מדינת ישראל - משרד הבריאות ומשרד הרווחה נ. חיים זר

25 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3279/22 לפני: כבוד ממלא מקום הנשיא (בדימ') עוזי פוגלמן כבוד השופט נעם סולברג כבוד השופטת דפנה ברק-ארז העותרת: מדינת ישראל – משרד הבריאות ומשרד הרווחה נגד המשיבים: 1. חיים זר 2. מת"ש – מרכזי תעסוקה שיקומיים בע"מ 3. בזכות – המרכז לזכויות אדם לאנשים עם מוגבלויות 4. בית הדין הארצי לעבודה 5. בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו עתירה למתן צו על-תנאי תאריכי ישיבות: כ"ב בחשון תשפ"ג (16 נובמבר 2022) א' באדר ב' תשפ"ד (11 מרץ 2024) בשם העותרת: עו"ד יעל ברלב, עו"ד יאנה סימקין בשם המשיב 1: עו"ד אלמוג גיל-אור, עו"ד נטלי שטוחין, עו"ד נועה בר שיר בשם המשיב 2: עו"ד אפרת דויטש בשם המשיב 3: עו"ד מיכל גורן, עו"ד אמאני זביידה, עו"ד שרונה אליה חי, עו"ד רון דרך פסק-דין השופטת דפנה ברק-ארז: 1. מפעלים מוגנים הם מסגרת תעסוקתית-שיקומית, המתוקצבת בחלקה על-ידי המדינה, שבה מועסקים אנשים עם מוגבלות. התעסוקה כוללת עבודות המותאמות לכושר העבודה של המועסקים במפעל, והשכר המשולם למועסקים הוא מופחת במידה ניכרת, ועשוי לעמוד על מאות בודדות של שקלים בחודש. בפסק דין שניתן בשנת 2021, הכיר בית הדין הארצי לעבודה באפשרות שאנשים עם מוגבלויות המועסקים במפעלים מוגנים יהיו זכאים למעמד של עובדים באותם מקרים שבהם עבודתם היא בעלת מאפיינים קרובים יותר לאלה של תעסוקה "רגילה". האם, כטענת המדינה, יש מקום להורות על תחולה פרוספקטיבית בלבד של פסק הדין כך שיחול רק על אנשים עם מוגבלות שהחלו לעבוד במפעלים מוגנים לאחר מועד מתן פסק הדין? זוהי בתמצית השאלה שבה נדרשנו להכריע בעתירה שבפנינו. הגם שהיא נחזית להיות בעלת אופי טכני-פרוצדוראלי, לאמיתו של דבר היא בעלת היבטים עקרוניים ומעשיים כאחד. המסגרת הנורמטיבית: תחולת דיני העבודה על העסקתם של אנשים עם מוגבלויות 2. קידום זכויותיהם ורווחתם של אנשים עם מוגבלות הולך יד ביד עם שילובם גם בעולם העבודה, באופן חלקי או מלא, בהתאם ליכולותיהם. מגמה זו באה לידי ביטוי גם בחקיקה, כפי שיתואר. 3. בראש ובראשונה מן הראוי להזכיר כי סעיף 2 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: החוק) מורה כי מטרתו היא "לעגן את זכותו [של אדם עם מוגבלות – ד' ב' א'] להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים", ולצד זאת, "לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו". תחום התעסוקה הוא אחד מעמודי התווך של ההשתלבות החברתית, בהיותו לא רק אמצעי מיידי לפרנסתו של העובד, אלא גם כלי חשוב המעניק משמעות ומסייע להגשמה עצמית ולפיתוח עצמאות ויכולת השתלבות בחברה. בהתאם לכך החוק מטיל על כלל המעסיקים חובות ברורות בכל הנוגע לשילוב אנשים עם מוגבלות בשוק העבודה החופשי. בין השאר, מטיל סעיף 8 לחוק זה חובה פוזיטיבית על מעסיק ליצור תנאים שיאפשרו את העסקתם של אנשים עם מוגבלות, ואף לבצע התאמות לצורך כך, כל עוד אלו אינן מטילות על המעסיק נטל שאינו סביר. 4. בצדם של עקרונות כלליים אלה, חוק ספציפי יותר – חוק שיקום נכי נפש בקהילה, התש"ס-2000 (להלן: חוק השיקום) – מורה בסעיף 3 כי מתמודד נפש, או כפי שהוא מכונה בחוק "נכה נפש", רשאי לפנות לוועדות שיקום אזוריות לצורך קביעה של זכאותו לתכנית שיקום. תכנית זו נבנית לפי סל השיקום המפורט בתוספת לחוק השיקום שכולל, בין השאר, שירותי שיקום מתחום התעסוקה ובפרט שילוב בעבודה (בהתאם להוראות פרט א(3) לתוספת לחוק זה). שילובו של מתמודד הנפש יכול שיהיה בשלוש דרגות: בשוק העבודה החופשי, ב"תעסוקה נתמכת" (תעסוקה בשוק החופשי תוך ליווי של גורמי שיקום) או ב"מפעל מוגן" – במקרים שבהם השילוב בשוק העבודה החופשי אינו אפשרי בשל נסיבות הקשורות ליכולותיו ומאפייניו של מתמודד הנפש. אפשרות רביעית הנזכרת בפרט א(4) לתוספת לחוק ומיועדת למי שאינם יכולים לעמוד בדרגה של "שילוב בעבודה" היא הפניה ל"מועדון תעסוקתי", המשלב שירות טרום תעסוקתי עם "פעילות חברתית, הקניית מיומנויות חיים ותעסוקה". 