סמיר כאמל חמד נ. כאמל פארס קטיש

11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3286/22 לפני: כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופט יחיאל כשר המערער: סמיר כאמל חמד נגד המשיבים: 1. כאמל פארס קטיש 3. אנואר פארס קטיש 4. קטיש עלי פארס 5. חמד אלמאזה פארס 6. חרבאוי ארתפאע פארס 7. שובאש נידא פארס 8. אבו חלא סוניה פארס 9. דאהר עינאת פארס ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 12.4.2022 בת"א 52597-06-20 שניתן על ידי כבוד השופט מנחם רניאל תאריך ישיבות: כ' באייר התשפ"ד (28.5.2024); כ"א באלול התשפ"ד (24.9.2024) בשם המערער: עו"ד זכי כמאל בשם המשיבים: עו"ד מוראד שיח פסק-דין השופט עופר גרוסקופף: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט הבכיר מנחם רניאל) בת"א 52597-06-20 מיום 12.4.2022, במסגרתו נדחתה תביעת המערער לסעד הצהרתי, לפיו הוא הבעלים של מחצית החלקה שבמחלוקת. רקע והשתלשלות העניינים מוקד הערעור דנן בשאלת הבעלות על חלק מהזכויות במקרקעין הידועים כחלקה 29 בגוש 18771 באדמות הכפר יאסיף (להלן: החלקה). ביום 22.6.2020 הגיש המערער, מר סמיר כאמל חמד (להלן: המערער), כתב תביעה למתן סעד הצהרתי לפיו הוא הבעלים של מחצית החלקה – כאשר על פי האמור במרשם המקרקעין, רבע מהבעלות בחלקה רשום על שם סבו המנוח, מר פארס נמר חמד ז"ל (להלן: חמד), שהוא, לטענתו, יורשו; ורבע מהבעלות בחלקה רשום על שם המנוח, מר פארס עלי קטיש ז"ל, שהמשיבים הם יורשיו או נציגיו (להלן: כתב התביעה ו-קטיש, בהתאמה). ויובהר כבר בשלב זה כי ליבת המחלוקת שהתעוררה בתיק דנן היא ביחס לרבע החלקה הרשומה על שם קטיש (להלן: המקרקעין מושא המחלוקת). בכתב התביעה נטען כי בשנת 1968 רכשו קטיש וחמד במשותף את מחצית החלקה ממשפחת נח'לה, אך לאחר כשנה מכר קטיש את חלקו במקרקעין לחמד, וזאת כדי לרכוש מקרקעין אחרים בכפר ג'וליס (להלן: הסכם המכר ו-המקרקעין בכפר ג'וליס, בהתאמה). כאשר בוצע רישום הזכויות במרשם המקרקעין, כך לפי כתב התביעה, חמד לא היה בקו הבריאות ולכן ייפה את כוחו של קטיש לרשום עבורו את זכויותיו, כשהכוונה הייתה שירשום את כל הזכויות שנרכשו – דהיינו, מחצית החלקה, על שמו של חמד. ואולם, קטיש לא פעל כפי שהתבקש, אלא רשם את הזכויות במקרקעין כפי שהיו בטרם הסכם המכר – כך שכל אחד מהשניים, חמד וקטיש, נרשם כבעלים של רבע מהחלקה – תוך הפרת האמון שניתן בו. המערער טען כי ירש את הזכויות במקרקעין מסבו דרך אביו, ורק בסוף שנת 2018, כאשר פנה ללשכת רשם המקרקעין לשם הוצאת נסח רישום של המקרקעין, גילה להפתעתו כי סבו אינו רשום כבעלים של מחצית החלקה, אלא רק של רבע ממנה. עוד נטען בכתב התביעה, כי רוב היורשים של קטיש הסכימו לרישומו של המערער כבעלים של מחצית החלקה (דהיינו, לרבות המקרקעין מושא המחלוקת); כי המערער מחזיק במחצית החלקה, ובכללם המקרקעין מושא המחלוקת, מאז 1968 ברצף עד היום; וכי בהסכם חלוקת העיזבון של קטיש לא מוזכרת החלקה כלל. לאור כל זאת, ביקש המערער כי יוצהר שהוא הבעלים של מחצית החלקה – הן הרבע הרשום על שם סבו