פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 328/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 328/05 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דין וגזר-דין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בפ"ח 915/02 מיום 30.3.04 ומיום 28.11.04, שניתנו על-ידי כבוד סגן-הנשיא י' טימור והשופטות ש' דברת ו-ח' סלוטקי תאריך הישיבה: ט"ו בחשוון תשס"ו (17.11.05) בשם המערער: עו"ד מנחם רובינשטיין; עו"ד יצחק איצקוביץ בשם המשיבה: עו"ד שאול כהן קצינת שירות המבחן: גב' אדוה פרויד פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: המערער הורשע בבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד סגן-הנשיא י' טימור והשופטות ש' דברת ו-ח' סלוטקי) בשני אישומים בעבירה של מעשים מגונים במשפחה לפי סעיף 351(ג)(2) + סעיף 348(ב) + סעיף 345(ב)(1) + סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); אינוס במשפחה לפי סעיף 351(א) + 345(א)(1) לחוק העונשין; ומעשה סדום במשפחה לפי סעיף 351(א) + סעיף 347(ב) + סעיף 345(ב)(1) + סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין; ועבירה של הדחה בחקירה לפי סעיף 245(2) לחוק העונשין. המערער הינו בעלה של דודתה של הקטינה המתלוננת, ילידת 22.2.93 (להלן: המתלוננת). לפי הנטען באישום הראשון בכתב האישום, בעקבות בעיות משפחתיות בחודש אפריל 2001 התגוררה המתלוננת עם המערער ומשפחתו בדירתם בערד ולאחר חודש חזרה להתגורר עם הוריה, אולם ביקרה בדירתו של המערער מספר פעמים בשבוע ואף נהגה ללון בדירתו של המערער. לפי הנטען, במועדים בלתי ידועים בשנת 2001 לאחר חודש אפריל, במספר הזדמנויות, המערער נהג לבצע במתלוננת מעשים מגונים, כאשר אשתו נעדרה מהדירה והמתלוננת הגיעה לדירתו. המערער החדיר את ידיו מתחת לבגדיה של המתלוננת ועיסה את איזור איבר מינה ופי הטבעת שלה לצורך גירוי או סיפוק מיני בניגוד להסכמתה. במועדים בלתי ידועים, לאחר חודש אפריל ועד ליום 13.2.02, במספר רב של הזדמנויות, ביצע המערער במתלוננת מעשי אינוס ומעשה סדום, כאשר אשתו נעדרה מהדירה והמתלוננת לנה בדירתו. המערער היה ניגש למתלוננת כאשר ישנה, מחדיר את אצבעו לאיבר מינה ולפי הטבעת שלה ומלקק את איבר מינה ופי הטבעת שלה בניגוד להסכמתה. לפי הנטען באישום השני בכתב האישום, ביום 14.2.02 אסף המערער את המתלוננת בשעות אחר הצהריים מביתה לדירתו. בסמוך לשעה 20:00 לאחר שהמתלוננת נרדמה, המערער לקח אותה למיטה, השכיב אותה, הוריד את בגדיה ותחתונה והחדיר את אצבעו לאחר שהרטיבה ברוק לאיבר מינה של המתלוננת ולפי הטבעת שלה. לאחר מכן, המערער ליקק את איבר מינה ופי הטבעת של המתלוננת לצורך גירוי או סיפוק מיני. עוד נטען, כי המערער ביצע מעשים אלו למרות שהמתלוננת התנגדה למעשיו ואמרה למערער שאמא שלה לא מרשה לעשות את זה. המתלוננת פרצה בבכי וביקשה לחזור לביתה, ואז ביקש המערער