5. כבר בשלב זה יצוין כי דיוננו עוסק בשילוב בתעסוקה במסגרת של "מפעל מוגן". ההסדרה החקיקתית ביחס למקרה זה היא חסרה. באופן יותר קונקרטי, אין בדין תשובה חד-משמעית לשאלה האם מתקיימים יחסי עבודה בין מתמודדי נפש המועסקים במפעל מוגן לבין המפעל. בנסיבות אלה, וכרקע לדיון, יש מקום להידרש בקצרה להסדרים החקיקתיים החלים על מצבים דומים של שילוב אנשים עם מוגבלות בתעסוקה באופן רחב יותר. דברי חקיקה שונים מאפשרים החרגה של העסקה של אנשים עם מוגבלות זו או אחרת מחוקי העבודה הרגילים. כך למשל סעיף 17(ב) לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987 (להלן: חוק שכר מינימום) מקנה לשר העבודה, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, סמכות לעגן בתקנות הסדרים מיוחדים ביחס לקביעת שכר מינימום מופחת כאשר מדובר ב"עובדים שיש להם מגבלות גופניות, נפשיות או שכליות" (להלן: מועסקים עם מוגבלות). עד כה, סמכות זו לא הופעלה ביחס למועסקים עם מוגבלות במפעל מוגן (ראו סעיף 17(א) לחוק שכר מינימום והשוו לתקנה 1 לתקנות שכר מינימום (שכר מותאם לעובד עם מוגבלות בעל יכולת עבודה מופחתת), התשס"ב-2002 (להלן: תקנות שכר מינימום)). במלים אחרות, לעת הזו, וכל עוד לא ייקבע אחרת בתקנות, אנשים עם מוגבלות המועסקים במפעל מוגן אינם כפופים, להוראות חוק שכר מינימום, המחייבות לשלם שכר מינימום לעובד בתמורה לעבודתו. לצד זאת, בהתאם למנגנון הקבוע בתקנות 3 ו-4 לתקנות שכר מינימום, ישנה אפשרות לקביעת שכר מינימום מופחת במקרים פרטניים שבהם לאנשים עם מוגבלות המועסקים בשוק החופשי (כמפורט בע"ע 670/06 רוט – רם מבנים בע"מ (1.10.2019) (להלן: עניין רוט). ראו גם: בג"ץ 1163/98 שדות נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נה(4) 817, 835-834, 860 (2001)). 6. דבר חקיקה נוסף שראוי להזכיר הוא חוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים (הוראת שעה), התשס"ז-2007 (להלן: חוק העסקת משתקמים). חוק זה נחקק כהוראת שעה לפרק זמן של חמש שנים, שהוארך לחמש שנים נוספות, כך שתוקפו פג בשנת 2017. חוק זה נועד להסדיר את מעמדם וזכויותיהם של עובדים עם מוגבלות, שמטרת העסקתם שיקומית בעיקרה, ובהתאמה הם הוגדרו "משתקמים" לצורך תחולתו. בקבוצה זו נכללו העובדים שהמנהל הכללי של משרד התעשיה המסחר והתעסוקה או מי שהוא הסמיך לכך מצא לגביהם כי יכולת התעסוקה שלהם פחותה, עקב מוגבלותם, מיכולת העבודה הרגילה באותו תפקיד ובאותו מקום תעסוקה בשיעור של 81% לפחות. ביחס למי שמשתייך לקבוצה מתוחמת זו קובע סעיף 2(א) לחוק העסקת משתקמים כי לא מתקיימים יחסי עבודה בינו לבין מעסיקו או הגורם השיקומי המלווה את עבודתו. לצד זאת, חוק העסקת משתקמים קבע את זכויותיו של המשתקם שכושר העבודה שלו פחות מהשיעור האמור, לצורך מספר עניינים חשובים – איסור אפליה, ימי חופשה, ימי מחלה, מנוחה שבועית, היעדרות בתשלום בימי חג ובמועדים מיוחדים, ביטוח מפני פגיעה בעבודה, החזר הוצאות נסיעה והגדרת מסגרת שעות התעסוקה והפסקות במהלכה. להשלמת התמונה יצוין כי קיימת טיוטה של הצעת חוק ממשלתית המיועדת לתת תוקף מחודש להוראותיו המרכזיות של חוק זה, אך זו טרם קודמה. 