והן הרבע הרשום על שם קטיש. לצד כתב התביעה, ועל בסיס העובדות שנטענו בו, הגיש המערער בקשה לצו מניעה זמני שיאסור על המשיבים לבצע עסקה במקרקעין מושא המחלוקת. ביום 2.7.2020 הגיבו המשיבים 1 ו-3 לבקשה לצו מניעה זמני והתנגדו למבוקש בה, ככל שהדברים נוגעים למקרקעין מושא המחלוקת (להלן: התגובה לבקשה לצו מניעה זמני). לטענתם, הזכויות בחלקה כלל לא נרכשו על ידי חמד וקטיש, אלא נרשמו על שמם לאחר הליך הסדר מקרקעין מיום 25.7.1968. כמו כן, נטען כי המקרקעין בכפר ג'וליס נקנו על ידי קטיש עוד בשנת 1966, כך שלא ייתכן שהסכם המכר נערך במועד הנטען על מנת לאפשר את רכישתם. עוד נטען, כי המשיב 1 הוא שהחזיק במקרקעין מושא המחלוקת במשך כל השנים, על ידי טיפול וגיזום עצי הזית המצויים בו. לצד זאת, ומבלי לוותר על זכויותיו – הסכים המשיב 1 כי אחי המערער, מר נעים חמד (להלן: אחי המערער), שהוא גם גיסו של המשיב 1, ימסוק את עצי הזית שבמקרקעין מושא המחלוקת. לבסוף, המשיבים 1 ו-3 טענו כי התביעה התיישנה וכי חל שיהוי בהגשתה, וכן כי הסכם המכר הנטען אינו מגובה במסמך בכתב כנדרש. ביום 26.8.2020, לאחר שהתקיים דיון בבקשה, דחה בית המשפט קמא את הבקשה לצו מניעה זמני (להלן: החלטה בבקשה לצו מניעה זמני). בית המשפט קבע כי קיומו של הסכם המכר לו טען המערער לא הוכח בשלב זה של ההליך, שכן הסדר זכויות המקרקעין ורכישת המקרקעין בכפר ג'וליס על ידי קטיש נעשו לפני שנת 1969, שבה כאמור נטען כי נערך הסכם המכר. עוד נקבע, כי אף הרכישה המשותפת של חמד וקטיש ממשפחת נח'לה לא הוכחה, שכן במרשם המקרקעין נכתב כי הזכויות של השניים בחלקה הן מכוח הסדר מקרקעין ולא מכוח רכישה. יתרה מכך, בית המשפט קבע כי אף אם היה מוכח קיומו של הסכם המכר, המערער לא הוכיח את זכויותיו שלו בחלקה – שכן כל שהוצג לבית המשפט הוא צו ירושה לפיו המערער ירש תשיעית (1/9) בלבד מנכסי אביו (להלן: צו ירושת האב). לצד זאת, נקבע כי המערער הוכיח את החזקתו במקרקעין מושא המחלוקת, אך אין בכך כדי לסייע לביסוס כתב התביעה הנוגע לשאלת הבעלות בהם. לאור האמור, ובהינתן שמאזן הנוחות אינו נוטה באופן מובהק למי מהצדדים, נדחתה הבקשה לצו מניעה זמני. בהמשך לכך, ביום 20.10.2020 ביקש המערער לתקן את כתב התביעה בשני עניינים עובדתיים: חלף הטענה כי מחצית החלקה נקנתה בשנת 1968 ממשפחת נח'לה – יתוקן כי הם נקנו בשנת 1961 ממשפחה אחרת (ובהתאם, הסכם המכר בין חמד לקטיש נערך בשנת 1962, ולא בשנת 1969). בנוסף, המערער ביקש להוסיף מספר טענות משפטיות לכתב התביעה, ובהן כי ניתן לו רישיון מכללא להחזיק במקרקעין מושא המחלוקת כבעלים, וכי נוצר השתק שביושר או השתק קנייני עקב התנהגות המשיבים שהכירו בזכות המערער. הבקשה התקבלה ביום 28.12.2020, וזאת בכפוף לתשלום הוצאות המשיבים 1 ו-3. יחד עם הגשת הבקשה לתיקון כתב התביעה, המערער הגיש בקשה למתן פסק דין חלקי בהיעדר הגנה ביחס למשיבים 2, 9-4 (להלן: יתר המשיבים), אשר לא הגישו תגובה לבקשה לצו מניעה זמני או כתב הגנה. בו ביום דחה בית המשפט קמא בקשה זו, תוך שקבע שלא הומצאה ליתר המשיבים הזמנה