מהמתלוננת סליחה, התחנן שלא תספר על מעשיו למשטרה, הבטיח לתת לה כסף בתמורה לכך שלא תספר ונתן למתלוננת סכום כסף של כ- 50 ש"ח. בית-המשפט המחוזי הרשיע, כאמור, את המערער בשני אישומים בעבירה של מעשים מגונים במשפחה; בעבירה של אינוס במשפחה; בעבירה של מעשה סדום במשפחה ועבירה של הדחה בחקירה. בית-המשפט המחוזי גזר על המערער מאסר בפועל לתקופה של 10 שנים בניכוי ימי מעצרו ושנתיים מאסר על תנאי והתנאי הוא שבתוך שלוש שנים מיום שחרורו לא יעבור עבירות מין בניגוד לסימן ה' שבפרק י' לחוק העונשין. הערעור שלפנינו מופנה כנגד ההרשעה וכנגד גזר-הדין. אשר להרשעה, המערער הודה בבית-המשפט המחוזי בעבירה של ביצוע מעשים מגונים, בארבע הזדמנויות, אך כפר בעבירות האינוס, מעשי הסדום והדחה בחקירה. המערער הכחיש שהחדיר דבר מה לפי הטבעת או לאיבר מינה של המתלוננת. בא-כוח המערער העלה בפנינו טענות שונות, הנוגעות לממצאי בית-המשפט המחוזי. כך, למשל, טען, כי מקצועיותה של חוקרת הילדים בתיק לוקה בחסר, שכן לטענתו לא תיתכן סיטואציה בה חוקרת לא מנתחת ובוחנת ראיות לעומקן. כמו-כן, טוען הוא, כי ההגנה נסמכה בטיעוניה על עדות המומחה של ד"ר פרס פרננדה וראיות שהובאו בפני בית-המשפט המחוזי, שיש בהן, לדידו, להביא למסקנה או לכל הפחות להעלות את אותו ספק סביר באשר לעבירות האינוס, מעשה הסדום וההדחה בחקירה. עוד מדגיש בא-כוח המערער, כי ד"ר אנה סמולין, שהינה רופאה מתמחה בחטיבה למיילדות וגניקולוגיה בבית החולים סורוקה בבאר-שבע, בדקה את המתלוננת בסמוך לקרות המקרה וקבעה, כי אזור הפות של המתלוננת תקין, ללא שריטות וללא דימום. עוד היא קבעה, כי קרום הבתולים היה ללא קרעים טריים, לפיכך לטענתו, טעה בית-המשפט המחוזי כשלא העדיף את חוות-דעת זו. עוד הוסיף וטען בא-כוח המערער, כי הממצאים בפי הטבעת של המתלוננת על-פי חוות-דעתה של ד"ר פרס פרננדה הינם בלתי ספציפיים ואינם תומכים בחדירה של אצבע לפי הטבעת. לבסוף, טען בא-כוח המערער, כי יש להקל בעונש שנגזר על המערער, שכן המערער ללא עבר פלילי, הביע חרטה על מעשיו עוד בחקירותיו במשטרה ובפני בית-המשפט המחוזי וכי הוא נמצא בתחילת דרכו השיקומית. לטענת בא-כוח המערער, הטלת עונש מאסר לתקופה של 10 שנים לריצוי בפועל, יש בה משום נטילת כל תקווה ופגיעה של ממש בשיקומו של המערער והשבתו לחברה. מנגד, תמך בא-כוח המשיבה בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ביקש לדחות את הערעור ולהשאיר את הכרעת דינו וגזר דינו של בית-המשפט המחוזי על כנם. בית-המשפט המחוזי בית-המשפט המחוזי היה ער לכל טענותיו של בא-כוח המערער ולא התעלם מן העובדה, כי המתלוננת חזרה והעידה בפני חוקרת הנוער, כי לא קל לה לדבר על הפרטים וכי היא לא הייתה מסוגלת לתאר בפרטי פרטים את האירועים. עם זאת, נתן בית-המשפט המחוזי אמון מלא בעדותה של המתלוננת בחקירתה בפני חוקרת הנוער (להלן: עדותה של המתלוננת) וכן מצפייה בקלטת הוידאו. כך לדוגמא