7. יצוין כבר עתה כי הפניה של מתמודד נפש לתעסוקה במפעל מוגן אינה מחייבת הערכה מקדימה של יכולת התעסוקה שלו. מכל מקום, אין מחלוקת שהמשיב 1, מר חיים זר (להלן: זר) אינו נמנה עם חברי הקבוצה שחוק העסקת משתקמים חל עליה, בתקופה הרלוונטית לעבודתו, משום שמעולם לא נקבע ביחס אליו שהיכולת התעסוקתית שלו מופחתת. יחד עם זאת, חוק העסקת משתקמים רלוונטי לדיוננו, במובן זה שניתן ללמוד ממנו על הנחתו של המחוקק, כפי שהייתה נכונה עד לשנת 2017, שלפיה מי שיכולת התעסוקה שלו עולה על 19% מזו של אדם ללא מוגבלות, אינו נדרש לחסות תחת כנפיו של אותו חוק, והוא יכול להיחשב ל"עובד" לכל דבר, חרף מוגבלותו. 8. כאמור, אף אחד מהחוקים והתקנות שצוינו אינו נדרש במישרין לשאלה אם בין מתמודד נפש המועסק במפעל מוגן לבין אותו מפעל מתקיימים, לפחות בחלק מן המקרים, יחסי עבודה. זוהי השאלה שעמדה במרכז הדיון בבית הדין הארצי לעבודה. 9. להשלמת המסגרת הנורמטיבית, יש מקום להתייחס גם לתחולתם של המבחנים שנקבעו בפסיקה לצורך הכרה בקיומם של יחסי עבודה באופן כללי (ראו: בג"ץ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד נ(4), 628, 651 (1996) (להלן: עניין מור). מבחנים אלה רלוונטיים גם לעניינם של מתמודדי נפש מועסקים ככל שהחוק אינו קובע הסדרה מיוחדת ביחס אליהם. ככלל, המבחן להכרעה בסוגיה זו הוא "המבחן המעורב", שבמרכזו "מבחן ההשתלבות" על שני פניו: הפן החיובי, הבוחן אם מבצע העבודה משולב בעיסוקיו של המפעל ומהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של מקום העבודה, והפן השלילי – הבוחן אם יש למבצע העבודה עסק עצמאי משלו. לצד זאת, יש להחיל גם מבחן מקדמי, הנסב על כך שמטרתה העיקרית (גם אם לא היחידה) של ההתקשרות החוזית בין הצדדים היא ביצוע עבודה (עניין רוט, בפסקה 21 לפסק דינו של הנשיא ס' אדלר; עניין מור, בעמ' 646 ו-655-654). 10. להשלמת התמונה, בהקשר ליישומו של מבחן ההשתלבות בעניינם של מתמודדי נפש מן הראוי להזכיר שני פסקי דין של בית הדין הארצי לעבודה שהצדדים התייחסו אליהם בטענותיהם. מפסקי דין אלה עולה כי בכל מקרה ומקרה נדרשת בחינה קונקרטית של נסיבותיו של המועסק כמו גם של אופי המסגרת שבה נטל חלק. כך, בעניין רוט דן בית הדין הארצי לעבודה בתביעה לקבלת הפרשי שכר מינימום וזכויות סוציאליות שהגיש מתמודד נפש אשר הועסק במפעל פרטי, שאינו מפעל מוגן, וזאת לאחר סיום ההתקשרות. בבית הדין הארצי לעבודה נחלקו הדעות ביחס לשאלה האם התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה. הנשיא ס' אדלר (שאליו הצטרף השופט ע' רבינוביץ) השיב על שאלה זו בחיוב, על סמך יישום של המבחן המעורב ומבחן ההשתלבות. עם זאת, עמדתו נותרה בסופו של דבר בדעת מיעוט. השופט י' פליטמן (בהסכמת נציגי הציבור ר' חרמש ו-ה' דודאי) קבע בדעת הרוב כי יש לבחון את תכליתה של ההתקשרות בין הצדדים, שהייתה באותו מקרה בעיקר שיקומית. פסק דין רלוונטי נוסף שנזכר הוא ע"ע 39538-12-11 נגר – קרן רשת מרכזי אבחון ושיקום מקצועי (23.10.2013) שבו נדון עניינה של עובדת שהופנתה לתעסוקה נתמכת. בית הדין הארצי לעבודה אישר את קביעותיו של בית הדין האזורי לעבודה, אשר קבע כי המניעים להעסקתה היו משולבים (שיקומיים וכלכליים) ואף הבחין בין שתי תקופות במהלך השתלבותה במקום – ביחס לאחת נקבע שלא התקיימו יחסי עבודה וביחס לשנייה נקבע שהתקיימו כאלה. בהתאם נקבע לתובעת שכר מינימום מותאם ליכולת