עו"ד טל שחר ואח' נ' ראש הממשלה, בנימין נתניהו ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3286/21 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט ע' גרוסקופף העותרים: 1. עו"ד טל שחר 2. שביל הדרקון בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. ראש הממשלה 2. ממשלת ישראל 3. שר הבריאות 4. שרת התחבורה עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד טל שחר בשם המשיבים: עו"ד קובי עבדי; עו"ד ערין ספדי-עטילה פסק-דין השופטת ע' ברון: שוב אנו נדרשים לעתירה התוקפת מגבלות שנקבעו לצורך התמודדות עם מגפת הקורונה. בעתירה שלפנינו מבוקש להורות על ביטולן של שלוש הוראות שונות שנקבעו בחקיקת משנה שהותקנה על ידי הממשלה – ראשית נתבקשנו להורות למשיבים לבטל או לתקן את תקנות 3-2 לתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת היציאה מישראל) התשפ"א-2021 (להלן: תקנות הגבלת היציאה), באופן שייקבע כי כל מי שהחלים מנגיף הקורונה או התחסן בשתי מנות חיסון בישראל יוכל לצאת מהארץ לכל יעד וללא כל מגבלה; שנית, העותרים מבקשים את ביטולו או שינויו של סעיף 2(י) לצו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה) התש"ף-2020 (להלן: צו הבידוד), באופן שיחריג מחוסנים מחובת הבידוד החלה על השבים לארץ מהמדינות המפורטות בסעיף האמור; לבסוף, נתבקש ביטולן או תיקונן של תקנות 1א(ד)(2) ו-1א(ד)(3) לתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלות על הפעלת שדות תעופה וטיסות), התש"ף-2020 (להלן: תקנות שדות התעופה), הקובעות בין היתר כי מפעיל שדה תעופה יקצה "חלונות זמן" לנחיתה והמראה (להלן: חלונות זמן) בכפוף למגבלות הקורונה החלות, בהן החובה המוטלת על הנכנסים ארצה לבצע בדיקת קורונה. העותר 1 הוא עורך דין, ולדבריו במסגרת עבודתו הוא פועל בישראל ומחוצה לה; העותרת 2 היא חברת תיירות שעיסוקה במכירות טיולים, בין היתר למדינות המפורטות בתוספת לתקנות הגבלת היציאה ומנויות בצו הבידוד. נציין כבר כעת כי אך לאחרונה נדחתה עתירה דומה, שהופנתה נגד חוקיותם של צו הבידוד ותקנות הגבלת היציאה (בג"ץ 3268/21 כספי תעופה בע"מ נ' ראש הממשלה (14.5.2021), להלן: עניין כספי); מטעם זה, לא מצאנו לנכון להרחיב בנוגע למלוא טענות העותרים בעניין הוראות אלה שבעיקרן קיבלו מענה שם. בתמצית יצוין, כי לעמדת העותרים תקנות הגבלת היציאה הותקנו בהיעדר סמכות ומבלי שהונחה על שולחן הממשלה חוות דעת אפידמיולוגית התומכת בהתקנתן. כמו כן, העותרים סבורים שככל שמטרת הוראות אלה היא למנוע ייבוא תחלואה לישראל – יש להטיל מגבלות על הכניסה לישראל ולא למנוע את היציאה ממנה. עוד נטען, כי הן הגבלת היציאה מישראל הן חובת הבידוד המוטלת על מחוסנים עם שובם לארץ מכוח צו הבידוד, פוגעות באופן בלתי מידתי בזכויות יסוד, ובראשן חופש התנועה, חופש העיסוק והחופש לאוטונומיה. בכל הנוגע לתקנות שדות התעופה, נטען כי הן נגועות באי חוקיות שעה