לדין. בקשה נוספת למתן פסק דין בהיעדר הגנה שהגיש המערער ביום 13.10.2021, נדחתה אף היא מסיבה דומה (להלן: ההחלטה בדבר מתן פסק דין בהיעדר הגנה). להשלמת התמונה, יצוין כי בפתח דיון הוכחות שהתנהל ביום 13.10.2021 בבית המשפט קמא, ביקש המערער מהמותב לפסול עצמו, בטענה כי דעתו באשר לגורל התביעה נחרצה. בית המשפט קמא דחה בקשה זו, והבהיר כי קביעותיו בהחלטה בבקשה לצו מניעה זמני ניתנו ביחס לשלב זה של ההליך בלבד, ואין בהן כדי להעיד על נעילת דעתו ביחס להמשך ההליך. בקשת פסלות נוספת, שהוגשה ביום 17.10.2021 והתמקדה באופן ניהול דיוני ההוכחות על ידי המותב – נדחתה, וערעור שהוגש לבית משפט זה על החלטות אלו – נדחה גם הוא (ע"א 7243/21 חמד נ' קטיש (23.11.2021). להלן: החלטת הפסלות). פסק הדין של בית המשפט קמא ביום 12.4.2022 נתן בית המשפט קמא את פסק דינו אשר דחה את התביעה (להלן: פסק הדין). בפתח פסק הדין, בית המשפט התייחס לטענות ההתיישנות והשיהוי בהגשת התביעה, וקבע כי אלו תלויות בגורל גופה של התביעה – שכן ככל שאכן היה הסכם מכר בין הצדדים, אשר הופר על-ידי קטיש תוך הפרת אמונו של חמד, אזי מרוץ ההתיישנות החל רק בשנת 2018, אז גילה המערער על הפרת האמון. עוד קבע בית המשפט קמא, כי דרישת הכתב הנדרשת להוכחת הסכם המכר שבענייננו היא ראייתית בלבד, מכיוון שההסכם נערך בטרם נחקק סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1968 (להלן: חוק המקרקעין), ובעת שחל סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני. בהתאם לכך, נדחתה טענת המשיבים לפיה "עצם העובדה שאין הסכם מכר בכתב מכשילה את התביעה" (פסקה 32 לפסק הדין). אף על פי כן, בית המשפט קמא קבע כי לא הוכח הסכם המכר, שכן המערער התבסס על שני עדים בלבד, אשר יכלו להעיד על קיומו מידיעה אישית – דודו ודודתו – אך אלו לא סיפקו פרטים מספקים כדי להוכיח את קיומו, ועדותם לא לוותה בראשית ראיה בכתב. כמו כן, בית המשפט קמא התייחס להסכם חלוקת העיזבון של קטיש, וקבע כי הסכם זה אינו כולל גם חלקות קרקע אחרות הכלולות בעיזבון, כך שהיעדר ההתייחסות בו למקרקעין מושא המחלוקת אינו מלמד דבר. כן נקבע, כי המערער אף לא הוכיח את זכותו שלו בחלקה, מכיוון שבנוסף לצו ירושת האב, אשר כאמור קובע כי המערער ירש תשיעית בלבד מנכסי אביו, הגיש המערער רק את הסכם חלוקת ירושת סבו לפיו הוא מוריש לאביו את זכותו ברבע מהמקרקעין – ולא בחצי ממנה כנטען בכתב התביעה. בהמשך לכך, נקבע כי המערער העיד גרסאות שונות ביחס לקבלת זכויות בחלקה, בהן לא סיפק מענה ברור לפערים האמורים. בנוסף, בית המשפט קמא קבע כי החזקת המערער במקרקעין מושא המחלוקת אינה מסייעת לו משני טעמים: מפני שמדובר בתביעת בעלות ולא בתביעת שימוש וחזקה; ומכיוון שהמערער מסתמך על החזקת המקרקעין על ידי אחיו, שהוא גם גיסם של המשיבים 1 ו-3. לבסוף, נדחו גם טענות המערער לחזקה נוגדת וכי ניתן לו רישיון במקרקעין, בעיקר מפני שהן מניחות שגורם אחר הוא הבעלים של המקרקעין, בניגוד לנטען בכתב התביעה, ומאחר שממילא טענות אלה לא הוכחו. מכאן הערעור שלפניי. טענות הצדדים