העבודה שלה (שהועמדה על 80%), הגם שהמעסיק לא הגיש בקשה בעניין בזמן אמת. מכל מקום, החשוב לענייננו הוא שעוד בעבר נקבע כי העובדה שלהעסקתו של משתקם נלווית מטרה שיקומית אינה שוללת כשלעצמה את ההכרה בו כ"עובד". העובדות ועיקרי ההליכים עד כה 11. מקורה של העתירה שבפנינו בהתדיינות בעלת אופי פרטני בעניינו של זר, יליד שנת 1960. עד שנת 2003 הועסק זר בשוק העבודה החופשי בחברת אלקטרוניקה. ביום 18.8.2003 הוא הופנה לתעסוקה במפעל מוגן, בהתאם להחלטה של ועדת סל שיקום. בסמוך לכך החל להיות מועסק במפעל מוגן של המשיב 2 (להלן: מת"ש), תאגיד עירוני-ממשלתי בבעלות המדינה ועיריית תל אביב-יפו המפעיל מרכזי עבודה שיקומיים. זר עבד במת"ש במשך 12 שנים בקירוב. הוא הגיע למפעל המוגן במשך חמישה ימים בשבוע, למשך ארבע או חמש שעות עבודה בכל יום, ונדרש להחתים כרטיס בשעון הנוכחות בבואו ובצאתו. הוא השתכר כ-55 שקלים ליום עבודה, והתמורה החודשית הממוצעת בשנת עבודתו האחרונה (2015) עמדה על כ-1,490 שקלים בחודש. פרט להחזר נסיעות ותשלום מוגבל על ימי חופשה, הוא לא קיבל זכויות סוציאליות כלשהן. 12. בשל מספר אירועי משמעת, נמסר לזר כי הוא מתבקש שלא להתייצב לעבודתו במת"ש החל מיום 4.11.2015. ביום 16.11.2015 דיווח מת"ש למשרד הבריאות כי הופסקה העסקתו של זר. מיום השעייתו ואילך לא שב זר לעבודתו במפעל המוגן. למעט פרק זמן קצר, מאז הוא מועסק בשוק העבודה החופשי כמטפל סיעודי. 13. ביום 25.1.2016 הגיש זר תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו נגד מת"ש והמדינה (סע"ש 49478-01-16). הוא טען כי בפועל היה משולב כעובד לכל דבר ועניין במסגרת מת"ש, ובהתאם לכך תבע סכום של 123,574 שקלים בגין זכויותיו כעובד, ובכלל זה הפרשי שכר מינימום, פיצויי פיטורים, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין והיעדר שימוע וזכויות סוציאליות נוספות. 14. ביום 11.4.2019 דחה בית הדין האזורי לעבודה (השופט הבכיר י' לובוצקי ונציג הציבור צ' רוזנצויג) את תביעתו של זר להכרה בזכויותיו כעובד. בית הדין האזורי לעבודה קבע שחוק שכר מינימום והתקנות שהותקנו מכוחו אינם חלים על אדם עם מוגבלות המועסק במפעל מוגן. יתר על כן, בית הדין האזורי לעבודה ציין כי לפי סעיף 2(א) לחוק העסקת משתקמים, לא מתקיימים יחסי עבודה בין המועסק למקום תעסוקה רגיל, והסיק מכך כי מקל וחומר שאלו לא מתקיימים במקרה של מפעל מוגן. יחד עם זאת, בית הדין האזורי לעבודה הוסיף כי הגם שזר לא היה זכאי לזכויות סוציאליות כעובד לפי חוקי המגן, בנסיבותיו של מקרה זה היה על מת"ש להפסיק את ההתקשרות עם זר רק לאחר שתהיה לו הזדמנות להשמיע את דברו בעניין. משלא נעשה כך, קבע בית הדין האזורי לעבודה כי נפל "פגם מסוים" בהתנהגותו של מת"ש המצדיק פסיקת פיצוי מסוים לזר, על הצד הנמוך. 15. ביום 14.5.2019 הגיש זר ערעור על כך לבית הדין הארצי לעבודה, וביום 19.5.2019 הגיש מת"ש ערעור שכנגד על חיובו בפיצויים וכן על אי פסיקת הוצאות לחובתו של זר (ע"ע 30279-05-19 וע"ע 41469-05-19 בהתאמה). בפסק הדין מיום 10.10.2021, ערעורו של זר התקבל באופן חלקי, ואילו ערעורו של מת"ש נדחה ברוב דעות. הגם שבסופו של דבר המחלוקת שבפנינו הצטמצמה לסוגיה של מועד תחולתו של פסק הדין, יובאו כאן עיקרי פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה, כדי לתת לדברים הקשר. 16. דעת הרוב (מפי השופטת ס' דוידוב-מוטולה, בהסכמת הנשיאה ו' וירט-ליבנה ונציג הציבור ע' ליפשיץ) קבעה כי שילוב הוראותיהם של חוק העסקת משתקמים (שהיה כאמור בתוקף בתקופת