט קמא בקביעתו כי את הפיצויים לעבר, ביחס לחטיבת הקרקע הראשונה, יש לחשב על בסיס של 3,387 ש"ח לדונם. לטענתם, היה על בית משפט קמא לאמץ את האמור בחוות הדעת מטעמם בעניין זה, אשר העריכה את אבדן ההכנסה השנתי, לדונם, בסך של 5,716 ש"ח. זאת, שכן חוות הדעת מטעמם של המערערים התבססה על הדוחות הכספיים של המערערים, המעידים על הכנסותיהם בפועל, בעוד שחוו"ד סומפולינסקי התבססה על תחשיבי משרד החקלאות, כך שהיא אינה מייצגת את נזקי המערערים בפועל. כמו כן, המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא עת שקבע כי בגין חטיבות הקרקע השנייה והשלישית זכאים הם לפיצויים שיחושבו על בסיס 50% מאבדן ההכנסה לדונם בחטיבת הקרקע הראשונה. זאת, שכן בחוות דעתו הכיר מר סומפולינסקי בכך שניתן לנטוע בחלקות אלו מטעי זיתים. לעניין הפיצויים לעתיד, המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא באמצו את עמדת מר סומפולינסקי, לפיה יש לחשב פיצויים אלו על בסיס הפסדי הכנסה שנתיים, בהיוון לעתיד, לתקופה של 20 שנים, ולא על בסיס עלות השבת מצב הקרקע לקדמותו. לטענתם, הנמקתו של בית משפט קמא כי יש לאמץ את עמדת מר סומפולינסקי בעניין זה, משום שהיא כדאית יותר מבחינה כלכלית עבור משרד הביטחון, מוטעית. לעניין זה טוענים המערערים כי סעיף 21 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) וסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר ולא במשפט), מקנים להם זכות שבדין לפיצויים בשיעור עלות השבת המצב לקדמותו. על כן, לשיטתם, אין בשיקולי הכדאיות הכלכלית של משרד הביטחון, כדי להצדיק את שלילת הסעד המוקנה להם בדין. נוסף על האמור לעיל, המערערים טוענים כי אף אם תדחה טענתם לעניין זכאותם לפיצויים בשיעור עלות השבת המצב לקדמותו, נפלו מספר שגיאות באופן שבו קבע בית המשפט את שיעור הפיצויים שהם זכאים להם: נטען כי שיעור ההיוון שקבע מר סומפלוניסקי (7%) גבוה מידי; כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי המערערים לא הוכיחו שהקרקע הינה מזוהמת כתוצאה משימוש בחומרי הדברה; וכי היה על בית משפט קמא לקבוע כי הם זכאים לפיצוי גם בגין פינוי עצי האלון המצויים בקרקע, לצד הפיצוי שפסק לזכותם בגין פינוי עצי האקליפטוס. לבסוף, המערערים טוענים כי בפסיקת ההוצאות ושכר הטרחה לטובתם, לא נתן בית משפט קמא ביטוי מספק לעובדה שמדובר בהליך שהתנהל במשך שנים רבות, ודרש מהמערערים הוצאות נכבדות. כמו כן, המערערים טוענים כי יש להתערב בפסיקתא עליה חתם בית משפט קמא ביום 30.3.2023, במסגרתה אומצה עמדת משרד הביטחון, נוכח העובדה שבית המשפט המחוזי לא נימק את קביעתו האמורה. טענות משרד הביטחון בתשובתו לערעור, טוען משרד הביטחון כי דין הערעור להידחות, שכן פסק דינו של בית משפט קמא מבוסס היטב בדין ובראיות, ומושתת בעיקרו על קביעות עובדתיות אשר ערכאת הערעור נוטה שלא להתערב בהן. כך, לגבי טענות המערערים לעניין ההתיישנות, משרד הביטחון טוען כי צדק בית משפט קמא בקבעו כי לא חל בנסיבות העניין חריג ההתיישנות שלא מדעת הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, שכן נוכח העובדה שמדובר בשטח רחב ממדים שהמערערים טענו כי הם תלויים בו לפרנסתם, היה עליהם לדעת על התפיסה ביתר בזמן אמת. כמו כן, משרד הביטחון מדגיש כי את קביעתו האמורה ביסס בית המשפט גם על כך שהעד הרלוונטי שהיה בכוחו לאמת את טענת המערערים לעניין מועד הגילוי המאוחר – מפקח העדה החרדית – לא זומן על-ידי המערערים לצורך מתן עדות, ולכך לא התייחסו המערערים כלל בהודעת הערעור שהוגשה מטעמם. אשר לטענת המערערים כי ההתכתבויות בין פאדל לבין נציג משרד הביטחון משנת 1968 התייחסו לחלקות שאינן נוגעות לערעור דנן, משרד הביטחון טוען כי במכתבו האמור התייחס פאדל גם לחלקות הנכללות בשטח התפיסה ביתר, וגם לחלקות אשר אינן נכללות בו. על כן, לטענת משרד הביטחון, העולה מהאמור הינו כי פאדל היה מודע, בזמן אמת, להיקף השטחים בהם הוא מחזיק בזכויות, ולמצער כי במידע שהיה בידיו היה כדי להוות את "קצה החוט" הנדרש כי לעורר את חשדו כי משרד הביטחון תפס שטחים נוספים ביתר. משרד הביטחון טוען כי די באמור לעיל לצורך הקביעה כי לא חל בנסיבות דנן סעיף 8 לחוק ההתיישנות. בנוסף, משרד הביטחון טוען כי לתשובתו לערעור מצורפות תכתובות נוספות המעידות כי בשנת 1970 רכש משרד הביטחון קרקעות שנכללו בשטח התפיסה ביתר, אשר גם בהן יש כדי להעיד כי המערערים ידעו באותה העת, או למצער היו צריכים לדעת, כי משרד הביטחון תפס קרקע ביתר במסגרת ההפקעה משנת 1954. נוסף על האמור לעיל, משרד הביטחון טוען כי אין בסיס לטענת המערערים כי חל בנסיבות העניין החריג הקבוע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות, וזאת ממספר טעמים: ראשית, משרד הביטחון טוען כי צדק בית משפט קמא בקבעו כי טענת המערערים לפיה חל בנסיבות העניין התיקון לסעיף 7 אשר נחקק בשנת 2015, מהווה הרחבת חזית. שנית, משרד הביטחון טוען כי משום שתיקון סעיף 7, משנת 2015, לא קובע דבר לעניין מועד תחולתו בשיעור הזמן, אזי שיש לראותו כחל רק על הליכים שנפתחו לאחר תיקונו, כך שאין הוא חל בענייננו. שלישית, לעמדת משרד הביטחון, אף אם ייקבע כי תיקון סעיף 7, משנת 2015, חל בנסיבות דנן, טענתו כי המערערים ידעו במהלך השנים 1970-1968, או למצער היו צריכים לדעת כבר בתקופה זו, כי משרד הביטחון תפס קרקע ביתר במסגרת ההפקעה משנת 1954, משמיעה כי לא התקיימו בענייננו תנאי סעיף 7. בתוך כך, משרד הביטחון מדגיש כי העובדה שהתביעה הוגשה שנים כה רבות לאחר חילופי התכתובות בין הצדדים בשנים 1970-1968, גרמה לנזק ראייתי שיש לזקוף את קיומו לרעת המערערים. זאת, שכן כעת לא ניתן לדעת בבירור מה ידעו המערערים בשנים הרלוונטיות לעניין היקף התפיסה ביתר מטעם משרד הביטחון, ומה בוצע על-ידי משרד הביטחון לתיקון המצב, לאחר שגילה את דבר התפיסה ביתר. לעניין היקף השטח בגינו זכאים המערערים לפיצוי, טוען משרד הביטחון כי לצורך ביסוס זכאותם לפיצויים, היה על המערערים להצביע על זכות במקרקעין. על כן, אין בסיס לטענתם כי שגה בית משפט קמא עת שקבע כי המערערים זכאים לפיצוי רק בגין החלקות הרשומות על שמם ואלו שהוצגו לגביהן הסכמי מכר תקפים. משרד הביטחון מטעים כי קביעות בית המשפט באשר לחלקות לגביהן הוכחה זכותם של המערערים, הינן קביעות עובדתיות המבוססת על התרשמותו של בית משפט קמא ממכלול הראיות בתיק, כך שמדובר בקביעות שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן. עוד טוען משרד הביטחון כי אף אם יש ממש בטענת המערערים כי הם המעבדים היחידים של כל או רוב החלקות המצויות בשטח התפיסה ביתר (ולגישתו של משרד הביטחון, טענה זו לא הוכחה), אין בכך כדי להועיל להם. זאת, שכן הימנעות מנקיטת פעולות לסילוק ידם על-ידי בעלי החלקות (ובכללם המדינה), אינה מהווה הסכמה מכללא לעיבודן על-ידי המערערים. מעבר לאמור לעיל, משרד הביטחון מדגיש כי משום שבשנת 1954 גודר שטח התפיסה ביתר, היה על המערערים, לצורך הוכחת טענתם כי ניתנה להם רשות לעבד את כלל החלקות שבשטח התפיסה ביתר, להוכיח כי ההסכמה לכך ניתנה עובר למועד ההפקעה, קרי – לפני שנת 1954. ברם, כפי שציין בית משפט קמא, העד היחיד מטעם המערערים, מנהאל, נולד בשנת 1961, כך שאין ביכולתו להעיד על מצב הדברים במועד הרלוונטי. אשר לשיעור הפיצויים שנפסקו לזכות המערערים, לטענת משרד הביטחון, קביעות בית משפט קמא בעניין זה התבססו, בעיקרו של דבר, על אימוץ האמור בחוו"ד סומפולינסקי, שהינו המומחה מטעם בית המשפט. לטענתו של משרד הביטחון, די בכך כדי להצדיק את דחיית הערעור בהקשר זה. מעבר לאמור, משרד הביטחון טוען כי, כפי שנקבע על-ידי בית משפט קמא, חוו"ד סומפולינסקי עשתה חסד עם המערערים, בכך שהכירה בזכותם לפיצוי בשיעור של 50% בחטיבות הקרקע השנייה והשלישית, אף שצוין במסגרתה של חוות הדעת כי לא ניתן לגדל בהן גידולים חקלאיים. עוד טוען משרד הביטחון בהקשר זה כי המערערים לא הוכיחו את טענתם כי עובר לתפיסת הקרקע במסגרת ההפקעה, נעשה על-ידי המערערים שימוש חקלאי בכל חלקות שטח התפיסה ביתר. בנוסף, נטען כי גם קביעת בית משפט קמא כי המערערים אינם זכאים לפיצוי בגין הפגיעה הנטענת ב-15 הדונמים הנוספים, הינה קביעה אשר התבססה על חוו"ד סומפולינסקי, אשר אין הצדקה להתערב בה. לעניין טענות המערערים ביחס לפיצויים לעתיד, תחילה מדגיש משרד הביטחון כי בפסק דינו קבע בית משפט קמא כי המערערים לא הוכיחו את טענתם כי הקרקע זוהמה באופן המצדיק את ביצוע עבודות השיקום שפורטו בחוות הדעת מטעמם. משרד הביטחון מוסיף כי בדין קבע בית משפט קמא שיש לפצות את המערערים בהתאם לאומדן הרווחים העתידיים מהקרקע ב-20 השנים שלאחר שנת 2014, ולא על פי חוו"ד מירה (המומחה מטעם המערערים) בה הוערך סכום הפיצוי ב-15 מיליון ש"ח, סכום בגינו קבע בית המשפט כי: "לא יכול להיות חולק כי מדובר בסכום חסר כל פרופורציה שאין לקבלו". בתוך כך, נטען כי