וההליכים בבית משפט זה כתב הערעור מלין הן על ההחלטה בדבר מתן פסק דין בהיעדר הגנה והן על פסק הדין. אשר להחלטה בדבר מתן פסק דין בהיעדר הגנה, המערער טוען כי יתר המשיבים ידעו על קיומו של ההליך, וראיה לכך היא התייצבותו של המשיב 4 למסור עדות, כך ששגה בית המשפט קמא שלא נתן פסק דין בהיעדר הגנה, לכל הפחות בעניינו של המשיב 4. אשר לפסק הדין, המערער מלין כמעט על כל קביעה של בית המשפט קמא. כך, בין היתר, נטען כי המערער הוכיח שהוא היורש היחיד של זכויות סבו בחלקה, שכן כך נכתב בהסכם חלוקת ירושתו. בהקשר זה, נטען גם כי בית המשפט קמא לא נתן כל משקל לעדות אחי המערער, לפיה אביו המנוח העביר למערער את זכויותיו בחלקה במסגרת חלוקת רכוש בין ילדיו. בנוסף, נטען כי בית המשפט קמא התעלם מעדות המשיב 4, לפיה המערער, אביו וסבו עושים שימוש במקרקעין מושא המחלוקת במשך שנים, ובמסגרתה הוא הודה, לטענת המערער, כי האחרון הוא הבעלים של מקרקעין אלו. כמו כן, טוען המערער כי שגה בית המשפט קמא בקביעתו שעדויות דודו ודודתו אינן מספקות להוכחת הסכם המכר. עוד נטען, כי החזקת משפחתו של המערער במקרקעין מושא המחלוקת במשך שנים אינה יכולה להתפרש לשני פנים, בניגוד לקביעת בית המשפט קמא. לאור כל אלו, טוען המערער שהיעדר מסמך כתוב המעיד על קיומו של הסכם המכר הוא זניח. לבסוף, נטען כי אף אם תידחה גרסת המערער באשר להסכם המכר, אזי בעלותו במקרקעין מושא המחלוקת תשתכלל מכוח השימוש וההחזקה שעשה בהם לאורך השנים. יצוין, כי לאורך הערעור חזרה הטענה כי האמור בו מוכיח שבית המשפט קמא היה בעל דעה מוקדמת וניהל את הליכי התביעה שלא כדין, בדומה לטענות שהעלה המערער באשר לפסלות המותב בבקשות הפסלות שהגיש לבית המשפט קמא ובערעורו לבית משפט זה. מנגד, המשיבים 1 ו-3 טוענים כי צדק בית המשפט קמא כאשר לא נתן פסק דין בהיעדר הגנה, הן מפני שלא הומצאו הזמנות לדין לכלל המשיבים, והן מפני שלא הוכחה תביעת המערער ברמה הנדרשת. אשר לערעור על פסק הדין, טוענים המשיבים 1 ו-3 כי יש לדחות אותו בהתאם להלכה לפיה ערכאת ערעור אינה נוטה להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית – אשר עליהן נסוב עיקרו של הערעור. כמו כן, נטען כי צדק בית המשפט קמא בקביעותיו כי המערער לא הביא ולוּ ראשית ראיה לקיומו של הסכם המכר, וכי העדים שיכלו לספק עדות מידיעה אישית נמצאו כלא מהימנים או שלא סיפקו פרטים מספקים. עוד נטען, כי לא הובאה כל ראיה לכך שהמערער הוא היורש היחיד של זכויות אביו בחלקה. אשר לעדות המשיב 4, נטען כי הלה לא הודה בשום שלב של ההליך כי המערער הוא הבעלים של המקרקעין מושא המחלוקת. ביום 28.5.2024 ערכנו דיון במעמד הצדדים, במהלכו הם חזרו בעל פה על עיקר טיעוניהם שבכתב. בפתח דבריו, העלה בא-כוח המערער טענות באשר לפסלות מותב בית המשפט קמא – והובהר לו כי משטענות אלו הוכרעו בהחלטת הפסלות, איננו נדרשים להן. המשך הדיון התמקד בדרישת הכתב, תוך שבא-כוח המערער טען כי לפי הפסיקה, ובפרט ע"א 2110/09 קדור נ' דקסה (20.9.2012) (להלן: עניין קדור), אין צורך אף בראשית ראיה בכתב להוכחת הסכם המכר, בשל