עבודתו של זר במת"ש) ותקנות שכר מינימום "מלמד כי המחוקק קבע 'קו גבול' של יכולת תעסוקה בשיעור 19%, שרק מתחתיה אין להכיר במבצע עבודה כ'עובד'" (פסקה 46 לפסק דינה של השופטת דוידוב-מוטולה). לגבי מי שיש לו יכולת תעסוקה של 19% ומעלה, או מי שלא נערכה לגביו הערכה של יכולת תעסוקה, נקבע כי ככלל יש להכיר בו כעובד, אם כי ניתן לשלם לו, בכפוף למנגנון שנקבע בתקנות, שכר מינימום מופחת. דעת הרוב הוסיפה וקבעה כי יש ליישם בעניינם של משתקמים את מבחני הפסיקה הרגילים לצורך הכרה ביחסי עבודה, כאשר בכל הנוגע להתקיימות התנאי המקדמי של "ביצוע עבודה", ניתן להסתפק "בעשייה שהיא חלק מפעילות כלכלית או יצרנית, או כזו המיועדת לסיפוק צרכים של הזולת" (שם, בפסקה 66). כמו כן, דעת הרוב הוסיפה כי בעת בחינת תנאי זה יש להביא בחשבון את האפשרות לקיומה של "מטרה כפולה תעסוקתית ושיקומית" בהעסקת המשתקם, וכי רק כאשר תרומתו התעסוקתית שולית וטפלה למטרת השיקום, ניתן יהיה לקבוע שאין מדובר בעובד. דעת הרוב הוסיפה כי לעניין זה ניתן להיעזר באמת המידה של 19% ומעלה מיכולת תעסוקה רגילה, ביחס לתפקיד ספציפי במקום עבודה ספציפי. בהתקיים יכולת תעסוקה החוצה קו גבול זה, וכאשר מתמודד הנפש הועסק לאורך תקופה במקום עבודה שאליו נדרש להתייצב באופן שוטף וקבוע, עובר הנטל למעסיק להוכיח כי לא התקיים התנאי המקדים של ביצוע עבודה או כי המטרה השיקומית הייתה הדומיננטית. 17. בבואה ליישם את המבחן המעורב בעניינו של זר, קבעה דעת הרוב כי ממכלול הראיות שהוצגו עולה שהתקיימו אצל זר הפן החיובי והפן השלילי של מבחן ההשתלבות. בעניין זה נקבע, בין היתר, כי זר השתלב במפעל וביצע עבודה מקצועית ועצמאית כחלק ממערך כוח העבודה במקום, כי הוא נדרש להתייצב במפעל בימים ובשעות קבועים, כי הוא קיבל שכר במסגרת תלוש שכר שחושב לפי שעות עבודתו ותוך התחשבות בתועלת הכלכלית מעבודתו, כי הוא היה כפוף להנחיותיהם של בעלי תפקידים במפעל, כי לא היה לו עסק עצמאי, וכי הוא היה תלוי במת"ש לצורך פרנסתו. צוין עוד, כי לא נערך אבחון כלשהו לזר ביחס ליכולת תעסוקתו, ואף לא נטען כי יכולת העבודה שלו מופחתת. עוד נקבע, כי לא הוכח שמטרתה העיקרית של ההתקשרות הייתה שיקומית, וכי למעשה העסקתו לאורך שנים רבות, מבלי שזו כללה גם פעילויות שיקום שיטתיות, מלמדת את ההיפך – כי תכלית ההתקשרות הייתה ביצוע פעילות כלכלית יצרנית. לנוכח כל האמור, קבעה דעת הרוב כי בין זר לבין מת"ש התקיימו יחסי עבודה, וכי מטעם זה עומדות לו הזכויות שאותן תבע ממת"ש (למעט רכיבים מסוימים, ובהם שכר מינימום, כמפורט בפסקה 75 לפסק הדין). 18. יודגש כי דעת הרוב נמנעה מקביעה גורפת באשר להתקיימותם של יחסי עבודה בעניינם של כל מתמודדי הנפש המועסקים במפעלים מוגנים. תחת זאת, היא הסתפקה בקביעה לפיה יש מקום לבחון בכל מקרה ומקרה את התקיימותו של המבחן המעורב, בהתאם לבחינה פרטנית של מכלול הנסיבות. 19. מנגד, השופט ר' פוליאק, בדעת מיעוט, קבע כי התכלית העיקרית של שיבוצו של מתמודד נפש במפעל מוגן כחלק מסל שיקום רב תחומי (שהכוון תעסוקתי הוא רק רכיב אחד מתוכו), אינה ביצוע עבודה כחלק מפעילות כלכלית יצרנית, כי אם תכלית שיקומית מובהקת. לשיטתו, יותר משאותו אדם עובד עבור המפעל המוגן, המפעל המוגן מסייע בשיקומו. ממילא, השופט פוליאק סבר שלא התקיימו יחסי עבודה בין זר למת"ש. זאת, מבלי לשלול את האפשרות שעשויה לעמוד לזר עילת תביעה נזיקית נגד מת"ש או המדינה – בשל כך שלא היה מקום לשבצו לתעסוקה במפעל מוגן מלכתחילה או בשל כך שלא הועבר בהמשך להעסקה במתכונת שונה. 