הפסיקה הכירה בכך שבנסיבות המתאימות, עקרון תום הלב עשוי להגביל את הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה על-ידי הזולת; ולטענת משרד הביטחון, עמידה על השבת המצב לקדמותו בנסיבות דנן עולה לכדי חוסר תום לב כאמור. על רקע האמור לעיל, נטען כי הפיצויים שפסק בית משפט קמא למערערים בגין ראש הנזק של השבת המצב לקדמותו הוא פיצוי הוגן והולם, אשר אין מקום להתערב בו. לחלופין, וככל שלא תתקבל עמדתו בהקשר זה, משרד הביטחון טוען כי יש לקבוע את הפיצוי בגין ראש נזק זה לפי הצעת חברת "הזית" שהוגשה מטעמו לבית משפט קמא, אשר עומדת על סך של 1,775,000 ש"ח, ובהתאמה לחלקם היחסי של המערערים בשטח התפיסה ביתר – על סך של 636,340 ש"ח בלבד. לבסוף, משרד הביטחון טוען כי דין טענות המערערים לעניין שיעור ההוצאות ושכר הטרחה שנפסק לזכותם להידחות, בהתאם להלכה לפיה ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בעניינים מאין אלו. כמו כן, במענה לטענת המערערים בעניין הפסיקתא, נטען כי העובדה כי בית המשפט לא נימק את הכרעתו אינה מצדיקה התערבות בהחלטתו לאמץ את עמדת משרד הביטחון ביחס למחלוקות שנתגלעו בין הצדדים באשר ליישום פסק הדין. דיון והכרעה כמתואר לעיל, במסגרת הערעור דנן נחלקים הצדדים ביחס לשלוש סוגיות מרכזיות: סוגיית ההתיישנות, קרי – משך הזמן שביחס אליו זכאים המערערים לדמי שימוש; שיעור זכויותיהם של המערערים בחלקות התפיסה ביתר, לצורך קביעת הפיצויים המגיעים להם; ואופן החישוב של דמי השימוש והפיצויים להם זכאים המערערים. להלן אדרש לסוגיות אלו כסדרן – ראשונה-ראשונה ואחרונה-אחרונה. סוגיית ההתיישנות בתביעתם, עתרו המערערים לדמי שימוש ראויים בגין החזקת שטח התפיסה ביתר על-ידי משרד הביטחון, שלא כדין, ולחלופין לפיצויים בגין אבדן ההכנסה מגידולים חקלאיים בגין הנ"ל. תביעת דמי שימוש ראויים, וכמוה תביעה בגין נזקים משימוש שלא כדין בקרקע, היא תביעה "בשאינו מקרקעין". משכך, בהתאם לסעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, תביעה מסוג זה מתיישנת בחלוף 7 שנים מיום היווצרות עילת התביעה (ראו, למשל: ע"א 3137/15 עיריית חיפה נ' קהילת ציון אמריקאית (בפירוק), פסקה 11 לפסק דינה של השופטת ע' ברון (21.5.2018) (להלן: עניין עיריית חיפה); ע"א 8880/13 וינשל נ' מדינת ישראל, פסקה 19 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (30.8.2016) (להלן: עניין וינשל)). כמו כן, עילות התביעה עליהן התבססו המערערים, הן עילות תביעה "מתחדשות", במובן זה שעילה חדשה נוצרת מדי יום וכל עוד המחזיק בקרקע בניגוד לדין ממשיך להחזיק בה (ראו: עניין עיריית חיפה, בפסקה 11 לפסק דינה של השופטת ע' ברון; כן ראו: ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד סב(4) 525, 553 (22.6.2008)). ואכן, אין מחלוקת בין הצדדים כי המערערים זכאים לפיצויים לעבר החל משנת 2003, קרי – עבור התקופה שתחילתה שבע שנים עובר למועד הגשת תביעתם. המחלוקת בין הצדדים, הינה בשאלה האם חל בנסיבות העניין דנן אחד החריגים הקבועים בחוק ההתיישנות, כך שזכותם של המערערים לפיצוי תתייחס גם לתקופה הקודמת לשנת 2003. החריג הראשון לו טענו המערערים בהקשר זה, המוכר גם ככלל הגילוי המאוחר, קבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, שזו לשונו: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה". כעולה מנוסח סעיף 8 לחוק ההתיישנות, לצורך הסתמכות על כלל הגילוי המאוחר, אין די בכך שיוכיח התובע כי לא ידע בפועל על אחת או יותר מהעובדות המהוות את עילת תביעתו, אלא נדרש הוא להוכיח כי עובדות אלו נעלמו ממנו מסיבות שלא היו תלויות בו, ושאף בזהירות סבירה לא היה יכול לגלותן. בפסיקה נקבע כי היכולת לגלות את העובדות הרלוונטיות נבחנת על-פי סטנדרט אובייקטיבי. כך, נפסק כי עובדה תחשב כניתנת לגילוי, אם אדם סביר יכול וצריך היה לגלותה, ולעניין זה די בחשד המתעורר אצל התובע כדי לשמש כ-"קצה החוט" המתחיל את מרוץ ההתיישנות (ראו: רע"א 8694/20 דוויק נ' זרביב, פסקה 67 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (21.7.2022); רע"א 6614/19 מדינת ישראל נ' ג'הסי, פסקה 34 לפסק דינו של השופט (בדימ') מ' מזוז (30.6.2021); ע"א 2919/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פ"ד סד(2) 82, 123-119 (2010)). כאמור לעיל, את מסקנתו כי בנסיבות דנן היה על המערערים לגלות על אודות התפיסה ביתר, ביסס בית משפט קמא הן על היקף השטח הנרחב שנתפס וגודר, הן על התכתובות בין פאדל לבין נציגי משרד הביטחון משנת 1968, בהן ראה בית משפט קמא כ-"קצה החוט" אשר היה בו כדי להוביל את המערערים לגילוי מלוא היקף התפיסה ביתר. בערעורם, משיגים המערערים על קביעה זו. טענתם העיקרית בהקשר זה, הינה כי נוכח העובדה שמשרד הביטחון הינו רשות ציבורית החבה חובת הגינות כלפי הציבור ואשר חלה לגביו חזקת התקינות המנהלית, סביר היה מצדם להניח כי משרד הביטחון לא יתפוס קרקע החורגת מזו שנכללה בתעודת ההפקעה. אכן, בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי זהות הנתבע עשויה להשפיע על נטל החקירה והדרישה המוטל על התובע לגלות את העובדות המגבשות את עילת תביעתו, ובפרט כאשר מדובר ברשות מרשויות המדינה (ראו: ע"א 4275/10 מולהי נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, פסקה 14 לפסק דינה של השופטת א' חיות (22.2.2012) (להלן: עניין מולהי); ע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' איבי, פסקה 63 לפסק דינה של השופטת א' חיות (3.9.2015); טל חבקין התיישנות 252-250 (מהדורה שנייה 2021) (להלן: חבקין)). כך, בעניין מולהי ציינה השופטת א' חיות כי: "...מותר לניזוק להניח שמידע מהותי המצוי בידי המדינה בנוגע לפעולות שביצעה, העשוי למנוע או להקטין את הנזקים הצפויים לו כתוצאה מאותן הפעולות, יובא על-ידה לידיעתו ללא עיכוב וללא דיחוי" (שם, בפסקה 14 לפסק דינה). על כן, עמדתם של המערערים כי היה זה סביר מבחינתם לצפות כי משרד הביטחון ימנע מתפיסת קרקע מעבר לזו הנכללת בתעודת ההפקעה, ולמצער יגלה להם כי כך נעשה משעה שהדבר הובא לידיעתו, איננה משוללת יסוד. עם זאת, סבורני כי בציפייה זו, לבדה, אין די לצורך הקביעה כי המערערים עמדו בנטל הדרישה והחקירה המוטל עליהם. בעניין וינשל נדרש בית משפט זה לשאלת תחולתו של כלל הגילוי המאוחר, בנסיבות הדומות עד למאוד לענייננו. באותו עניין גילו המערערים, בשנת 2008, כי בשנות ה-60 של המאה הקודמת פלש משרד הביטחון לכמחצית מחלקתם ששטחה 8,492 מ"ר, לצורך הרחבת מסלולי הטיסה של שדה התעופה "דב הוז". טענת המערערים כי לא ידעו על אודות התפיסה ביתר, נדחתה בפסק דינו של השופט י' דנציגר, אשר ציין כי: "...מדיניות משפטית וחברתית רצויה חייבת לעודד בעלי מקרקעין להפגין התעניינות ממשית (בגבולות הסביר) הן בעת רכישת המקרקעין והן באופן שוטף במהלך שנות בעלותם בקרקע. אין כוונתי כי מדי שנה בשנה על בעל המקרקעין להוציא מודד לקרקע. עם זאת, גם אין זה סביר שבמשך 40 שנה נעשה שימוש במקרקעיהם של המערערים מבלי שהם ידעו על כך [...]. ודוק: אין מדובר בפלישה בזעיר אנפין לחלק מזערי מהחלקה. מדובר בשימוש שנעשה בחלק גדול מהשטח, שהוא כשלעצמו אינו קטן. השימוש עצמו הוא גלוי לעין – מסלול נחיתה של מטוסים. גם אם לא מדובר ב'חצר האחורית' של המערערים, הרי שמתבקש היה שיבדקו מה נעשה בשטח, ולא רק בחלוף עשרות שנים. קצה החוט הנדרש לצורך עריכת בדיקה יסודית יותר, שהייתה מובילה לגילוי התפיסה ביתר לחלקה, הוא עצם קיומו של שדה תעופה בסמוך לחלקה בצירוף הפקעת חלקים מהשטח לצרכים ציבוריים. לו היו פועלים המערערים בשלב כלשהו לסמן את שטח החלקה, כפי שלדעתי בעל מקרקעין סביר נדרש לעשות, ואף לתחם אותה, היה דבר התפיסה ביתר מתגלה באופן מיידי, ו'כוח התביעה' היה במלואו בידי המערערים" (שם, בפסקה 36 לפסק דינו). כמו כן, בפסק דינו דחה השופט י' דנציגר את טענת המערערים כי קיום התפיסה ביתר לא התגלה על ידם נוכח הסתמכותם על תקינות פעילותו של משרד הביטחון, תוך שקבע כי: "...