תחולת חוק הפרוצדורה האזרחית העותומני על ענייננו. כמו כן, בא-כוח המערער חזר על הטענה כי שגה בית המשפט קמא כשלא נתן פסק דין בהיעדר הגנה בעניין יתר המשיבים. בסיום הדיון, ולאחר שהצענו לצדדים לנהל משא ומתן, הם ביקשו שהות לצורך הידברות ביניהם. לאחר מספר ארכות, הודיעו הצדדים ביום 20.8.2024 כי המשא ומתן ביניהם לא צלח. ביום 24.9.2024, קיימתי בתר-ערעור במעמד הצדדים, במסגרתו הצעתי להם "כי לסיום הסכסוך יסכימו הצדדים לכך שלמערער תינתן האפשרות לרכוש את חלקם של המשיבים 1 ו-3 במקרקעין מושא המחלוקת (50% מהחלק הרשום על שם האב), וזאת בהתאם לשווי שיקבע על ידי שמאי מקרקעין שימונה על ידי בית המשפט" (החלטתי מיום 24.9.2024). ביום 29.9.2024 הודיע המערער על קבלת ההצעה, אך ביום 15.10.2024 הודיעו המשיבים 1 ו-3 כי אינם מקבלים אותה. לפיכך, אין מנוס מהכרעה בערעור. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בערעור ובתשובה לו, ומששמענו את טיעוני באי-כוח הצדדים בעל פה, מצאתי כי דין הערעור להידחות על כלל חלקיו – וכך אציע לחבריי. באופן מקדמי, יובהר כי "כלל מנחה הוא כי מותב אחד אינו יושב כערכאת ערעור על מותב אחר של בית משפט זה" (בג"ץ 4839/10 שטרן נ' השופט אדמונד לוי, פסקה 2 (24.6.2010). ראו גם בג"ץ 1985/12 גיל נ' סלים ג'ובראן, בית המשפט העליון, פסקה 5 (12.3.2012)). לפיכך, משניתנה החלטת הפסלות על ידי בית משפט זה, במסלול המיועד לכך בדין, איננו נדרשים – ואף איננו יכולים להידרש – לטענות בערעור המלינות על כך שהמותב לא נפסל. ולגופו של עניין. אפתח בטענות המערער נגד החלטת בית המשפט קמא שלא לתת פסק דין בהיעדר הגנה נגד המשיבים 2, 9-4. דינן של טענות אלה להידחות, מהטעם שהמקרקעין מושא המחלוקת רשומים במרשם המקרקעין על שם המוריש, קטיש – ולא על שם מי מיורשיו. במצב דברים זה, די בכך שחלק מהמשיבים מתנגדים לאמור בכתב התביעה בטענה הנוגעת לכלל המשיבים (כפירה בקיומו של הסכם המכר), כדי למנוע מתן פסק דין בהיעדר הגנה ביחס ליתר המשיבים. אשר לחלק בערעור הנסוב על פסק הדין, הרי שהוא מופנה רובו ככולו כלפי קביעות שבעובדה ושבמהימנות של בית המשפט קמא; אולם לפי הכלל המושרש בפסיקה, ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בקביעות מעין אלו, אלא במקרים חריגים (ראו ע"א 6785/19 ברננקה נ' ספוזניקוב, פסקה 4 (12.11.2020); ע"א 7300/21 אסרף נ' בובליל, פסקאות 27-26 (12.3.2024). להלן: כלל אי ההתערבות). ענייננו לא נמנה על מקרים חריגים אלו. כפי שקבע בית המשפט קמא, המערער כשל מלהוכיח את זכותו במקרקעין בשני היבטים שונים: קיומו של הסכם המכר שהעביר את הזכות במקרקעין מושא המחלוקת לחמד; וזכותו של המערער עצמו במקרקעין, כיורש של חמד. אפרט. הסכם המכר לו טוען המערער נערך בטרם נחקק סעיף 8 לחוק המקרקעין, הדורש "מסמך בכתב" עבור התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, ובעת שחל סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני (להלן: סעיף 80) שקובע כי: תביעות (או: טענות) הנוגעות לכל מיני התחייבויות, הסכמים, שותפות, קבלנות