20. השופט פוליאק הוסיף והציע, כי גם אם תתקבל הקביעה לפיה חלים יחסי עבודה בעניינו של זר טוב יהיה אם תחולתו של פסק הדין תהיה פרוספקטיבית בלבד (למעט ביחס לזר עצמו), כך שייקבע כי על מת"ש להתייחס למועסקים במפעלים מוגנים כאל עובדים החל משנת המס 2023, אלא אם יגובש עד אותו מועד הסדר חקיקתי הקובע אחרת. נציגת הציבור זילברשטיין-היפש הצטרפה לדעת המיעוט, אך לא נקטה עמדה ביחס לשאלת התחולה של פסק הדין (וכפי שציינה ברישא לפסק דינה, הסכימה ל"עיקר עמדתו" של השופט פוליאק בלבד). לעומת זאת, נציג הציבור ליפשיץ, שכאמור הסכים לדעת הרוב, הצטרף להערה בדבר התחולה הפרוספקטיבית, בהדגישו כי מת"ש פעל "על בסיס המצב המשפטי העמום ששרר טרם מתן פסק דין זה". אולם, כפי שעולה מפסקת הסיום של פסק הדין, השופט פוליאק ונציג הציבור ליפשיץ נותרו בסופו של דבר בדעת מיעוט לעניין התחולה הפרוספקטיבית. 21. לקראת סופו של פסק הדין שניתן בבית הדין הארצי לעבודה, קראו כל חברי המותב למחוקק "להשלים בהקדם הניתן את עבודת המטה הנוגעת לזכויותיהם של אנשים עם מוגבלות המועסקים במפעלים מוגנים, על מנת לתת מענה לסוגיות השונות שהתעוררו במסגרת הליך זה במסגרת חקיקה מסודרת". העתירה שבפנינו וטענות הצדדים 22. העתירה שבפנינו, שהגישו משרד הבריאות ומשרד הרווחה (המכונים כאן יחד גם: המדינה), ביום 16.5.2022 מכוונת כנגד פסק דינו של בית הדין הארצי. המשיבים לעתירה הם הצדדים להליך שהתקיים בבית הדין לעבודה – זר (המשיב 1), מת"ש (המשיב 2) וארגון "בזכות – המרכז לזכויות אדם לאנשים עם מוגבלויות" (המשיב 3), שהצטרף להליך במעמד של ידיד בית המשפט (להלן: ארגון בזכות). מחמת שגגה לא צורפו בתי הדין לעבודה כמשיבים פורמאליים, ובהמשך להערה בנושא במהלך הדיון מיום 11.3.2024 אנו מורים על צירופם במתכונת זו כמשיבים 4 ו-5 בהתאמה, מבלי שיש בכך כדי להשליך על סדרי הדיון. 23. מלכתחילה, הטענה המרכזית שהועלתה בעתירה הייתה כי יש מקום להתערב בפסיקתו העקרונית של בית הדין הארצי לעבודה, שכן מדעיקרא אין מקום להכיר במי שמופנה לתעסוקה במפעל מוגן כעובד. לטענת המדינה, התכלית העיקרית של העסקה במתכונת זו היא שיקומית, ואילו ההיבט התעסוקתי הוא תוצר לוואי בלבד. לצד זאת, במישור האופרטיבי המדינה הטעימה שהיא אינה מבקשת לבטל את הסעדים הכספיים שנפסקו לזר עצמו. 24. כעולה מהעתירה, המדינה הניחה כי במישור האופרטיבי, על-פי דעת הרוב, קביעותיו של פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה באשר להיתכנות קיומם של יחסי עבודה יחולו החל משנת 2023. בשים לב לכך, עתרה המדינה לכך שבית משפט זה יקבע כי ככל שעמדתה העקרונית תידחה, יוארך המועד לתחולת קביעותיו העקרוניות של בית הדין הארצי לעבודה, על-מנת לאפשר להסדיר את הנושא בחקיקה. המדינה העריכה באותה עת (חודש מאי 2022) כי יידרש לה פרק זמן של כשנה וחצי עד להנחת הסדר חקיקתי על שולחן הכנסת. 25. ביום 29.6.2022 הגיש מת"ש את תגובתו לעתירה. מת"ש הצטרף לעמדת המדינה, בהדגישו כי הוא מוסד המנוהל ללא כוונת רווח ואינו מתנהל כמיזם עסקי. מת"ש הוסיף, כי אם סבר זר שביכולתו להשתלב בשוק העבודה החופשי, היה באפשרותו לעשות כן. 26. ביום 13.7.2022 הגיש ארגון בזכות את תגובתו לעתירה, ובה טען שיש לדחותה – על הסף, בשל השיהוי הרב שחל בהגשתה (בהתייחס לחלוף הזמן מאז מתן פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה), ולגופה, מן הטעמים המשפטיים המפורטים בדעת הרוב בפסק הדין. ארגון בזכות הדגיש, כי לא ניתן לקבוע באופן גורף שקבוצה שלמה של אנשים אינה כוללת