אין בה [בחזקת התקינות המנהלית – י' כ'] כדי להסיר מכתפיהם של המערערים את החובה שהייתה מוטלת עליהם להתעניין באופן סביר במקרקעיהם במהלך עשרות שנות הבעלות בהם אין בחזקת התקינות המנהלית" (שם, בפסקה 38 לפסק דינו). בדומה לעניין וינשל, גם בענייננו שטח התפיסה ביתר הינו שטח רחב היקף, אשר גודר על-ידי משרד הביטחון, שלא הייתה כל מניעה אובייקטיבית שמנעה מהמערערים לגלות את תפיסתו שלא כדין. יתרה מכך, לעומת עניין וינשל, שם לא הייתה למערערים אפשרות לעשות שימוש באדמותיהם שנתפסו על-ידי משרד הביטחון (עד לפינוי שדה התעופה); בענייננו טוענים המערערים כי שטח התפיסה ביתר מהווה חלק מאדמות אותן הם עיבדו לצורך פרנסתם. בכך יש משום טעם נוסף המצדיק את הקביעה כי היה על המערערים להפגין התעניינות במקרקעין לאורך השנים שחלפו מאז ההפקעה. כזכור, המערערים טוענים כי אף ששטח התפיסה ביתר מתפרש על פני דונמים רבים, העובדה שמדובר בשטח קטן באופן יחסי לכלל השטחים שנתפסו במסגרת ההפקעה משנת 1954, ובכך ששטח התפיסה ביתר כולל שלוש חטיבות מקרקעין נפרדות שאין ביניהן רציפות גאוגרפית, הקשו על גילויו. עם זאת, אף לפי גרסת המערערים, קיומה של התפיסה ביתר התגלה על-ידי המערערים עצמם, במסגרת הסיור שערכו בשטח עם מפקח העדה החרדית בשנת 2008. המערערים לא הבהירו בשום שלב, לא בפני בית משפט קמא ואף לא בפנינו, מדוע הייתה מניעה לבצע בדיקה דומה לאורך עשרות השנים שחלפו מאז תפיסת הקרקע ועד לשנת 2008. כמו כן, בשונה מעניין וינשל, בענייננו "קצה החוט" שהיה בו כדי להצדיק כי המערערים יבצעו בדיקה יסודית יותר באשר לשאלה האם השטח שנתפס על-ידי משרד הביטחון זהה לשטח שנכלל בתעודת ההפקעה, אינו אך עצם תפיסת הקרקע, אלא גם מכתבו של פאדל משנת 1968. משכך, לא מצאתי שיש בטענותיהם של המערערים כדי להצדיק את הימנעותם מקיום חקירה ודרישה סבירה בעניין זה. שאלה נפרדת היא האם יש בטענת המערערים כי משרד הביטחון גילה בסוף שנות ה-60 או בתחילת שנות ה-70 של המאה הקודמת על קיומה של התפיסה ביתר, כדי להצדיק את עצירת מרוץ ההתיישנות ממועד זה. שאלה זו נוגעת בראש ובראשונה לתחולתו של החריג השני שטוענים המערערים לתחולתו בנסיבות דנן, הוא החריג הקבוע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות. סעיף 7 לחוק ההתיישנות עבר תמורות לאורך השנים. עד לשנת 2015, הייתה כותרתו של סעיף זה "תרמית ואונאה", ונוסחו היה כדלקמן: "הייתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה לתובע התרמית או האונאה". במסגרת תיקון מס' 5 לחוק ההתיישנות, אשר פורסם בספר החוקים ביום 3.8.2015, תוקן סעיף 7 לחוק ההתיישנות (להלן, בהתאמה: תיקון מס' 5 לחוק ההתיישנות ו-סעיף 7 המתוקן). כותרתו של סעיף 7 המתוקן הינה "השעיית מרוץ תקופת ההתיישנות עקב התנהגות פסולה של הנתבע", ונוסחו הוא כדלקמן: "מרוץ תקופת ההתיישנות של תביעה יושעה כל עוד נמנע התובע מלהגיש תובענה בשל כך שהנתבע, או מי מטעמו, מטעה ביודעין את התובע, מפעיל נגדו כוח, מאיים עליו או מנצל את מצוקתו; לעניין זה, 'הטעיה' – לרבות בדרך של אי-גילוי ביודעין של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התובענה". מהשוואה בין נוסחו הקודם של סעיף 7 לחוק ההתיישנות לנוסחו העדכני, ניתן להיווכח כי תיקון מס' 5 לחוק ההתיישנות חולל מספר שינויים בהסדר הקבוע בסעיף זה (להרחבה ראו: רע"א 6938/19 אילני נ' ברוך, פסקה 28 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (20.8.2020) (להלן: עניין אילני); חבקין, בעמ' 225-223, 236-230; ישראל גלעד התיישנות בדין האזרחי 313-296 (2022) (להלן: גלעד)). ההבדלים הרלוונטיים לענייננו הם שני אלו: ראשית, בעוד שסעיף 7 לחוק ההתיישנות בנוסח שקדם לתיקונו, חל רק ביחס למצבים בהם הפסול שבהתנהגות הנתבע היווה חלק מעילת התובענה; סעיף 7 המתוקן חל ביחס לכלל המצבים בהם, בעקבות התנהגות פסולה של הנתבע, נמנע התובע מלהגיש את התובענה בתוך תקופת ההתיישנות. זאת, בין אם מדובר בהתנהגות פסולה של הנתבע שהיא חלק מעילת התביעה ובין אם מדובר בהתנהגות הנפרדת ממנה (עניין אילני, בפסקה 28 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף; חבקין, בעמ' 225; גלעד, בעמ' 311-309). שנית, בעוד שסעיף 7 לחוק ההתיישנות בנוסח שקדם לתיקונו, חל רק על הטעיה אקטיבית על דרך תרמית או אונאה מצד הנתבע; סעיף 7 המתוקן הוסיף לרשימת הנסיבות המצדיקות השעיה של מרוץ תקופת ההתיישנות על-פי החוק, עילות השעיה נוספות, הכוללות, בין היתר, גם הטעיה פסיבית, על דרך אי-גילוי, המוגדרת בנוסח סעיף זה כ-"אי-גילוי ביודעין של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התובענה" (ראו: עניין אילני, בפסקה 28 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף; חבקין, בעמ' 226-225; גלעד, בעמ' 311). מההבדלים הנ"ל עולה כי, בניגוד לטענת המערערים, תיקון מס' 5 לחוק ההתיישנות איננו בגדר תיקון דקלרטיבי גרידא (אף שלדעת פרופ' ישראל גלעד, שהיה אחד ממחבריו, יש בו כדי להחזיר עטרה ליושנה, ראו: גלעד, בעמ' 299), אלא תיקון אשר חולל שינויים משמעותיים בהסדר הקבוע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות. יתרה מכך, מעמידה על ההבדלים בין נוסחו הקודם של סעיף 7 לחוק ההתיישנות, לבין נוסחו המתוקן, עולה כי לצורך הקביעה כי יש בסעיף זה כדי להשעות את מרוץ ההתיישנות בנסיבות דנן, היה על המערערים לבסס כי חל בעניינם סעיף 7 המתוקן (ולא סעיף 7 בנוסחו הקודם). זאת, שכן אין חולק כי עילת התביעה אשר עמדה בבסיס תביעת המערערים כנגד משרד הביטחון איננה עילת תרמית או אונאה (אף לא לפי הפרשנות הרחבה שניתנה למונחים עלו בהקשר בו עסקינן, ראו: ע"א 7225/19 עזבון המנוח סמיר מוחמד חמדאן חאג' אחמד נ' עזבון המנוח פריד מוחמד חמדאן חג' אחמד, פסקה 65 לפסק דינו של השופט י' עמית והאסמכתאות שם (26.6.2022)). כמו כן, ההתנהגות הפסולה העומדת במוקד טענתם של המערערים איננה בגדר הטעיה אקטיבית, כי אם בהטעיה פסיבית שהתבטאה באי-גילוי דבר קיומה של התפיסה ביתר על-ידי משרד הביטחון. האם עלה בידיי המערערים לשכנע כי חל בעניינם סעיף 7 המתוקן? בהודעת הערעור מטעמם מפנים המערערים לפסק הדין בעניין ארביב, במסגרתו נקבעה ההלכה המנחה לעניין תחולתו בזמן של דבר חקיקה. בתמצית, בעניין ארביב נקבע כי כאשר חוק שותק לעניין מועד תחולתו בזמן, חלה חזקה פרשנית לפיה הוא אינו חל למפרע (שם, בעמ' 777-776; וראו גם, מיני רבים: עע"מ 7749/09 אורט ישראל חברה לתועלת הציבור נ' הממונה על מחוז ירושלים במשרד הפנים, פסקה 29 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (30.11.2011); דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ, פסקה 32 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (14.7.2011)). ביחס לחקיקה המאריכה את תקופת ההתיישנות, נקבע כי: "חוק המאריך תקופת התיישנות פלונית הוא רטרוספקטיבי לגבי תביעות שעל-פי תקופת ההתיישנות הקודמת כבר התיישנו, והוא אינו רטרוספקטיבי לגבי תביעות שטרם התיישנו על-פי תקופת ההתיישנות הקודמת ואשר הוגשו בתקופה המוארכת" (עניין ארביב, בעמ' 780). הנה כי כן, מקום בו נכנס לתוקפו חוק המאריך את תקופת ההתיישנות, חזקה היא כי ההסדר הקבוע בו לא יחול ביחס לתביעות שהתיישנו עובר לכניסת החוק לתוקף (ראו: בע"מ 7814/12 פלוני נ' פלונית, פסקה 11 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (3.3.2013); חבקין, בעמ' 136-134). ודוק, החזקה הפרשנית שלפיה חוק אינו חל למפרע היא חזקה הניתנת לסתירה. לכן, במקרים חריגים, בהם תכלית החוק מצדיקה זאת, יכול בית המשפט לפרשו כך שתחולתו הינה רטרואקטיבית (עניין ארביב, בעמ' 776-775; בג"ץ 1618/97 סצ'י נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נב(2) 542, 558 (1998); רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 14 לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' ברק (14.12.2006)). עם זאת, להשקפתי, אף שהקביעה כי חקיקה הקובעת הסדר התיישנות חלה באופן רטרואקטיבי היא אפשרית, יש לשמור קביעה ממין זה למקרים חריגים ויוצאי דופן, שבהם ברי כי תכלית הסדר ההתיישנות מחייבת קביעה כי הוא חל באופן רטרואקטיבי. קביעה אחרת תחתור תחת מוסד ההתיישנות עצמו, שכן יש בה כדי לפגוע בוודאות המשפטית ובהסתמכות הנתבע, שתיים מאבני היסוד עליהן מושתתים דיני ההתיישנות (ראו: גלעד, בעמ' 592). למעשה, בפסק דינו של בית משפט זה ב-ע"א 7915/21 צוק נ' אורט ישראל, חברה לתועלת הציבור, פסקה 7 (21.3.2023), כבר נקבע (אף שמבלי שנערך דיון מעמיק בנושא וללא שנטען אחרת על-ידי המערער), כי תיקון מס' 5 לחוק ההתיישנות אינו חל ביחס לתביעות שהתיישנו עובר למועד כניסתו לתוקף – ולטעמי בדין כך נקבע. אמנם, ניתן לטעון כי בשים לב לכך שתכלית ההסדר הקבוע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות (הן בנוסחו המתוקן והן בנוסחו המקורי), היא להגן על תובע שעובדות תביעתו נעלמו מידיעתו באשמת הנתבע (ראו: ע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ, פ"ד מג(4) 861, 871 (1989); רע"א 6737/20 הראל נ' נס, פסקה 47 לפסק דינה של השופטת י' וילנר (16.8.2021) (להלן: עניין הראל)), נחלש הטעם בהגנה על הסתמכות הנתבע. יחד עם זאת, לצורך הקביעה כי בנסיבות העניין חל החריג הקבוע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות, נדרש הטוען לכך להוכיח את התקיימות יסודותיו העובדתיים (ראו, משל: ע"א 1206/16 חברת יהלומי סמואל – רוזנבאום (1992) בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, פסקה 35 לפסק דינו של השופט י' עמית (9.10.2018)). כך, מקום בו טוען התובע לתחולתו של חריג זה, נדרש הוא להוכיח כי בוצעה הטעיה (אקטיבית או פסיבית) מטעם הנתבע; כי ההטעיה בוצעה על-ידי הנתבע ביודעין; וכי קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הימנעותו מהגשת התובענה (עניין הראל, פסקה 51 לפסק דינה של השופטת י' וילנר). הכרה באפשרות להחיל את סעיף 7 המתוקן באופן רטרואקטיבי, ולאפשר אגב כך להקים מקברן עילות תביעה מלפני שנים רבות, עשויה לעורר קושי בהוכחת יסודות החריג הנ"ל. זאת, בשל אבדן ראיות והחשש כי זיכרון העדים התעמעם בחלוף השנים או כי עדים שהיה ביכולתם להעיד מכלי ראשון על עובדות המקרה, אינם עוד בין החיים (על טעם זה כאחד הטעמים העומדים בבסיס מוסד ההתיישנות, ראו: דנ"א 1595/06 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פ"ד סו(2) 58, 125 (2013); חבקין, בעמ' 28).