שהן מאפשרות למדינה להגביל את היקף הטיסות ומספר הנכנסים לישראל באצטלה של מגבלות טכניות כדוגמת קיבולת שדה התעופה. העותרים סבורים שעסקינן בתקנות "מיותרות", שמאפשרות למדינה להמשיך ולצמצם את היקף הטיסות לישראל, באופן שכיום מספר הנוסעים היוצאים והנכנסים לישראל מוגבל לסך של 4,000 נוסעים ליום. בהמשך לכך נטען כי המדינה עושה שימוש פסול בתקנות שדות התעופה על מנת לעקוף את קביעת בית משפט זה ב-בג"ץ 1107/21 שמש נ' ראש הממשלה (17.3.2021), שלפיה מכסת 3,000 הנוסעים הנכנסים שהוטלה בעבר במסגרת תקנה 1(א)(ד)(1) לתקנות שדות התעופה אינה חוקתית (להלן: עניין שמש). זאת ועוד, לטענת העותרים הקצאת חלונות זמן גורמת בפועל לכך שנוסעים לא מצליחים לאתר טיסות חזרה ארצה. כמו כן, העותרים סבורים שתקנות שדות התעופה פוגעות באופן בלתי מידתי בזכויות יסוד ולכן יש להורות על ביטולן. לעמדת המשיבים יש לדחות את העתירה על הסף. ביחס לסעדים הנוגעים לתקנות הגבלת היציאה ולצו הבידוד – המשיבים מבהירים כי בעתירה דנן הועלו טענות חופפות ואף זהות לאלה שנטענו ונדחו בעניין כספי, וכי אין מקום להידרש לטענות העותרים ולדון בהן מחדש במסגרת הליך זה. לעניין תקנות שדות התעופה – הודגש כי בניגוד לנטען בעתירה, תקנות אלה לא מגבילות את מכסת הנוסעים היומית לסך של 4,000 נוסעים ביום, וכי טענת העותרים בעניין זה שגויה ואינה נסמכת על נתונים עדכניים. הובהר כי מכסת הנוסעים היומית נגזרת מהקיבולת האפקטיבית של נמל התעופה בן גוריון, הנובעת מהמגבלות השונות החלות עליו, בהן חובת ביצוע בדיקת קורונה לנכנסים לישראל ודרישות תקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות והוראות נוספות), התש"ף-2020 (עם זאת, צוין כי תוקפן של תקנות אלה פג ביום 31.5.2021, וכי נכון לעת הזו אין בכוונת משרד הבריאות לפעול לחדשן). בתוך כך הוטעם, כי האמצעי העיקרי לוויסות כניסת אנשים לטרמינל הנוסעים הוא בעזרת מנגנון הקצאת חלונות זמן, כך שהקצאה של חלונות זמן הסמוכים זה לזה מגדילה את פוטנציאל ההתקהלויות בשדה התעופה, ולהפך. עוד צוין, כי הגבלת חלונות זמן להמראה או לנחיתה נעשתה גם בעבר, עוד קודם להתפרצות מגפת הקורונה ולמגבלות שהוטלו בעקבותיה; וכן כי לא מדובר במנגנון רגולטורי המופעל על ידי המדינה כנטען בעתירה, אלא בעניין תפעולי שנמצא בליבת העשייה של רשות שדות התעופה (להלן: הרשות). בעניין זה הובהר כי לכל שדה תעופה קיבולת מוגבלת, הנובעת ממגוון סיבות ובהן: "שטח רצפה" זמין לדלפקי רישום לטיסה; מספר רחבות חניה למטוסים; מגבלות מפגעי רעש להפעלת השדה; מגבלות בטיחות; וכיוצא באלה. לגופו של עניין, המשיבים מבהירים כי בניגוד לנטען בעתירה, לאחר פסק הדין שניתן בעניין שמש והחל מיום 17.3.2021, הרשות הגדילה את מספר חלונות הזמן המוקצים לחברות התעופה. המשיבים אף ציינו כי כל בקשות ההקצאה שהוגשו לרשות על ידי חברות תעופה נענו בחיוב (אולם ייתכן שחלון זמן הוקצה בשעה שונה מהבקשה הראשונית); וכן