בעלי יכולת תעסוקתית שעשויים להיחשב כעובדים, רק בגלל שהופנו למקום התעסוקה מחמת מוגבלותם. ארגון בזכות הוסיף כי יש מקום לעריכת בדיקות תקופתיות כך שאדם שיכולות העבודה שלו השתפרו במהלך פרק זמן ראשוני של העסקה במפעל מוגן, יקבל תמיכה ועידוד להשתלב בשוק העבודה החופשי. בעניין זה ציין ארגון בזכות, כי לפי הנתונים שהוצגו בבית הדין הארצי לעבודה, רוב המועסקים במפעלים המוגנים נשארים בהם לאורך כל חייהם הבוגרים, ובפועל הם אינם זוכים לליווי או הכשרה שמטרתם להעניק להם כלים לעבודה בשוק החופשי. לאמיתו של דבר, כך טען ארגון בזכות, המקרה של זר הוא דוגמה מובהקת לכך: אלמלא אירועי המשמעת שבהם היה מעורב קרוב לוודאי שהיה נותר כל העת מועסק במפעל המוגן, הגם שהמציאות מלמדת שיכול היה להיות מועסק מחוצה לו. ארגון בזכות הוסיף כי מאז ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה, נמנעה המדינה במכוון מלהוציא הנחיות ברורות למפעלים המוגנים, לרבות בכל הנוגע להגברת הדומיננטיות של התכלית השיקומית. 27. יוער כי ארגון בזכות אף הסתייג מהנחתה של המדינה לפיה תחולתו של פסק הדין הוגבלה ביחס לעתיד בלבד. לשיטתו, פסק הדין חל הן באופן רטרוספקטיבי והן באופן פרוספקטיבי ביחס לכלל מתמודדי הנפש המועסקים כיום במפעלים מוגנים. 28. ביום 20.7.2022 הגיש גם זר את תגובתו לעתירה, וטען כי היא משוללת יסוד. זר טען אף הוא כי העתירה הוגשה בשיהוי רב והוסיף כי הגם שהמדינה לא מבקשת סעד המכוון נגדו (במובן זה שבכל מקרה לא יידרש להשיב את הכספים ששולמו לו), טענותיה העקרוניות שוללת ממנו את המעמד של עובד, ומעמידות אותו במצב של מי שזכאי לאותם כספים בחסד, ולא בזכות. עוד הוא הוסיף כי טענותיה של המדינה בדבר ההשלכות האפשריות של פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה, לרבות סגירת המפעלים המוגנים, נטענו ללא תשתית עובדתית, והן בגדר נבואת זעם בלבד. 29. ביום 16.11.2022 התקיים דיון ראשון בעתירה (בפני המשנה לנשיא ע' פוגלמן והשופטים ע' גרוסקופף ו-א' שטיין). לאחר הדיון ניתן צו על-תנאי המכוון כלפי מועד התחולה של פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה, כך שיוחל באופן פרוספקטיבי בלבד, ותתאפשר "השלמת הסדרה חקיקתית והתארגנות". יש לחדד כבר כאן כי גדר המחלוקת שבפנינו נתחם על-ידי צו על-תנאי זה. על כן, פסק דיננו יתמקד אך בשאלת התחולה של פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה, וממילא לא בפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה לגופה (בכל הנוגע למבחנים להכרה בקיומם של יחסי עבודה בין מתמודדי נפש המועסקים במפעלים מוגנים לבין אותם מפעלים). 30. ביום 1.3.2023 הוגש תצהיר התשובה לצו על-תנאי מטעם זר. זר טען, כי קביעת תחולה פרוספקטיבית בלבד לפסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה עולה כדי ביטולו דה-פקטו וקבלת העתירה ב"דלת האחורית", בהתחשב בחשש הממשי שהליכי החקיקה בתחום זה יתעכבו עד בלי די. זר הדגיש, כי הצהרות המדינה בדבר הצעדים הננקטים לקידום חקיקה בעניין נשמעות עוד משנת 2019 והוסיף כי הסעד של תחולה פרוספקטיבית בלבד שלו עתרה המדינה, "לא נועד אלא להשהות, לעכב ולקבע את המצב הקיים שבו היא מפרה את זכויותיהם של העובדים במפעלים מוגנים, ללא כל בסיס בדין". זר ציין כי אף לשיטת מי שסבר כי יש מקום לתחולה פרוספקטיבית בלבד, לא היה מקום להורות על כך החל משנת 2023 (מועד התחולה שהוצע בדעת המיעוט). הוא הוסיף כי בשלב זה, דווקא הותרת פסק הדין על כנו, כך שיחול גם באופן רטרוספקטיבי, היא