‏‏ ואכן, כפי שאפרט ביתר הרחבה בהמשך הדברים, כאלו הן עובדות המקרה דנן, שכן הוכחת הטענה כי בשנת 1970 עובדים מסוימים במשרד הביטחון ידעו על דבר התפיסה ביתר, ובחרו לנצור ידיעה זו בלבם – נתקלת בקשיי הוכחה ניכרים בשל חלוף השנים. אשר על כן, סבורני כי טענת המערערים כי חל בעניינם סעיף 7 המתוקן לחוק ההתיישנות – דינה להידחות. יתרה מכך, אף אם היה מקום לקבוע כי ניתן להחיל את סעיף 7 המתוקן באופן רטרואקטיבי (ולהשקפתי, כאמור, לא כך הוא), סבורני כי יש ממש בקביעת בית משפט קמא, כי הטענה כי מתקיימים יסודותיו בנסיבות המקרה דנן, מהווה הרחבת חזית אסורה. כאמור לעיל, לצורך קבלת טענתם כי חל בנסיבות העניין דנן סעיף 7 המתוקן, היה על המערערים להוכיח את התקיימות יסודותיו. ברם, המערערים לא העלו טענה זו בכתב התביעה שהגישו בשנת 2010, וגם לא בכתב התביעה המתוקן שהגישו בשנת 2014. את טענתם כי חל בנסיבות העניין דנן סעיף 7 המתוקן, שכן משרד הביטחון למד על דבר התפיסה ביתר כבר בסוף שנת 1969, אולם העדיף להימנע מלפנות לבעלי החלקות שבשטח התפיסה ביתר בתקווה כי עד שייוודע להם הדבר, תחלוף תקופת ההתיישנות, העלו המערערים, לראשונה, בסיכומים שהוגשו מטעמם בשנת 2022. ויודגש: לאורך ניהול ההליך בבית משפט קמא, עמדו למערערים לפחות שתי הזדמנויות שבהן התבקש כי יעתרו לתיקון כתב תביעתם בשנית, על מנת לכלול בו את הטענה כי חל בעניינם סעיף 7 המתוקן: הראשונה, לאחר כניסתו לתוקף של תיקון מס' 5 לחוק ההתיישנות בשנת 2015; השנייה, לאחר שהוגש תצהיר התשובות לשאלון שנשלח מטעם המערערים למשרד הביטחון. זאת, שכן במסגרת תצהיר התשובות לשאלון, השיב משרד הביטחון לשאלה: "מתי התברר למשרד הביטחון כי השטח שנתפס בפועל עולה על שטח ההפקעה" (שאלה 21 לשאלון המערערים), בתשובה: "באוקטובר 1969 בעקבות ביצוע מדידה" (סעיף י"א לתצהיר התשובות לשאלון מטעם משרד הביטחון); ולשאלה: "האם משרד הביטחון מסר למי מהתובעים או לבעלים אחרים הודעה על תפיסת שטח הפלישה [שטח התפיסה ביתר – י' כ']" (שאלה 19 לשאלון המערערים), בתשובה: "כנראה שלא" (סעיף ט' לתצהיר התשובות לשאלון מטעם משרד הביטחון). ודוק, אין עסקינן במקרה שבו המערערים שטחו, בכתבי הטענות שהגישו, את הטיעון העובדתי הנדרש, ובשלב מאוחר יותר רק הכתירו אותו בכותרת המשפטית המתאימה; אלא שהטיעון העובדתי הנדרש נעדר אף הוא, כך שאין המדובר רק בעניין שבסדרי דין (אף שגם בכך אין להקל ראש). כך, בסיכומי התשובה שהגיש, הכחיש משרד הביטחון את טענת המערערים וביקש לצייר תמונה אחרת לגבי אופן גילוי דבר התפיסה ביתר והתייחסותו לנושא. משרד הביטחון טען כי דבר קיומה של התפיסה ביתר נודע לו לראשונה בשנת 1968, בעקבות מכתבו הנזכר לעיל של פאדל. לטענת משרד הביטחון, לאחר שפעל להסדרת העניינים אל מול פאדל, ננקטו על-ידו פעולות אשר הביאו לגילוי מלוא היקף התפיסה ביתר. משרד הביטחון טען בסיכומיו כי בעקבות זאת, בוצעה על-ידו פניה לבעלי זכויות שונים בחלקות הנכללות בשטח התפיסה ביתר, בניסיון לפתור את התקלה שקרתה על דרך רכישת חלקותיהם. לתמיכה בטענה זו הפנה משרד הביטחון להתכתבויות בינו לבין בעלי זכויות בחלקות הנכללות בשטח התפיסה ביתר, שהוחלפו בתחילת שנות ה-70 של המאה הקודמת, אשר אכן מלמדות כי משרד הביטחון ביקש לרכוש חלק מהחלקות שנכללו בשטח התפיסה ביתר. עם זאת, לטענת משרד הביטחון, חלוף הזמן מאז האירועים הנ"ל גרם לנזק ראייתי המונע ממנו לדעת כיום מה עלה בגורל המאמצים שנקט לצורך הסדרת התפיסה ביתר, וממילא להוכיח את דבר קיומם. כלומר, לגבי השאלה כיצד גילה משרד הביטחון על דבר התפיסה ביתר, וכיצד פעל משרד הביטחון לאחר שהדבר הובא לידיעתו, קיימת בין הצדדים מחלוקת עובדתית של ממש. אילו היו המערערים מעלים את טענתם האמורה בכתבי הטענות מטעמם, היה באפשרותו של בית משפט קמא לערוך (ולמצער, לנסות לערוך) בירור עובדתי ולהכריע במחלוקת זו. ברם, משהעלו המערערים טענה זו לראשונה בסיכומיהם, לאחר שנסתיים שלב הבירור העובדתי, נשללה אפשרות זו מבית משפט קמא. לפיכך, סבורני כי יש ממש בקביעת בית משפט קמא כי טענת המערערים לתחולתו של סעיף 7 המתוקן בנסיבות העניין דנן מהווה הרחבת חזית אסורה, שהרי הלכה היא כי: "בית המשפט רשאי לדון מיוזמתו במשמעות המשפטית הנגזרת מהמסכת העובדתית אשר נפרשה לפניו, אולם בכל הנוגע לעובדות המרכיבות את עילת התביעה – בית המשפט אינו יכול לגלותן בעצמו, ומקל וחומר שאין הוא יכול לסמוך עליהן בפסק דינו" (ע"א 8023/16 אור נ' ג'נאח, פסקה 9 לפסק דינה של השופטת ע' ברון והאסמכתאות שם (20.8.2019)). ממילא, משלא התקיים בשאלה זו בירור עובדתי מלא בבית משפט קמא, אין מקום, או אפשרות, כי נערוך אנחנו בירור עובדתי כאמור במסגרת הדיון בערעור דנן. לאמור לעיל יש להוסיף שטענתם של המערערים לעניין נסיבות גילוי התפיסה ביתר – ביקור מפקח העדה החרדית – לא הוכחו משהמערערים בחרו שלא לזמן את מפקח העדה החרדית לעדות. בכך יש כדי להוסיף לספקות, שתחילתם בתכתובת עם פאדל, לעניין המועד בו ידעו המערערים על התפיסה ביתר, מועד ממנו גם הסתמכות על סעיף 7 המתוקן, אין בה כדי להועיל למערערים. ואחרי שאמרתי דברים אלו, אודה ולא אכחד, כי לנוכח טענת המערערים כי משרד הביטחון למד על דבר התפיסה ביתר כבר בסוף שנת 1969, אולם העדיף להימנע מלפנות לבעלי החלקות שבשטח התפיסה ביתר, בתקווה כי עד שייוודע להם הדבר, תחלוף תקופת ההתיישנות – התלבטתי האם לא יהיה זה לנכון לקבוע כי בנסיבות העניין דנן, משרד הביטחון מושתק מלטעון כי תביעת המערערים התיישנה בכל הנוגע לתקופה שלפני שנת 2003. אבאר. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי חובת ההגינות המוגברת המוטלת על המדינה, אשר באה לידי ביטוי גם במישור הדיוני, משמעה כי המדינה נדרשת ל-"מידת חסידות" אף בהיותה נתבעת בהליך אזרחי (ראו: ע"א 5008/16 המוסד לביטוח לאומי נ' מגן דוד אדום לישראל, פסקה 32 לפסק דינו של השופט ד' מינץ (6.12.2018) (להלן: עניין מגן דוד אדום); ע"א 3266/08 סדן נ' פקיד שומה תל אביב 1, פסקה ל"א לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין (1.6.2011)). כפועל יוצא מכך, נקבע כי בבואה לטעון טענת התיישנות בהליך אזרחי, נדרשת המדינה לבחון האם העלאת טענה זו עולה בקנה אחד עם חובות ההגינות והסבירות המוטלות עליה כרשות מנהלית. כך, במקרים חריגים ויוצאי דופן, כאשר עצם העלאת טענת ההתיישנות סותרת את חובותיה האמורות של המדינה, תהא המדינה מושתקת מלהעלות טענה זו (עניין מגן דוד אדום, פסקאות 33-31 לפסק דינו של השופט ד' מינץ; וראו גם: ע"א 7793/19 מדינת ישראל – רשות הפיתוח נ' עזבון המנוח סאלם עקל ז"ל, פסקאות 35-31 לפסק דינו של השופט ג' קרא (8.5.2022); חבקין, עמ' 438-434). בענייננו, ככל שטענת המערערים הנזכרת לעיל נכונה היא, המדובר במצב דברים חמור ביותר. אין להלום מצב בו רשות מרשויות המדינה לומדת כי פעלה שלא כדין, ובתגובה נוקטת במעין "שיטת מצליח", לפיה היא "ממלאת פיה מים" בתקווה שתחלוף תקופת ההתיישנות, בטרם יתגלה דבר עוולתה. עוד אציין כי בנסיבות העניין דנן, ישנן אינדיקציות כי כך אכן פעל משרד הביטחון. זאת, הן לאור התשובות שמסר משרד הביטחון לשאלון המערערים (כמתואר לעיל); הן משום שבמהלך חקירתו הנגדית בפני בית משפט קמא, ולאחר שאישר כי דבר התפיסה ביתר התגלה למשרד הביטחון בסוף שנות ה-60 של המאה הקודמת, לשאלת בא-כוח המערערים: "גם לא פניתם לאף אחד מהבעלים ואמרתם לו 'פלשנו לך לקרקע, אנחנו משתמשים בקרקע שלך, בוא תקבל כסף'", השיב מר רפי בירקנר, עד משרד הביטחון: "לא ידוע לי שאנחנו פנינו מיוזמתנו" (פרוטוקול הדיון בבית משפט קמא מיום 25.10.2021, עמ' 84 שורות 32-30). עם זאת, לאחר התלבטות לא מעטה, החלטתי כי לא יהיה זה נכון לקבוע כי משרד הביטחון מושתק מלהעלות טענת התיישנות בנסיבות העניין דנן. קביעה כי משרד הביטחון מושתק מלהעלות טענת התיישנות בענייננו, משמעה תהיה כי המערערים זכאים לפיצויים לעבר מהמועד שבו נודע למשרד הביטחון על דבר התפיסה ביתר, ועד למועד הגשת התביעה (תקופה של כ-40 שנה). בענייננו, טענת המערערים היא להטעיה פסיבית נמשכת לארכה של תקופה של כ-40 שנה, כאשר סביר כי לאורך תקופה זו חלו