נקבע, כי המתלוננת לא מגזימה ומנסה לדייק בפרטים. אומנם אין היא מפרטת לפרטי פרטים, אך נותנת תיאור מדויק של האירועים לרבות תיאור הרטבת האצבע של המערער ונגיעה באיבר מינה ובפי הטבעת שלה. למרות ניסיונותיו של בא-כוח המערער בבית-המשפט המחוזי, לפגוע במהימנות המתלוננת באמצעות הפרכת גרסתה בשל מעשיה, דחה בית-המשפט המחוזי את גרסת המערער כבלתי מהימנה. כמו-כן, העדיף בית-המשפט המחוזי את חוות-דעתו של ד"ר חן קוגל, מומחה לרפואה משפטית במכון לרפואה משפטית באבו כביר מזה אחת-עשרה שנה (להלן: ד"ר קוגל), אשר היוותה סיוע עיקרי וממשי לעדותה של המתלוננת, לעומת חוות-דעתה של ד"ר פרס פרננדה, מומחית למיילדות וגניקולוגיה מבית החולים סורוקה בבאר-שבע. חוות-דעתו של ד"ר קוגל התבססה בעיקרה על שלושה ממצאים שהופיעו. לפי חוות-דעתו של ד"ר קוגל, ממצא אחד הינו הרחבת מפתח קרום הבתולין מתיישבת עם החדרה של גוף לתוך הלדן. ממצא נוסף אליו התייחס ד"ר קוגל היה פצע שפשוף בפירנאום, אשר לפיו מעיד על חיכוך של משהו בהתאם לציר הפירנאום. הממצא השלישי שהופיע, אותו קבע ד"ר קוגל, הינו פצעי שפשוף רדיאליים סביב פי הטבעת, המתיישבים עם הכנסת דבר מה לתוך התעלה של פי הטבעת. כשנשאל ד"ר קוגל האם יכול להגדיר את החפץ שבו נעשה השימוש, השיב ד"ר קוגל בעדותו, כי אינו יכול לומר בוודאות, אולם "אני יכול לומר כן, שזה יכול להתיישב עם עצם גלילי נוקשה, לדוגמא אצבע, או עצם גלילי נוקשה אחר". ד"ר קוגל קבע, כי פצעי השפשוף שנמצאו בפי הטבעת ובפרינאום של המתלוננת הם ממצאים חבלתיים וכואבים ולא נראה, שילדה בגיל המתלוננת תהנה מגרימת כאב שכזה לעצמה. עוד קבע ד"ר קוגל, כי בלתי סביר בעיניו, כי שלוש השריטות שנמצאו בפי הטבעת של המתלוננת מקורן בגירוד. ד"ר קוגל אף קבע, כי מפתח קרום הבתולין של המתלוננת הוא 1.4 ס"מ, שזה הרבה מעבר לגבול העליון. בית-המשפט המחוזי קבע, כי חוות-דעתו של ד"ר קוגל עולה בקנה אחד עם עדותה של המתלוננת בפני חוקרת הנוער, כי שרף וצרב לה ואף לכך, שהתעוררה בבהלה ובבכי באירוע מיום 14.2.02 וביקשה לחזור לביתה. תמיכה למעשי הסדום שביצע המערער במתלוננת נמצאה בהודעתו במשטרה והסתירה בין הודעה זו לעדותו בבית-המשפט. שכן, בבית-המשפט טען המערער, כי כל שעשה היה ללטף את איבר מינה. עוד קבע בית-המשפט המחוזי, כי שקריו וניסיונותיו של המערער לבנות הגנות שונות, משמשים אף הם סיוע לעדות המתלוננת. דיון במקרה שלפנינו, המתלוננת נחקרה על-ידי חוקרת הנוער, אשר קבעה את מהימנותה, הגם שלא הייתה מסוגלת לתאר לפרטי פרטים את האירועים שהתרחשו. חוקרת הנוער קבעה סבירות גבוהה למהימנות המתלוננת לגבי חקירותיה וציינה, כי בשתי חקירותיה, המתלוננת לא מסרה אינפורמציה ברצון ובשמחה וכי היה בה כעס. וכך ציינה חוקרת הנוער אשר למהימנות המתלוננת: "מה שאנחנו אוהבים לקבל זה תיאור מאד מפורט מהילד על כל אירוע מהתחלה ועד הסוף עם רצץ השתלשלות מסודר וזה אצל חלק מהילדים