כי אין יעד שהוגשה בקשה בעניינו ולא הוקצה עבורו חלון זמן לטיסות אליו וממנו. ביום 30.5.2021 הגישו העותרים "בקשה למתן תגובה קצרה ומהותית ביחס לתגובת המשיבים לעתירה" שאליה צירפו את תגובתם (טרם שניתנה להם רשות). לפנים משורת הדין עיינו בתגובתם, במסגרתה העותרים בחרו להעיר כי תגובת המשיבים היא "תגובה ממוחזרת" לתגובה מטעמם בעניין כספי. העותרים סבורים כי מאחר שמאז שניתן פסק הדין בעניין כספי התווספו עוד שתי מדינות נוספות לצו הבידוד ולתקנות הגבלת היציאה (רוסיה וארגנטינה), ובשל החשש שבעתיד יוספו מדינות נוספות, יש לבחון מחדש את המידתיות של צו הבידוד ותקנות הגבלת היציאה במסגרת עתירה זו. דיון והכרעה לאחר שעיינו בעתירה, בתגובה ובתשובה לתגובה, על הנספחים שצורפו להן, הגענו לידי מסקנה כי דינה להידחות על הסף. שני הסעדים הראשונים בעתירה שלפנינו ומרבית טענות העותרים בעתירה, לרבות שאלת חוקיותם של צו הבידוד ותקנות הגבלת היציאה, נדונו והוכרעו בפסק הדין בעניין כספי; ולא מצאנו טעם המצדיק לדון באותן טענות פעם נוספת. על כן העתירה נדונה לדחיה ככל שהיא מופנית נגד צו הבידוד ותקנות הגבלת היציאה מחמת מעשה בית דין. אמנם העותרים הם שונים, אך עובדה זו כשלעצמה אינה מצדיקה דיון מחודש בטענות שנדונו זה מקרוב, וזאת ביתר שאת כאשר עסקינן בטענות זהות במהותן (בג"ץ 4800/19 ועד שכונת צור באהר נ' מנהל קשת צבעים (הגדר), פסקה 8 (22.9.2019); בג"ץ 761/13 כהן נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (20.2.2013)). יש לדחות אף את טענות העותרים המופנות נגד חוקיות וחוקתיות תקנות שדות התעופה. הלכה היא כי בית משפט זה נוקט גישה מרוסנת בבואו לבחון חקיקת משנה, וזאת במיוחד מקום שמדובר בתקנות שהותקנו על ידי גורמי מקצוע בעלי מומחיות – ובכלל זה חקיקת חירום זמנית הנוגעת לסוגיה בריאותית מתגלגלת ומתפתחת דוגמת מגפת הקורונה (ראו: עניין כספי, בפסקה 8; בג"ץ 7174/20 ישראל חופשית נ' משרד הבריאות, פסקה 6 (27.10.2020)). בענייננו לא עלה בידי העותרים להצביע על פגם המצדיק את התערבותנו. לא מצאנו כי יש ממש בטענת העותרים שלפיה סמכותו של מפעיל שדה התעופה להקצות חלונות זמן לנחיתה או המראה מנוצלת לצורך הגבלת מכסת הנוסעים, וטענות העותרים בעניין זה נתבררו כחסרות ממש. למעלה מן הצורך יובהר כי ההחלטה להטיל מגבלות על הקצאת חלונות זמן לנחיתה והמראה בנמל התעופה בן גוריון היא החלטה מקצועית מובהקת, הנוגעת לניהול ולתפעול השוטף של שדה התעופה; ובשונה מאופן הצגת הדברים בעתירה, ניכר כי אין בהחלטה בעניין זה משום עקיפה של קביעות בית המשפט בעניין שמש. סוף דבר אנו מורים על דחיית העתירה על הסף. בנסיבות העניין, ולא בלי התלבטות, אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ב בסיון התשפ"א (‏2.6.2021). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21032860_G03.docx דפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il