חילופי גברי רבים במשרד הביטחון. כך, אף אם נפל פגם חמור בהתנהלותו של עובד משרד הביטחון אשר החליט לנצור את דבר התפיסה ביתר בלבו בשנת 1968 ובסמוך לאחריה, לא ניתן להניח, בהיעדר תשתית ראייתית לכך, כי כל אדם אחר שנכנס לתפקידו אחריו, משנת 1970 ועד להגשת התביעה בשנת 2010, היה מודע לעובדות וקיבל החלטה זהה. זאת ועוד. אף שסבורני, כאמור לעיל, כי ישנו טעם לסבור כי טענת המערערים לעניין אופן גילוי דבר התפיסה ביתר והתנהלות משרד הביטחון לאחר שנודע לו הדבר נכונה היא; בשים לב לשנים הרבות שחלפו מאז, אשר גרמו לנזק ראייתי הן מבחינת אבדן מסמכים, הן מבחינת פגיעה בזכרון העדים, והן מבחינת חוסר בעדים רלוונטיים, קיים קושי לקבוע, ובמיוחד במסגרת פסק דין בערעור, כי הוכחו העובדות הנדרשות לקביעה שנסיבות העניין דנן מתאימות לקביעתו של השתק. כמו כן, הטענה כי יש מקום לקבוע כי משרד הביטחון מושתק מלהעלות טענת התיישנות בנסיבות העניין דנן, לא נטענה על-ידי המערערים – לא בפני בית משפט קמא, ואף לא בפנינו. גם עובדה זו מוסיפה קושי להעלות את הטענה ביוזמתה של ערכאת הערעור ולהכריע בה, על מרכיביה העובדתיים שאוזכרו לעיל. על בסיס דברים אלו, מצאתי כי אין מקום לקבוע כי בנסיבות העניין דנן, מושתק משרד הביטחון מלהעלות טענת התיישנות. לפיכך, ובשים לב לאמור לעיל לעניין סוגיית ההתיישנות, סבורני כי אין מקום שנתערב בקביעתו של בית משפט קמא, לפיה תביעת המערערים התיישנה ככל שהיא נוגעת לתקופה שלפני שנת 2003. שיעור זכויותיהם של המערערים בחלקות התפיסה ביתר כאמור לעיל, בפסק דינו קבע בית משפט קמא כי המערערים זכאים לדמי שימוש ראויים ולפיצויים בגין השבת מצב הקרקע לקדמותו, בגין זכויותיהם בחלקות הרשומות על שמם בפנקסי המקרקעין, ובגין החלקות לגביהן הוצגו הסכמי מכר תקפים. עם זאת, נקבע כי המערערים אינם זכאים לפיצוי ביחס לחלקות לגביהן הוצגו הסכמי מכר בהם מצא בית משפט קמא פגמים, ביחס לחלקות שהוצגו לגביהם ייפויי כוח, צווי ירושה וצווי קיום צוואה, וביחס לחלקות לגביהן לא הוצגו מסמכים כלל, אלא נטען כי זכותם של המערערים לעבדן מקורה בהסכמתם המשתמעת של בעליה. בערעורם לא תקפו המערערים את קביעותיו הפרטניות של בית משפט קמא לגבי המסמכים שהוגשו מטעמם לצורך ביסוס זכויותיהם בחלקות הנכללות בשטח התפיסה ביתר. המערערים מיקדו את טיעוניהם בעניין זה בטענה לפיה היה על בית משפט קמא לפסוק כי הם זכאים לדמי שימוש ראויים ולפיצויים בגין השבת מצב הקרקע לקדמותו ביחס לכל שטח התפיסה ביתר, נוכח עמדתם לפיה עובר לתפיסתה על-ידי משרד הביטחון, היו המערערים המעבדים הבלעדיים של הקרקע. לעניין זה, נטען על-ידי המערערים כי כשם שסעיף 19 לחוק המקרקעין מקנה למחזיק בקרקע, בין אם הוא מחזיק בה כדין ובין אם לאו, את הזכות להשיב את החזקה בה מידיו של הפולש אליה; כך עומדת לו גם הזכות לתבוע סעד כספי מאותו פולש. טענתם האמורה של המערערים מעלה סוגיה מעניינת, אשר למיטב ידיעתי טרם זכתה למענה מפורש בפסיקתו של בית משפט זה. אכן, בשיטתנו המשפטית זכאי המחזיק בנכס להגנה על חזקתו, כנגד מסיג גבול, בהתעלם מהשאלה אם יש לו זכות טובה להחזקת הנכס (ראו: רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3) 294, 304-303 (2001) (להלן: עניין עוקשי); ע"א 4438/15 סלמה נ' משטרת ישראל, פסקה 26 לפסק דינו של השופט י' עמית (26.2.2017) (להלן: עניין סלמה); יהושע ויסמן דיני קניין: החזקה ושימוש 46 (2005) (להלן: ויסמן)). בתוך כך, הלכה מושרשת עמנו היא כי בתביעה להשבת החזקה במקרקעין, לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין, אין הנתבע יכול להתגונן בטענה המוכרת כטענת "ius tertii", שלפיה לתובע אין זכות טובה בנכס, אלא צד שלישי הוא בעל הזכויות בו (ראו: עניין עוקשי, בעמ' 306-305; בע"מ 523/14 פלוני נ' פלוני, פסקה ט' (9.3.2014) (להלן: עניין פלוני); רע"א 1798/16 אלדבעאת נ' אלג'עברי, פסקה 8 לפסק דינו של השופט מ' מזוז (14.3.2017)). העולה מן האמור לעיל הינו כי ככל שעניינה של תביעת המערערים היה בהשבת החזקה במקרקעין, וככל שהיינו מניחים כי המערערים אכן היו המחזיקים בכל שטח התפיסה ביתר, השאלה האם למערערים הייתה זכות טובה בשטח הנ"ל, הייתה בלתי רלוונטית. ברם, האם פירושו של דבר כי שאלה זו הינה בלתי רלוונטית גם כאשר עסקינן בתביעה לסעד כספי? בספרו של המלומד יהושע ויסמן ז"ל, ניתנה לשאלה הנ"ל תשובה חיובית, תוך שצוין כי: "האפשרות לקבל סעד של פיצויים בגין פגיעה בחזקה נשמרת למחזיק בסעיף 20 לחוק המקרקעין, שלפיו: 'אין בהוראות סעיפים 16 עד 19 כדי לגרוע מזכות לפיצויים או מכל תרופה אחרת או סעד אחר על פי דין'. סעיף זה משמר את האפשרות להסתייע בפקודת הנזיקין, הדנה גם בסעד של פיצויים במקרים של פגיעה בהחזקה. [...] מתוך היקש להגנה בעין על החזקה, הניתנת למחזיק כאילו היה הבעלים, מקובל הכלל כי המחזיק זכאי לפיצויים בשל פגיעה בהחזקה כאילו היה בעלים ובהתעלם מטיבה האמיתי של זכותו בנכס" (ויסמן, בעמ' 55; וראו גם: עניין סלמה, פסקה 26 לפסק דינו של השופט י' עמית, שם נזכרה בהערת אגב עמדתו האמורה של ויסמן). כלומר, לשיטתו של ויסמן, בהקשר בו עסקינן, מפנה חוק המקרקעין להסדרים הקבועים בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). ואכן, בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי תביעה בהסגת גבול מטעם מחזיק במקרקעין, אינה מותנית בכך שלמחזיק ישנה זכות טובה במקרקעין (ראו: ע"א 58/51 "נחלים" מושב עובדים של הפועל המזרחי בע"מ נ' רבינוביץ, פ"ד ח 550, 553 (1954); אך יצוין כי פסק דין זה ניתן לפני כניסתם לתוקף של חוק המקרקעין ושל פקודת הנזיקין). מנגד, בעניין פלוני הביע השופט א' רובינשטיין את הסתייגותו מעמדה זו, לפחות ככל שעסקינן בסכסוך בין שני מחזיקים שאינם בעלי זכות טובה בנכס, תוך שציין כי: "ספק אם הטעמים שביסוד ההגנה על החזקה – השמירה על הסדר הציבורי ועל ההמשכיות בשימוש שבקרקע – מתקיימים כאשר עסקינן בתביעת דמי שכירות, להבדיל מתביעה לסילוק יד. ביסוד הדברים ניצבת בראש וראשונה השאלה, האם ראוי לאפשר לחוטא (הפולש הראשון) לצאת נשכר, וכאשר בדמי שכירות עסקינן – נשכר תרתי משמע, והיא שאלה משפטית ומוסרית כאחת, של שכר הבא לכאורה בעבירה" (שם, בפסקה י'). עם זאת, דבריו האמורים של השופט א' רובינשטיין נאמרו למעלה מן הצורך, כך שסוגיה זו נותרה, למיטב ידיעתי, ללא הכרעה בפסיקתו של בית משפט זה. כשלעצמי, נוטה אני לדעתו של ויסמן בסוגיה האמורה. כאמור לעיל, בהתאם לעמדתו של ויסמן, זכותו של המחזיק בנכס לתבוע סעד כספי מאת הפוגע בחזקתו, הינה זכות נזיקית, ולא זכות קניינית. לכן, זכותו של בעל החזקה שאינו בעל זכות במקרקעין לתבוע סעד כספי מאת הפולש למקרקעין, מוגבלת לנזקיו מהסגת הגבול שבוצעה על ידי הנתבע, קרי – נזקים שמטרתם השבת המצב לקדמותו בלבד. כלומר, בעוד שמחזיק במקרקעין שאינו בעליהם יוכל לתבוע סעד כספי מאת הפוגע בחזקתו, בגין פגיעה בגידולים שנטע במקרקעין או באפשרות להמשיך ולעבדם (שכן אלו נזקים שנגרמו בשל שלילת החזקה); אין באפשרותו לתבוע סעד כספי בשל עצם הוצאת המקרקעין מידיו, כגון פיצויים בגין פגיעה בערך המקרקעין או רווחים שהפיק הפולש בעצמו מהשימוש במקרקעין (להבחנה זו ראו: ע"א 7156/10 חברת הירקון בע"מ נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 9 לפסק דינו של השופטת א' חיות והאסמכתאות הרבות שם (11.10.2012) (להלן: עניין חברת הירקון)). מכל מקום, במסגרת הערעור דנן אין אנו נדרשים להכריע בסוגיה המורכבת הנזכרת לעיל. זאת, שכן אף אם היה נקבע כי המחזיק במקרקעין זכאי לתבוע סעד כספי מאת הפולש אליהם, בין אם מחזיק הוא בזכות טובה במקרקעין ובין אם לאו, לצורך הכרה בזכותם לסעד כספי בגין כל שטח התפיסה ביתר, היה על המערערים להוכיח כי עובר לתפיסת השטח בעקבות ההפקעה משנת 1954, החזיקו המערערים בכלל החלקות שנכללות בשטח התפיסה ביתר. ברם, כפי שקבע בית משפט קמא בפסק דינו, המערערים לא הוכיחו כי החזיקו בכל שטח התפיסה ביתר עובר לשנת 1954. על רקע האמור לעיל, לא מצאתי מקום להתערב בקביעתו של בית משפט קמא לפיה המערערים זכאים לסעד כספי אך ביחס לחלקות הרשומות על שמם בפנקסי המקרקעין, וביחס לחלקות לגביהן הוצגו הסכמי מכר תקפים. נוסף לטענתם כי הם זכאים לפיצויים בגין מלוא שטח התפיסה ביתר, העלו המערערים מספר טענות נוספות לעניין השטחים שביחס אליהם זכאים הם לפיצויים: ראשית, המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי המערערים אינם זכאים לפיצוי בגין הפגיעה הנטענת ב-15 הדונמים הנוספים. אין בידי לקבל טענה זו. קביעתו של בית משפט קמא כי המערערים אינם זכאים לפיצוי בגין הפגיעה הנטענת ב-15 הדונמים הנוספים, התבססה על חוות דעתו של מר סומפולינסקי, אשר ביקר במקום ולא מצא כל עדות לפערי צמיחה בשטח האמור, ובפרט לא כאלו שניתן ליחסם לעצי האקליפטוס שנטע משרד הביטחון בשטח התפיסה ביתר. אינני סבור כי