קשה לקבל את זה, קשה לקבל הפרדת אירועים ברורה ולרוב זה מעיד על כך שהאירועים האלה היו מתמשכים, לפעמים אפילו בעלי איזה אופי יום יומי ודינמיקה שחוזרת על עצמה ולילד מאד קשה להגיד זה קרה כך והאירוע מייד אחר כך קרה כך וכו'. זה מה שאני רואה אצל הילדה הזו וזה לא מקשה על המהימנות, אלא זה מקשה על קבלה של תמונה מלאה, מפורטת של כל האירועים ורצף השתלשלות שלהם" (ישיבה מיום 4.9.02 בעמ' 18) [ההדגשה הוספה – ס.ג'.] כל טענות המערער מתמקדות למעשה בנושא של מהימנות וממצאים עובדתיים. ברם, הכלל הוא, כי ערכאת הערעור, אשר לא שמעה את העדים ולא התרשמה מהם באופן ישיר, לא תתערב בממצאי מהימנות ובממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים, בהם הגרסה העובדתית שאומצה על-ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת. והרי, הערכאה הדיונית היא המתרשמת באופן ישיר ובלתי אמצעי מהעדים וממהימנותם ולעומתה ערכאת הערעור מוגבלת. בהקשר זה ראו ע"פ 7595/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם). ועוד ראו ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נה (2) 918, 924; ע"פ 406/78 בשירי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 437). כלל זה נכון במיוחד מקום שעסקינן בקורבן של עבירות מין. יפים לעניין זה דברי חברתי השופטת א' חיות בע"פ 4046/97 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם): "במקרה כזה, מעצם טיבו, עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר, לעיתים, קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה, הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף, וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן, מקבלים משקל חשוב עוד יותר". [בעניין זה ראו גם ע"פ 6375/02 יורי בבקוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)]. אין זה מספיק להצביע על שורה של תמיהות, אף אם רבות הן, אלא יש צורך שתהיינה עובדות, המצביעות בעליל, כי השופט לא יכול היה להתרשם כפי שהתרשם (ראו ע"א 207/86 מגן נ' בכר, פ"ד מ"ב (4) 63, 69). במקרה שלפנינו, ביסס בית-המשפט המחוזי את ממצאיו העובדתיים בראש ובראשונה על עדותה של המתלוננת, בה נתן, כאמור, אמון מלא. הדברים אותם קבע בית-המשפט המחוזי, באשר למהימנותה של עדותה הינם ברורים ונחרצים. הרושם העולה למקרא דברים אלה הינו, כי בית-המשפט המחוזי מצא אותות של אמת למכביר בעדותה של המתלוננת. תמיכה וסיוע לעדותה המהימנה של המתלוננת בפני חוקרת הנוער מצא בית-המשפט המחוזי -ובצדק - בחומר הראיות ובמיוחד בשניים עיקריים: בראש ובראשונה בעדותו של ד"ר קוגל כאמור לעיל ושנית בהודעת המערער כפי שנמסרה במשטרה, ולפיה הכניס המערער את ידו מתחת לתחתוניה של המתלוננת וליטף אותה בישבן, כשהיא ישנה על הבטן. יתרה מכך, הודעתו של המערער במשטרה והעובדה שמסר גרסה שונה בבית-המשפט, תומכים אף הם בתוצאה