או הלוואה, שמקובל ונהוג לקבוע במסמכים והעולות על אלף גרוש, צריכות להיות מוכחות במסמך (סנד) (לפי הנוסח המחייב שאומץ בע"א 62/52 דיין נ' אבוטבול, פ"ד ט 1047, 1050 (1952)). כבר לפני שנות דור קבע בית משפט זה כי עסקה לרכישת מקרקעין היא מבין העסקאות הנמנות על סעיף זה, אשר נהוג לעורכן בכתב (ראו ע"א 52/53 אל-כירי נ' שפיר, פ"ד ט 1382, 1389 (1955); ע"א 66/66 סלמן נ' חסון, פ"ד כ(3) 24, 25 (1966)). לצד זאת, נקבע כי דרישת כתב זו איננה דרישת כתב מהותית, כמו זו הנקובה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, אלא ראייתית בלבד (ראו ע"א 728/81 חלבי נ' חלבי, פ"ד לז(2) 477, 483 (1983) (להלן: עניין חלבי); ע"א 411/81 זידאן נ' ע'דיר, פ"ד לח(3) 449, 458 (1984)). לפיכך, ההלכה היא כי כדי לעמוד בדרישת הכתב של סעיף 80 די בראשית ראיה בכתב, אשר אותה ניתן להשלים בעדות בעל פה (ראו ע"א 65/49 פריזלר נ' וויס, פ"ד ה 878, 893 (1951); עניין חלבי, בעמ' 484; יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1465-1464 (מהדורה משולבת ומעודכנת 2009)). המערער לא סיפק כל ראייה בכתב שביכולתה להעיד על הסכם המכר, קל וחומר לא את הסכם המכר עצמו, ולפיכך לא עמד אף בדרישה המקלה לראשית ראיה בכתב שמעמיד סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני. אומנם, על פי שנקבע בפסיקה, עובדה זו לא מונעת ממנו להוכיח באמצעות עדים את קיומה של העסקה, וזאת משהצד שכנגד לא התנגד לשמיעת עדויות בעל פה בעניין הסכם המכר (ראו עניין קדור, פסקה 13 לפסק דינו של השופט גרוניס; ע"א 749/18 עיזבון אבו ג'נימה נ' עיזבון אבו ג'נימה, פסקאות 7, 11 (26.7.2020)). ואולם, לפי קביעת בית המשפט קמא, גם בנטל זה, שמטבע הדברים הוא מכביד מזה הנדרש מתובע המציג ראשית ראיה בכתב לקיומו של הסכם, לא עמד המערער (פסקאות 41-37 לפסק הדין קמא). כך, משלא עלה בידיו לשכנע את הערכאה המבררת כי שני העדים שהביא (הדוד והדודה) מבססים כדבעי את קיומו של הסכם המכר (וזאת בשונה משני התקדימים האמורים). בהמשך לאמור, לא השתכנעתי כי המערער הציג טעם מבורר המצדיק התערבות בקביעתו הראייתית האמורה של בית המשפט קמא, דהיינו התרשמותו כי שתי העדויות שהובאו – עדויות דודו ודודתו של המערער – אינן מספיקות, בשים לב לכך שאין ביחס להסכם המכר ולו ראשית ראיה בכתב, כדי לבסס את דבר קיומו של הסכם המכר ברמת הוודאות הדרושה. המדובר מטבע הדברים בנושא שנכונות ערכאת הערעור להתערב בו מועטה. עיון בפרוטוקול מלמד כי אכן עדויותיהם של השניים מעורפלות, ולוקות ביחס לפרטים בסיסיים בנוגע לעסקה, כגון מועדה וזהות הצדדים לה. כך, למשל, דודתו של המערער, העדה פאטמה פארס חמד (לעיל ולהלן: הדודה), העידה כי הסכם המכר נערך בין חמד לבין אביו של קטיש – ולא ידעה אם קטיש עצמו היה נוכח בה (ראו פרוטוקול דיון מיום 14.10.2021, עמ' 39 ש' 24-12); ודודו, העד ג'מאל פארס חמד (לעיל ולהלן: הדוד), העיד כי הסכם המכר נערך מול קטיש ואביו יחדיו, בשונה מהנטען בכתב התביעה (שם, בעמ' 61 ש' 37). גם מועד הסכם המכר אינו