החלטתו של בית משפט קמא לאמץ את מסקנתו של מר סומפולינסקי בהקשר זה, מצדיקה חריגה מהכלל שלפיו ערכאת הערעור תמנע, למעט בנסיבות חריגות, מלהתערב בקביעותיה של הערכאה המבררת המתבססות על חוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט (לכלל זה ראו, למשל: ע"א 5681/19 דאוד ח. אחזקות והשקעות בע"מ נ' דניה סיבוס בע"מ, פסקה 3 לפסק דינו של השופט י' עמית (5.11.2020); עניין חברת הירקון, פסקה 15 לפסק דינה של השופטת א' חיות). שנית, המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי יש להפחית מחטיבת הקרקע הראשונה שטח בהיקף של 3.5 דונם, עליו הציבו המערערים מחסן חקלאי. בתוך כך, המערערים משיגים על כך שבמסגרת הפסיקתא, קיבל בית משפט קמא את טענת משרד הביטחון כי המערערים אינם זכאים לפיצוי בגין זכויותיהם בחלקה 24 בגוש 17172, שכן בה מצוי אותו מחסן חקלאי. ביחס לסוגיה זו, סבורני כי הצדק עם המערערים. העובדה שהמערערים עושים עתה שימוש בשטח של 3.5 דונם בחטיבת הקרקע הראשונה, לצורך אחסון ציוד חקלאי, אין משמעה כי עובר לתפיסת החזקה בשטח התפיסה ביתר בשנת 1954, לא נעשה שימוש חקלאי בשטח זה, ולא היה נעשה בו שימוש חקלאי מאז גם לולא התפיסה ביתר. כמו כן, בשים לב לקביעות בית משפט קמא, עליהן לא חולק משרד הביטחון, לפיהן המערערים הינם בעלי הזכויות בחלקות רבות בחטיבות הקרקע השנייה והשלישית אשר אינן ראויות לעיבוד חקלאי, לא היתה כל מניעה כי המערערים יאחסנו את הציוד החקלאי שהם משתמשים בו באחת מחלקותיהם המצויות בחטיבות הקרקע השנייה והשלישית. על כן, סבורני כי יש ממש בטענת המערערים כי שגה בית משפט קמא עת שאימץ את מסקנת מר סומפולינסקי בהקשר זה, ואציע לחבריי כי בנקודה זו נקבל את טענת המערערים, ונקבע כי המערערים זכאים לפיצויים גם ביחס לחלק זה, אשר, כעולה מטיעוני המערערים במסגרת מחלוקותיהם בנוגע לפסיקתא, חלקם בו עומד על 2,305 מ"ר. שלישית, המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא, כאשר, במסגרת הפסיקתא, קיבל את טענת משרד הביטחון לפיה יש להפחית שטח של 1,806 מ"ר מחלקה 9 בגוש 1712, שכן מדובר בשטח בגינו קיבל פאדל פיצויי הפקעה לאחר ששלח את מכתבו הנזכר לעיל, בשנת 1968. גם טענה זו אין בידי לקבל. בפסקה 55 לפסק דינו, קבע בית משפט קמא כי את שיעור זכויות המערערים בשטח התפיסה ביתר, יש לבסס על טבלה הנזכרת בחוות הדעת שהוגשה מטעם משרד הביטחון אשר נערכה על-ידי השמאי עמיר עזר (להלן: חוו"ד עזר). בטבלה הנ"ל בחוו"ד עזר, הופחתו מחלקה 9 בגוש 1712 1,806 מ"ר, נוכח גרסת משרד הביטחון שלפיה בגין שטח זה שולמו לפאדל פיצויי הפקעה, לאחר שנשלח מכתבו משנת 1968. על כן, סבורני כי יש ממש בטענת משרד הביטחון, כי בקבעו כי את שטח התפיסה ביתר יש לבסס על טבלת השמאי עזר, קיבל בית משפט קמא את הגרסה העובדתית של משרד הביטחון לעניין זה, ולכן קיבל את עמדת משרד הביטחון בעניין זה, גם בעת חתימתו על הפסיקתא. לפיכך, גם קביעה זו הינה קביעה עובדתית אשר אין מקום להתערבות בה על-ידי ערכאת הערעור. רביעית, המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא, כאשר, במסגרת הפסיקתא, עת שקיבל את טענת משרד הביטחון כי המערערים זכאים לפיצוי בגין פינוי עצי האקליפטוס, אך ורק לעצים המצויים בחלקות שנקבע כי בגינן זכאים המערערים לדמי שימוש ולפיצוי לעתיד בלבד. בשים לב לכך שבית המשפט הורה לצדדים לערוך פסיקתא מוסכמת בהתאם לשיעור הזכויות של המערערים בחלקות שטח התפיסה ביתר, איני מוצא כל טעם מדוע יש להחריג מקביעה זו את הפיצוי בגין עצי האקליפטוס. על כן, גם דינה של טענה זו להידחות. סיכומו של פרק זה: לדעתי, יש לקבוע כי שיעור זכויותיהם של המערערים בחלקות התפיסה ביתר בגינו זכאים הם לדמי שימוש ולפיצוי לעתיד, עומד על 21,194 מ"ר (18,889 מ"ר בהתאם לאמור בחוו"ד עזר עליה התבסס בית משפט קמא + 2,305 מ"ר אשר יש מקום להוסיפם, בגין קבלת טענת המערערים בעניין הוספת השטח שעליו מצוי המחסן החקלאי), המהווים 40.22% (לעומת 35.8%) מכלל שטח התפיסה ביתר. שיעור הסעד הכספי לו זכאים המערערים כמפורט לעיל, בפסק דינו ערך בית משפט קמא הבחנה בין הפיצויים להם זכאים המערערים לעבר, בגין השנים בהן עשה משרד הביטחון שימוש שלא כדין בשטח התפיסה ביתר; לבין הפיצויים שלהם זכאים הם לעתיד, בגין עלות השבת מצב הקרקע שנתפסה ביתר למצבה עובר לתפיסתה. לעניין שיעור הפיצויים לעבר, טענתם העיקרית של המערערים הינה כי שגה בית משפט קמא עת שאימץ את קביעתו של רו"ח רומנו, לפיה שיעור אבדן ההכנסה השנתי מגידולים חקלאיים, לדונם, בחטיבת הקרקע הראשונה, עומד על 3,387 ש"ח. המערערים טוענים כי מסקנתו של רו"ח רומנו התבססה על נתוני משרד החקלאות, להבדיל משיעור הנזק הממשי שנגרם למערערים בפועל, ולכן אין לקבלה. אין בידי לקבל טענה זו. תחילה אציין כי קביעת בית משפט קמא כי יש לאמץ את הערכת רו"ח רומנו לעניין שיעור אבדן ההכנסה השנתי מגידולים חקלאיים, לדונם, בחטיבת הקרקע הראשונה, גם היא קביעה עובדתית מובהקת המבוססת על מסקנת מומחה מטעם בית המשפט. על ההלכה לעניין נטיית ערכאת הערעור שלא להתערב בקביעות מסוג זה, עמדתי לעיל. גם לגופו של עניין, סבורני כי טענת המערערים בעניין זה, אינה מדויקת. רו"ח רומנו הבהיר כי הערכתו לעניין שיעור אבדן ההכנסה השנתי מגידולים חקלאיים, לדונם, בחטיבת הקרקע הראשונה, התבססה גם על נתוני משרד החקלאות ו-גם על דוחות הרווח וההפסד שהועברו לעיונו מטעם המערערים. למעשה, התיקון שערך רו"ח רומנו, במהלך חקירתו, בסכום שהיה נקוב בחוות הדעת (מסך של 2,897 ש"ח לדונם לסך של 3,387 ש"ח לדונם), התייחס במובהק לנתונים הקונקרטיים של המערערים (נטרול הוצאות ההפלחה נוכח מצב הגידולים של המערערים בשטח). על כן, גם בעניין זה, אינני סבור כי עסקינן באחד מאותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות באימוץ דעתו של מומחה מטעם בית המשפט. טענה נוספת שהעלו המערערים בעניין זה, הינה כי שגה בית משפט קמא עת שקבע כי ביחס לחטיבות הקרקע השנייה והשלישית, זכאים הם לפיצויים שיחושבו על בסיס 50% לדונם ביחס לשיעור אבדן ההכנסה השנתי מגידולים חקלאיים, לדונם, בחטיבת הקרקע הראשונה. זאת, נוכח טענתם כי בחוות דעתו ציין מר סומפולינסקי כי בחטיבות הקרקע השנייה והשלישית ניתן לנטוע מטעי זיתים. גם טענה זו אין בידי לקבל. כפי שציין בית משפט קמא, בחוות דעתו עמד מר סומפולינסקי על כך שאף שניתן לגדל בחטיבות הקרקע השנייה והשלישית זיתים, מדובר בגידול הפסדי. חרף זאת, מצא מר סומפולינסקי לקבוע כי בגין זכויותיהם בחלקות אלו יהיו זכאים המערערים לפיצויים לעבר שיחושבו על בסיס של 50% לדונם ביחס לשיעור אבדן ההכנסה השנתי מגידולים חקלאיים לדונם בחטיבת הקרקע הראשונה. החלטתו של בית משפט קמא לאמץ הצעה זו, נעשתה לפנים משורת הדין, כחסד כלפי המערערים, אך משום שמשרד הביטחון לא התנגד לה. על כן, דומה כי טוב היה לו היו נמנעים המערערים מלהשיג על קביעה זו במסגרת ערעורם בפנינו. ומכאן לטענות המערערים בעניין שיעור הפיצויים לעתיד שנפסקו לזכותם – טענתם העיקרית של המערערים בהקשר זה, הינה כי שגה בית משפט קמא באמצו את קביעתו של מר סומפולינסקי, לפיה הפיצויים לעתיד ייפסקו על בסיס היוון הפסדי הרווח מגידול ירקות לתקופה של 20 שנים, משום שנשיאה בעלויות השבת מצב הקרקע לקדמותו, אינה כדאית מבחינה כלכלית. את טענתם בעניין זה מבססים המערערים על סעיף 21(א) לחוק המקרקעין, המקנה לבעל המקרקעין את הברירה אם "לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם [...] שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם". כך, לטענתם, כשם שנתונה בידיהם הזכות לדרוש ממשרד הביטחון את השבת מצב המקרקעין לקדמותו בעין, כך נתונה להם הזכות לעמוד על השבת מצב המקרקעין לקדמותו בשווי, קרי – לדרוש פיצויים בשיעור עלות הפעולות הנדרשות לצורך השבת מצב הקרקע לקדמותו. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע לא פעם ולא פעמיים, כי עקרון תום הלב פורש את מצודתו על פני החקיקה האזרחית כולה (ראו, מיני רבים: דנ"א 5679/21SANOFI S.A נ' אוניפארם בע"מ, פסקה 12 לפסק דינה של השופטת (בדימ') ע' ברון (26.12.2023); רע"א 6898/16 עזבון המנוח שלמה אהרוני ז"ל נ' עופר מרכזים בע"מ, פסקה 75 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (28.12.2017); ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 402-401 (2003)). במסגרתו זו, עשוי עקרון תום הלב גם להטיל מגבלות על זכותו של בעל דין לבחור את הסעד הנתון לו בגין הפגיעה בזכויותיו. כך, למשל, נפסק כי מקום בו מקנה הדין את הזכות לתבוע סעד של סילוק יד, כאשר מתן הסעד האמור יגרום לנתבע נזק בלתי מידתי ויוצא דופן, עשוי עקרון תום הלב להצדיק פסיקת סעד חלופי בדמות פיצוי כספי (ראו: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 281-275 (1999) (להלן: עניין רוקר); ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה, פסקה 10 לפסק דינה של השופטת א' חיות (19.2.2012); רע"א 4657/21 כהן נ' משה"ב חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פסקה 25 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (3.8.2022) (להלן: עניין כהן); להרחבה ראו: עופר גרוסקופף "על שיקול דעת קנייני, אחריות חברתית ודאגה לזולת" משפט ועסקים י 317 (2009)). עוד נפסק כי מקום בו עומדת לניזוק בגין עוולה ברירה בין מספר סעדים שיש בכל אחד מהם כדי להשיב את המצב לקדמותו, זכותו לברור בין סעדים אלו כפופה לעקרון תום הלב (ע"א 295/81 עזבון המנוחה שרון גבריאל נ' גבריאל, פ"ד לו(4) 533, 548 (1982); ע"א 9474/03 יורם גדיש תשתית ובנייה (1992) בע"מ נ' מוסא, פ"ד סא(3) 603, 634-633 (2006) (להלן: עניין גדיש); ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה – ירושלים, פסקה מ"א לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (10.11.2009); עמוס הרמן דיני נזיקין 372-371 (מהדורה שנייה 2020)). כך, בעניין גדיש, דן בית משפט זה במקרה בו קבלן עבודות הסיג ברשלנות את גבולה של חלקה שכנה, ופער בה בור גדול. השאלה אליה נדרש בית המשפט, הייתה האם בהנחה שהעלות הנדרשת להשבת הקרקע לקדמותה, עולה במידה ניכרת על שיעור הירידה בערך השוק של הקרקע כתוצאה מהפגיעה בה, זכאי הניזוק לעמוד על כך שהפיצויים שישולמו לו יוערכו על בסיס עלות השבת הקרקע לקדמותה? בפסק דינו, קבע הנשיא (בדימ') א' ברק כי, ככלל, מקום שקיימות מספר דרכים להשיב את מצב הדברים לקדמותו, יש להעניק לניזוק את כוח הבחירה בין החלופות השונות (שם, בעמ' 632). עם זאת, את זכותו לבחור בין החלופות השונות, נדרש הניזוק להפעיל בתום לב: "עקרון תום הלב דורש, בין השאר, כי מבין החלופות השונות, אשר כל אחת מהן יש בה כדי להשיב את מצב הדברים של הניזוק לקדמותו, לא יבחר הניזוק בחלופה המטילה מעמסה כספית בלתי סבירה על המזיק. דרישת הניזוק, במצב דברים זה, לבחור דווקא באותה חלופה שיש בה כדי להטיל על המזיק את המעמסה הכספית הגבוהה ביותר, אינה בתום לב" (שם, בעמ' 633). ובהקשר של פיצויים בגין פגיעה במקרקעין, קבע הנשיא (בדימ') א' ברק, כי: "מזיק הפוגע במעשה עוולה במקרקעין של הניזוק חייב להשיב את מצב הדברים לקדמותו. הערך הכספי של פיצוי זה יכול להיקבע על פי ירידת הערך של המקרקעין הנקבעת על פי שווי המקרקעין לפני ואחרי העוולה [...] או על פי ההוצאות שיש להוציא כדי לתקן את הפגיעה [...]. ברבים מהמקרים שני מבחני משנה אלה יביאו להערכה כספית דומה. שוני שאינו ניכר אינו מעלה ואינו מוריד. לעתים, עשוי להתקיים שוני מהותי ומשמעותי בין סכומי הפיצויים העולים מכל אחת משני מבחני המשנה. במקרה זה הבחירה של הניזוק במבחן משנה המעניק לו את הפיצוי הגבוה באופן משמעותי מבין השניים צריכה להיעשות בתום לב. בחירה שתוצאתה פגיעה בלתי סבירה במזיק, אינה בחירה בתום לב. ניזוק המבקש להעמיס הוצאות כספיות ניכרות על המזיק ללא כל הצדקה מיוחדת, פועל מתוך התעלמות מהאינטרס של המזיק. פעולתו היא בחוסר תום לב. על כן צריך הניזוק להצביע על טעמים ענייניים, שיש בהם להצדיק – על רקע מצבו הסובייקטיבי – את בחירתו במבחן משנה המעניק לו את הפיצוי שהוא באופן משמעותי גבוה יותר מזה המתקבל ממבחן המשנה האחר" (שם, בעמ' 635). הנה כי כן, על פי הכלל שנקבע בעניין גדיש, מקום בו קיים פער משמעותי בין שתי חלופות לחישוב הנזק שנגרם למקרקעי הניזוק, אשר יש בכל אחת מהן כדי להשיב את המצב לקדמותו, על מנת שייפסקו לטובת הניזוק פיצויים על פי החלופה שמעניקה לו פיצוי גבוה יותר ובאופן משמעותי, נדרש הוא להצביע על טעמים עניינים המצדיקים זאת, בהתחשב במצבו הסובייקטיבי (וראו גם: יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 598-588 (מהדורה שנייה, גד טדסקי עורך, 1976)). לא יהיה זה למותר לציין, כי במשפט האמריקאי נקבע כי נקודת המוצא הינה כי התובע זכאי לפיצוי שיוערך בהתאם לעלות התיקון הנדרש לצורך השבת מצב הקרקע לקדמותו. עם זאת, אם עלות זו הינה בלתי מדתית ביחס לערך הקרקע, יהיה התובע זכאי לפיצוי שיחושב לפי שיעור ירידת ערך הקרקע. זאת, אלא אם יעלה בידו להצביע על טעם סובייקטיבי המצדיק פסיקת פיצויים לפי החלופה היקרה יותר (ראו, למשל: In re September 11 Litigation, 802 F.3d 314, 329 (2015); DRB Realty & Properties, LLC v. Nutrien AG Sols., Inc., No. 1:22-CV-00363-VMC, 2023 WL 6536241, at 13 (N.D. Ga. Sept. 12, 2023)). כלל זה סוכם ב- Restatement (Second) of Torts, שם צוין, בהקשר בו עסקינן, כי: "[I]f a ditch is wrongfully dug upon the land of another, the other normally is entitled to damages measured by the expense of filling the ditch, if he wishes it filled. If, however, the cost of replacing the land in its original condition is disproportionate to the diminution in the value of the land caused by the trespass, unless there is a reason personal to the owner for restoring the original condition, damages are measured only by the difference between the value of the land before and after the harm" (Restatement (Second) of Torts § 929 (Am. Law Inst. 1979)). ודוק, למיטב ידיעתי, השאלה מה הם אותם טעמים המצדיקים להעריך את הפיצויים המגיעים לניזוק על-פי החלופה המעמיסה הוצאות כספיות גבוהות יותר ובמידה ניכרת על המזיק, לא התבררה, כל צורכה, בפסיקתו של בית משפט זה (לדיון מעמיק בסוגיה זו ראו: יובל פרוקצ'יה, רונית לוין-שנור ואסף יעקב "תרופות בגין נזק רכוש הנתון באי-ודאות – מבט תיאורטי ודוקטרינרי" משפט ועסקים כב 301 (2019) (להלן: פרוקצ'יה, לוין-שנור ויעקב)). בפסק דינו בעניין גדיש לא נדרש הנשיא (בדימ') א' ברק לשאלה זו, שכן באותו עניין השאלה האם עלות התיקון אכן עולה משמעותית על שיעור ירידת ערך הקרקע, נותרה ללא מענה, והדיון בה הושב לבית המשפט המחוזי. בפסק הדין בעניין רוקר, נקבע כי במענה על השאלה האמורה, בהקשר הקנייני, יש לשקול את טיב הזכות הקניינית שנפגעה, את מידת הפגיעה בה, את טיב מערכת היחסים בין הפוגע לנפגע, ואת עוצמת תוצאות הסרת הפגיעה על הפוגע בזכות (שם, בעמ' 242, 281-279). בעניין נעמה, ציינה השופטת א' חיות כי בנוסף לשיקולים שנזכרו בעניין רוקר, ניתן לשקול בהקשר זה את השיקולים הקבועים בסעיף 74 לפקודת הנזיקין, הקובע כי בית המשפט לא ייתן סעד של ציווי, מקום בו הוא סבר שהפגיעה בניזוק היא קטנה וניתנת להערכה בכסף, וכי מתן סעד הציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע (עניין נעמה, בפסקאות 15-14 לפסק דינה של השופטת א' חיות). בכתיבה האקדמית, הובעה הדעה שלפיה במתן מענה לשאלה האמורה, בין אם בהקשרה הנזיקי ובין אם בהקשרה הקנייני, יש לבחון את מידת התחליפיות של הנכס הנפגע מנקודת מבטו של הנפגע (פרוקצ'יה, לוין-שנור ויעקב, בעמ' 308-306); את עלות התיקון (שם, בעמ' 308); את היסוד הנפשי של הפוגע (שם, בעמ' 309-308); ואת השאלה האם הבחירה בסעד מסוים תגביר או תפחית את ההסתברות שבין הצדדים תיכרת "עסקה קוזיאנית", קרי – שהצדדים יפתרו את המחלוקת ביניהם בהסכמה, מראש, ללא צורך בהתערבות שיפוטית; או יכרתו ביניהם הסכם, המתנה על הסעד שנפסק על-ידי בית המשפט, בדיעבד (שם, בעמ' 310-309; למשקלו של שיקול זה בפסיקה, ראו: עניין כהן, בפסקאות 32-30 לפסק דינו של השופט נ' סולברג). כמתואר לעיל, בענייננו קבע בית משפט קמא כי אין מקום להיעתר לדרישת המערערים שהפיצויים לעתיד יחושבו על בסיס עלות העבודות הנדרשת לצורך השבת מצב מקרקעיהם לקדמותו. זאת, תוך שסבר כי אין הצדקה לפסוק לזכותם סך של 15,301,439 ש"ח (הסכום בו הוערכה עלות העבודות הנדרשות להשבת המצב לקדמותו בחוות הדעת שהוגשה מטעמם), שעה שניתן לפסוק לזכותם פיצוי בשיעור נמוך בהרבה, על בסיס חישוב שיעור הרווח המהוון של המערערים מגידול ירקות לעתיד לתקופה של 20 שנה, בתוספת פיצוי בגין עלות פינוי עצי האקליפטוס שבחלקותיהם, בסך של 985,604 ש"ח. סבורני כי בהשוואה שערך בית משפט קמא בין עלות העבודות הנדרשת לצורך השבת מצב מקרקעי המערערים לקדמותו, כפי שהוערכה בחוות הדעת מטעמם, לבין שיעור הרווח המהוון של המערערים מגידול ירקות לעתיד לתקופה של 20 שנה, בתוספת פיצוי בגין עלות פינוי עצי האקליפטוס שבחלקותיהם – נפלה טעות. ראשית, חוות הדעת מטעם המערערים בה הוערכה עלות העבודות הנדרשות לצורך השבת מצב המקרקעין לקדמותו, נערכה בהתאם לטענת המערערים כי הם זכאים לפיצוי בגין כל שטח התפיסה ביתר. עם זאת, כאמור לעיל, המערערים זכאים לפיצוי אך בגין 40.22% משטח התפיסה ביתר. שנית, חוות הדעת האמורה מטעם המערערים, נערכה על בסיס ההנחה כי הקרקע בשטח התפיסה ביתר זוהמה, כך שלצורך השבת המצב לקדמותו דרושים חפירת ופינוי הקרקע, והחלפתה בקרקע חדשה. ברם, כמתואר לעיל, בפסק דינו קבע בית משפט קמא כי