המרשיעה, אליה הגיע בית-המשפט המחוזי. והרי, בבית-המשפט טען המערער, כי כל אשר עשה היה ללטף את איבר מינה של המתלוננת, אלא שעדות זו אינה עולה בקנה אחד עם הודעתו במשטרה ככל שהדבר נוגע לאירוע מיום 14.2.04, בו מפרט המערער, כי ליטף את המתלוננת בישבן, עדות שחזר ממנה בבית-המשפט בטענה שהיה נסער ונרגש וטוען שליטף אותה רק באיבר מינה. בניגוד לעדותו בבית-המשפט, מסר המערער במשטרה הודעה, כאמור, לפיה הכניס ידו מתחת לתחתוניה של המתלוננת וליטף אותה בישבן, כשהיא ישנה על הבטן. לכן, קבע בית-המשפט, כי דווקא המנגנון שתיאר המערער של ליטוף איבר מינה בהחדרת היד דרך הישבן, עולה בקנה אחד עם עדות המתלוננת שהכניס את אצבעו לפי הטבעת שלה. בית-המשפט המחוזי ציין, כאמור, את התמיכות שמצא בחומר הראיות לגרסתה של המתלוננת ונימק בהרחבה את הסתמכותו על עדותה. בהכרעת דינו, הביא בית-המשפט המחוזי בחשבון את כל הטענות עליהן הצביע בא-כוח המערער, אך דחה אותן ולא מצא בהן ממש. בנסיבות אלה, שוכנענו, כי לא נפל כל פגם בהרשעת המערער ולא מצאנו כל מקום להתערבות בית-משפט זה. שקלנו גם את טענות בא-כוח המערער באשר לחומרת העונש שנגזר עליו. ספק, כי יש בנסיבותיו האישיות של המערער ומהעובדה, כי הוא משולל עבר פלילי, משום שיקול משמעותי להקלה בעונש. עם זאת, בעניינו של המערער שלפנינו שיקולים אלה הובאו בגדר שיקוליו של בית-המשפט המחוזי כאשר גזר על המערער עונש של 10 שנים מאסר בפועל, וזאת בשים לב לכך, שמדובר במעשים מגונים, אינוס ומעשה סדום בקטינה בת משפחה, אשר נתנה במערער את אמונה. וכך קבע בית-המשפט המחוזי: "המתלוננת נתנה מבטחה בנאשם, אהבה אותו והיתה נתונה לחסותו ולהגנתו. בגלל בעיות במשפחה הביולוגית נהגה לשהות בבית הנאשם ואשתו ואף לישון שם. היא יצרה מערכת יחסים טובה עם הנאשם, אהבה לשהות במחיצתו, נתנה בו אמון ללא סייג, כפי שרק ילד תם יכול ליתן. הנאשם בגד באמון זה, ניצל אותו לרעה ולביצוע מעשיו המיניים הבזויים במתלוננת לא אחת, אלא באופן שיטתי לסיפוק צרכיו המיניים. הנאשם, כטענת בא כוחו, אכן לא השתמש באלימות אך פגע במתלוננת פיזית משגרם לה פצעי שפשוף בין איבר המין לפי הטבעת ובפי הטבעת שגרמו לכאבים." כמו-כן, במסגרת השיקולים שהובאו בחשבון, לא נעלמו מעיני בית-המשפט המחוזי קביעותיו של שירות המבחן בנוגע למסוכנותו של המערער וכי קיימים אצלו עיוותי חשיבה בתחום המיני. לסיום, אנו סבורים, כי העונש שנגזר על המערער הולם את מעשיו החמורים ומאזן היטב בין שיקולי הענישה השונים ולפיכך מסקנתנו היא, כי אין מקום להקל בעונשו ויש להשאיר את גזר-דינו של בית-המשפט המחוזי על כנו. אשר-על-כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פט ת הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום ד' בכסלו תשס"ו (5.12.05). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05003280_H02.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il