עולה בבירור מעדויות השניים: מעדות הדודה עולה כי ההסכם נערך בשנת 1963 (ראו פסקה 38 לפסק הדין); ומעדות הדוד עולה כי ההסכם נערך בשנת 1961 (ראו פרוטוקול הדיון מיום 14.10.2021, עמ' 64 ש' 32) – שניהם לא עולים בקנה אחד עם תיקון כתב התביעה שלפיו הסכם המכר נערך בשנת 1962 (ראו פסקה 4 לעיל). פערים אלה בוודאי אינם מפתיעים, כשמדובר בעדויות הניתנות יותר מיובל שנים לאחר האירוע בו מדובר, על ידי עדים שלא היו בעצמם הצדדים לעסקה. עם זאת, יש בהם כדי להמחיש את הקושי להתבסס אך על זיכרונם של עדים אלה, לא כל שכן להתערב בממצאי הערכאה המבררת לגביהם, בהעדר כל תיעוד אחר. נוסף על כך, אין ממש בטענת המערער כי המשיב 4 הודה בבעלותו במקרקעין מושא המחלוקת, שכן כל שעולה מעדותו הוא שאין הוא מתנגד להעברת הקרקע על שם המערער, אם כך יקבע בית המשפט (ראו פרוטוקול דיון מיום 14.10.2021, עמ' 59 ש' 14-13). לאור האמור, אינני סבור כי מוצדק לחרוג במקרה דנן מכלל אי ההתערבות, ומשכך לא ראיתי מקום להתערב בקביעת הערכאה המבררת כי העדויות בעל פה מטעם המערער אינן מבססות כנדרש את תביעתו. זאת ועוד, לא מצאתי כי הונח בסיס מבורר להתערב במסקנת בית המשפט קמא כי המערער לא הוכיח כדבעי את זכותו שלו כיורש בלעדי של זכויות סבו, חמד, בחלקה באמצעות אביו. לעניין זה יש קושי ביחס לשתי החוליות בשרשרת: העברת זכויות האב בחלקה למערער; והעברת זכויות חמד לאבי המערער. אתייחס לדברים בסדר זה. להוכחת טענתו כי הוא ירש את זכויות אביו בחלקה, הגיש המערער לבית המשפט קמא את צו ירושת אביו (המסומן ת/2), ואולם לפי מסמך זה הירושה תתחלק שווה בשווה בין תשעת יורשיו – אשר המערער הוא, כאמור, אך אחד מהם. אומנם, אחי המערער העיד בפני בית המשפט קמא כי נכח באירוע בו אביהם חילק את רכושו, כך שהמערער קיבל את זכויות האב בחלקה (להלן: אירוע חלוקת הרכוש). עם זאת, העברת הזכויות במקרקעין למערער לא התרחשה למעשה באירוע חלוקת הרכוש, בו נכח אחי המערער – וכל שתואר בהקשר זה הוא שהעברת המקרקעין התרחשה "אחרי זה", מבלי לספק כל פרטים נוספים (פרוטוקול הדיון מיום 13.12.2021, עמ' 5 ש' 33-27). לפיכך, אין בעדות זו כדי לבסס באופן מספק את זכותו של המערער כיורש בלעדי של זכויות אביו בחלקה. בנוסף, אף זכותו של אבי המערער במקרקעין מושא המחלוקת לא בוססה באופן מספק, שכן בהסכם חלוקת עזבונו של חמד (המסומן ת/3) הועברו לאבי המערער אך ורק רבע המקרקעין, אשר אין כל מחלוקת כי הם רשומים על שם חמד, ולא המקרקעין מושא המחלוקת הרשומים על שם קטיש. לאור כל אלו, גם בהיבט של הוכחת זכויות המערער כיורש אין מקום להתערב בפסק הדין של בית המשפט קמא. ממילא, לא ניתן להורות על רישום הזכויות בחלקה על שם המערער – לא הזכויות בחלקה הרשומות על שם חמד (לגביהן לא השתכנע בית המשפט קמא כי המערער הוא היורש הבלעדי של אביו), ובוודאי שלא הזכויות בחלקה הרשומות על שם קטיש, דהיינו המקרקעין מושא המחלוקת (לגביהן לא השתכנע בית המשפט קמא לא בזכויות חמד, ולא בזכויות אבי המערער והמערער). הערה לפני סיום תביעת המערער נשוא הליך זה היא תביעה המבקשת