המערערים לא הוכיחו שהקרקע שנתפסה ביתר על-ידי משרד הביטחון, עודנה מזוהמת באופן שאינו מאפשר לעבדה לצורך חקלאות. הואיל ועל-פי חוות הדעת שהוגשה מטעם המערערים, עלות פינויה והחלפתה של קרקע מזוהמת מהווה את החלק הארי של עלות העבודות הנדרשות לצורך השבת מצב הקרקע לקדמותה, ברי כי באמור לעיל יש כדי לשנות מהיסוד את התמונה העובדתית ביחס לעלות השבת המצב לקדמותו. בהקשר זה, יצוין כי בחוות הדעת שהגישו המערערים צוין כי לצורך השבת מצב הקרקע לקדמותה יידרשו חפירתם ופינויים של 141,1772 מטרים מעוקבים של אדמה. זאת, מבלי שנערכה בה חלוקה בין אדמה שחפירתה ופינוייה נדרשת בשל זיהומה, ובין אדמה שחפירתה ופינוייה יידרשו במסגרת פינוי כבישים ודרכי עפר. לעומת זאת, בחוו"ד עזר, שהוגשה מטעם משרד הביטחון, הוערך כי לצורך פינוי כבישי האספלט ודרכי העפר, תדרש חפירתם של 19,150 מטרים מעוקבים של אדמה, המהווה כ-14% בלבד מהשיעור שצוין בחוות דעת המערערים (המתייחסת לפינוי הכולל ובמרכזו פינוי קרקע מזוהמת). על יסוד האמור לעיל, ברי כי עלות העבודות הנדרשות לצורך השבת מצב מקרקעיהם לקדמותו, כפי שהוערכה בחוות הדעת שהוגשה מטעם המערערים, אינה מהווה בסיס נאות להשוואה שהיה על בית המשפט לערוך, לצורך הקביעה האם דרישת המערערים שהפיצויים לעתיד יחושבו על בסיס עלות העבודות הנדרשות לצורך השבת מצב מקרקעיהם לקדמותו, מהווה עמידה על זכות שלא בתום לב. חלף זאת, היה על בית משפט קמא להשוות בין שיעור הרווח המהוון של המערערים מגידול ירקות לעתיד לתקופה של 20 שנה, לבין העבודות שנקבע בפסק דינו כי הינן דרושות לצורך השבת המצב לקדמותו – פינוי כבישי האספלט ודרכי העפר ועקירת עצי האקליפטוס מחלקות המערערים בשטח התפיסה ביתר. בשל העובדה כי בית משפט קמא לא ערך את ההשוואה הנכונה בהקשר זה, אין בפנינו נתונים על הפער המדויק והנכון בין עלות העבודות הנדרשות לצורך השבת מצב מקרקעיהם לקדמותו, לבין שיעור הרווח המהוון של המערערים מגידול ירקות לעתיד לתקופה של 20 שנה. עם זאת, על בסיס הנתונים המפורטים לעיל, סבורני כי ניתן להניח, ללא קושי מיוחד, כי עלות העבודות הדרושות לצורך השבת מקרקעי המערערים לקדמותם, אינה עולה במידה קיצונית על שיעור הפיצויים לעתיד שנפסקו על-ידי בית משפט קמא, ויכול שהינה אף נמוכה ממנה. יתרה מכך, אף אילו היינו מוצאים כי עלות העבודות הדרושות לצורך השבת מקרקעי המערערים לקדמותם, גבוהה משיעור הפיצויים לעתיד שנפסקו על-ידי בית משפט קמא, סבורני כי בנסיבות העניין דנן (כל עוד אין מדובר בפער קיצוני, כדוגמת הפער שמר סומפולינסקי סבר שקיים בעת שערך את חוות דעתו), דרישת המערערים שהפיצויים לעתיד יחושבו על בסיס עלות העבודות הנדרשות לצורך השבת מצב מקרקעיהם לקדמותו – אינה מהווה עמידה על זכות שלא בתום לב. כאמור לעיל, המערערים משתייכים למשפחת מנסור המעבדת את אדמות העמק שבהן מצוי שטח התפיסה ביתר מזה שנים רבות. אדמות אלו שימשו לצורך פרנסת סביהם של המערערים, והן משמשות לפרנסת המערערים ובני משפחותיהם גם כיום, עשרות שנים מאוחר יותר. על כן, אינני סבור כי דרישתם של חקלאים עובדי אדמה המתפרנסים מזה שנים מעיבוד חלקת אדמה פלונית, כי חלקה זו תושב למצב שבו ניתן יהיה לעבדה, מהווה עמידה על זכות שלא בתום לב. זאת, אף אם השבתה למצב זה כדאית פחות מבחינה כלכלית מאשר מתן פיצוי בשיעור הרווח שניתן היה להפיק מאותה אדמה שנים קדימה (ככל שאין המדובר בפערים קיצוניים, כדוגמת הפער אליו התייחס מר סומפולינסקי). עוד אציין כי קביעת בית משפט קמא כי המערערים זכאים לפיצוי לעתיד שיחושב על-יסוד שיעור של הרווח המהוון של המערערים מגידול ירקות לעתיד לתקופה של 20 שנה, בתוספת עלות פינוי עצי האקליפטוס משטחם, מעוררת קושי. זאת, שכן אם הניח בית משפט קמא כי שיעור של הרווח המהוון של המערערים מגידול ירקות לעתיד לתקופה של 20 שנה, משקף את האינטרס של המערערים להשבת המצב לקדמותו, לא ברור מדוע סבר בית משפט קמא כי האמור נכון ביחס לעלות פינוי כבישי האספלט ודרכי העפר, אך איננו נכון ביחס לעלות פינוי עצי האקליפטוס. משכך, דומה כי באופן שבו קבע בית משפט קמא את הפיצויים לעתיד, יש, בהקשר עלות פינוי עצי האקליפטוס, משום כפל פיצוי. יחד עם זאת, משעה שמשרד הביטחון לא הגיש ערעור מטעמו, סבורני כי אין מקום שתוצאת פסק דיננו תהא הפחתה בשיעור הפיצויים לעתיד המגיעים למערערים. על יסוד הנימוקים המפורטים לעיל, סבורני כי דין טענתם העקרונית של המערערים ביחס לפיצויים לעתיד – להתקבל. באשר לסעד המתאים בנסיבות דנן, אציע לחבריי כי נותיר למערערים את האפשרות לבחור האם הם מעדיפים כי שיעור הפיצויים לעתיד יחושב בהתאם לאופן החישוב שערך בית משפט קמא, באמצו את חוו"ד סומפולינסקי לעניין חישוב המבוסס על היוון רווחים עתידי; או שמא להחזיר את התיק לבית משפט קמא, על מנת שייקבע מה עלות פינוי כבישי האספלט ודרכי העפר מחלקות המערערים בשטח התפיסה ביתר (ועל-פי התוצאה, ובהתחשב בחלקם היחסי של המערערים העומד על 40.22%, יקבע האם נוצר פער כה משמעותי עד שהעמידה על הפיצוי המשקף את עלות השבת המקרקעין לקדמותם בהקשר זה מנוגדת לחובת תום הלב). ככל שתתקבל הצעתי האמורה, יהיה על המערערים להודיענו איזו מבין החלופות הנ"ל היא המועדפת עליהם, תוך 60 ימים ממועד פסק דיננו. שיעור ההוצאות שנפסקו לזכות המערערים בבית משפט קמא טענה נוספת שהעלו המערערים, הינה כי שגה בית משפט קמא עת שפסק לזכותם הוצאות משפט בסך של 25,000 ש"ח בלבד. אף שהלכה היא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בשיעור ההוצאות שפסקה הערכאה הדיונית (ראו, למשל: ע"א 3323/22 פלונית נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, פסקה 5 לפסק דינה של השופטת י' וילנר (26.11.2024)), ואף שתביעת המערערים נתקבלה רק בחלקה – סבורני כי בטענה זו, הצדק עם המערערים. כמתואר לעיל, עמדת משרד הביטחון מהרגע שבו הוגשה תביעת המערערים בשנת 2010, הייתה כי למערערים אכן מגיעים פיצויים בגין תפיסתם מקרקעיהם שלא כדין. המחלוקת בין הצדדים, נגעה אפוא אך לשיעור הפיצויים להם זכאים המערערים (אף שהמחלוקת בהקשר זה הייתה משמעותית). חרף זאת, משרד הביטחון נמנע מלשלם למערערים את הפיצויים שלגישתו היו זכאים להם עם הגשת תביעתם. בין הצדדים התנהל הליך ארוך, יקר ומסובך, שנמתח על-פני 13 שנים, שרק בתומו שילם משרד הביטחון למערערים פיצויים. על רקע האמור לעיל, סבורני כי יש מקום להתערב בשיעור ההוצאות שנפסקו לזכות המערערים על-ידי בית משפט קמא, ולקבוע (וגם זאת על הצד הנמוך), כי בגין ניהול ההליך בפני בית משפט קמא זכאים הם להוצאות בסך של 100,000 ש"ח (קרי – 75,000 ש"ח נוספים), לצד שכר טרחת עו"ד כפי שקבע בית משפט קמא. סיכומם של דברים על יסוד האמור לעיל, אציע לחבריי כי נקבל את הערעור דנן בחלקו, במובן זה שייקבע כי חלקם של המערערים בשטח התפיסה ביתר עומד על 40.22%, ולא על 35.85%, כפי שקבע בית משפט קמא. בהתאם לכך, אציע לחבריי כי יתוקן שיעור הפיצויים להם זכאים המערערים, באופן הבא: עבור הפיצויים לעבר, יהיו זכאים המערערים לפיצויים בסך של 861,299 ש"ח, לעומת פיצויים בסך של בסך של 767,717 ש"ח, כפי שקבע בית משפט קמא. עבור הפיצויים לעתיד (בכפוף לבחירת המערערים בין שתי האפשרויות עליהן עמדתי לעיל בפסקה 48 ואשר עליהן אשוב להלן), יהיו זכאים המערערים לפיצויים בסך של 733,234 ש"ח, ולא בסך של 653,557 ש"ח, כפי שקבע בית משפט קמא ביחס לרכיב הפיצויים לעתיד המבוסס על היוון רווחיהם של המערערים לתקופה של 20 שנים; ולפיצויים בסך של 343,930 ש"ח, ולא בסך של 332,407 ש"ח, כפי שקבע בית משפט קמא ביחס לרכיב הפיצויים לעתיד המבוסס על כריתת עצי האקליפטוס. עוד אציע לחבריי כי נורה למערערים להגיש הודעה, תוך 60 ימים, ובה יפרטו האם הם מעדיפים כי הפיצויים לעתיד יחושבו בהתאם לאופן שבו ערך בית משפט קמא את חישובם (כך שהם יהיו זכאים לסך של 733,234 ש"ח כפיצויים לעתיד); או להחזיר את הדיון לבית משפט קמא שיכריע, לאחר שיורה למומחה מטעמו להשלים את חוות דעתו, בשאלת עלות פינוי כבישי האספלט ודרכי העפר מחלקותיהם של המערערים (על-פי חלקם היחסי, כפי שנקבע לעיל – 40.22%), הכל כאמור בפסקה 48 לעיל. יצוין כי בשני המקרים, יתווסף לאמור לעיל הסכום שנקבע בגין כריתת עצי האקליפטוס מחלקותיהם של המערערים, בסך של 343,930 ש"ח. כמו כן, אציע לחבריי כי חלף ההוצאות שנפסקו לזכות המערערים בבית משפט קמא, יהיו זכאים המערערים להוצאות בסך של 100,000 ש"ח. בנוסף לאמור, אציע לחבריי כי בגין ניהול הליך הערעור דנן, נקבע שמשרד הביטחון יישא בהוצאות המערערים ושכר טרחת באי-כוחם, בסך של 50,000 ש"ח. יחיאל כשר שופט הנשיא יצחק עמית: אני מסכים. יצחק עמית נשיא השופטת יעל וילנר: אני מסכימה. יעל וילנר שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט יחיאל כשר. ניתן היום, ה' אב תשפ"ה (30 יולי 2025). יצחק עמית נשיא יעל וילנר שופטת יחיאל כשר שופט