הצהרה על זכויות קנייניות במקרקעין המצויים לטענתו בחזקתו (ויצוין, כי אף ביחס לטענת החזקה לא קבע בית המשפט קמא בפסק הדין ממצא לטובת המערער. ראו פסקה 44 לפסק הדין קמא). במשפט האנגלו-אמריקאי ידועה האמירה כי "חזקה היא 90% מהחוק" ("Possession is nine-tenths of the law"), שמשמעה כי על מנת לזכות בהגנה על זכויות בנכס, די במקרים רבים בקיומה של חזקה בלבד (לשורשי ההגנה על החזקה בשיטות משפט שונות, ראו: Oliver Wendel Holmes, Jr. The Common Law, Lecture VI (1881)). אכן, כך גם בדין הישראלי (ראו למשל סעיפים 19-17 לחוק המקרקעין; אבי וינרוט דיני קניין – פרקי יסוד 25 (מהדורה שנייה 2020) 57-51). ואולם, אין משמעה של אמירה זו כי ניתן לבסס תביעה להצהיר על זכות קניין במקרקעין על בסיס חזקה בלבד – בוודאי לא כאשר מדובר במקרקעין מוסדרים, ומרשם המקרקעין מורה אחרת. עמד על כך פרופ' יהושע ויסמן בדברים הבאים: החזקה כראיה לבעלות כוחה יפה במיטלטלין. במקרקעין היא ממלאת תפקיד מוגבל לנוכח שיטת המרשם של מקרקעין הנהוגה בארץ. הכלל הבסיסי בשיטת המרשם של מקרקעין בארץ הוא שזכויות קניין במקרקעין אמורות להשתקף בפנקסי המקרקעין, וכי המרשם הוא בגדר ראיה חלוטה לקיומן של זכויות במקרקעין. לפי זה בעלות שאינה רשומה במרשם המקרקעין אינה קיימת (בכפוף לאי אלו חרגים), ועל כן החזקת מקרקעין לא תוכל להעיד על קיומה של זכות כזאת. משנרשמה הזכות במרשם המקרקעין אין עוד צורך להיעזר בחזקה לשם הוכחתה. המרשם מעיד עליה (יהושע ויסמן דיני קניין – החזקה ושימוש 26-25 (התשס"ו)). במקרה דנן, לא עלה בידי המערער להביא ראיות מספיקות לשכנע בדבר זכותו להירשם כבעלים של מחצית החלקה. לפיכך, דין ערעורו להידחות. ואולם, אין לקרוא לתוך החלטה זו את מה שאין בה – הקביעה כי המערער לא הצליח להוכיח את בעלותו במקרה דנן היא קביעה נגטיבית (קרי שזכויות המערער לא הוכחו), אך אין משמעה כי בית המשפט השתכנע בנכונות הקביעה הפוזיטיבית הנגדית (דהיינו שהוכח שלמערער אין זכויות). מצב הדברים שנוצר הוא, אם כך, אנומלי: המערער אינו רשום כבעלים, ואין באפשרותנו לקבוע כי הוא זכאי להירשם כבעלים; המערער טוען כי הוא המחזיק, ואין באפשרותנו לקבוע כי ככל שאכן כך, חזקתו אינה כדין. טוב היו עושים הצדדים, במיוחד בהינתן קשרי המשפחה ביניהם, אם היו מגיעים להבנות שהיו מייצרות בהירות, על דרך של יצירת האחדה בין החזקה לבעלות. עם זאת, משלא השכילו הצדדים לנצל את ההתדיינות לעשות כן, ולא מפאת העדר מאמץ והשקעת זמן מצדנו, אין לנו אלא לקוות כי יצליחו לעשות כן בעתיד, בסיוע הזמן והשכל הישר. סוף דבר: אציע לחבריי לדחות את הערעור. במכלול הנסיבות, ומשהמערער הביע נכונות לנסות ולהגיע להבנות כספיות שיאפשרו סיום המחלוקת, אציע שנמנע מלעשות צו להוצאות. עופר גרוסקופף שופט השופט אלכס שטיין: אני מסכים. אלכס שטיין שופט השופט יחיאל כשר: אני מסכים. יחיאל כשר שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט עופר גרוסקופף. ניתן היום, ב' אייר תשפ"ה (30 אפריל 2025). עופר גרוסקופף שופט אלכס שטיין שופט יחיאל כשר שופט