זו שתזרז את הליכי החקיקה. זר הוסיף וציין כי העובדה שפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה עוסק בזכויותיהם של חברי קבוצה מוחלשת במיוחד תומכת אף היא בהחלתו באופן רטרוספקטיבי. זר הוסיף, כי לא מתקיימים במקרה זה התנאים שנקבעו בפסיקה לתחולה פרוספקטיבית בלבד של פסק דין, וביחס לכך הדגיש כי לא ניתן לומר שהמדינה הסתמכה באופן משמעותי על מצב משפטי קיים, "אלא על הפרתה את דיני העבודה" בלבד. זר הדגיש, כי היעדרה של חקיקה בדבר התקיימותם של יחסי עבודה במפעלים מוגנים היא לאקונה, ולא הסדר שלילי, שאם לא כן הדבר היה נקבע במפורש בחקיקה, תוך התייחסות מפורשת למעטפת חלופית של זכויות מגן. לבסוף, טען זר כי אין בסיס לטענות המדינה בדבר הנזק הכלכלי שפסק הדין עלול להסב, שכן היא עצמה טוענת שרוב המועסקים במפעלים המוגנים אינם כשירים דיים להיות מוכרים כעובדים. 31. ביום 2.3.2023 הוגש תצהיר התשובה מטעם ארגון בזכות, אשר התנגד אף הוא להחלת פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה באופן פרוספקטיבי בלבד. ארגון בזכות טען, כי פסק הדין אמנם יצר הלכה חדשה, אך זו לא הפכה הלכה קודמת ולא ביטלה חקיקה קיימת, כך שאין כל הצדקה לתחולתו רק באופן פרוספקטיבי. בעניין זה הדגיש ארגון בזכות, כי פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה אינו סותר את הקביעות בעניין רוט, אלא רק פיתח את ההלכה וקידם אותה צעד נוסף בכך שקבע מבחנים לקיומם של יחסי עבודה במפעל מוגן. מכל מקום, לשיטת ארגון בזכות, "לא ראוי ליתן משקל להסתמכות על מצב חוקי עמום שנמנע מהסדרת זכויות בסיס של אוכלוסיות מוחלשות". ארגון בזכות הוסיף, כי קביעת תחולה כאמור תפגע באופן לא מידתי בזכויותיהם של המועסקים, מאחר שתמנע מהם גישה לערכאות, ובכך תאיין את התמריץ שיצר פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה לקידום מתמודדי נפש למסגרות תעסוקה משלבות יותר. ארגון בזכות ציין עוד, כי המדינה גררה רגליים ביישום פסק הדין, ולא הציגה כל פעולה חדשה שנקטה בה לקידום החקיקה בסוגיה מאז ניתן. בנסיבות אלה, כך נטען, קביעת תחולה פרוספקטיבית בלבד תהיה בגדר מתן "פרס" למדינה על מחדלה. לבסוף, טען ארגון בזכות כי אין כל יסוד להניח שתחולה רטרוספקטיבית של פסק הדין תסב נזק ממשי למערך השיקום, וכי לאמיתו של דבר, הנזק הפוטנציאלי, ככל שייגרם, הוא מצומצם ביותר, בעיקר בשל כך שפסק הדין קבע מבחנים למקרים פרטניים ולא החיל באופן גורף קביעה של התקיימותם של יחסי עבודה. ארגון בזכות ציין כי המדינה כלל לא ידעה להצביע אף לא על תביעה אחת שהוגשה לבתי הדין לעבודה בנושא זה מאז מתן פסק הדין. לחלופין, ארגון בזכות טען כי אם ייקבע שיש להחיל את פסק הדין רק באופן פרוספקטיבי, יש לקבוע מועד קצוב וברור להסדרת המצב החוקי. 32. ביום 2.3.2023 הגיש גם מת"ש תצהיר תשובה מטעמו ובו הדגיש את הזדקקותם של מפעלים מוגנים כדוגמת אלו שהוא מפעיל ל"זמן התארגנות", על מנת להיערך באופן מתאים ל"אתגרים", כלשונו, שהציב פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה למפעילי המפעלים המוגנים. מת"ש אף הדגיש את החשיבות הנודעת להסדרת הנושא בחקיקה על-ידי המדינה, כדי ליצור ודאות משפטית – הן עבור המפעלים המוגנים והן עבור מתמודדי הנפש המועסקים בהם. 33. ביום 6.3.2024 המדינה הגישה תצהיר משלים מטעמה, חלף עיקרי טיעון, ובו עדכנה כי לאחרונה התחדשה העבודה על תזכיר חוק ממשלתי שנועד לתת מענה כולל לסוגיה של העסקת מתמודדי נפש, ובכלל זה לקבוע מתווה להסדרת העסקתם במפעלים מוגנים. עוד מסרה המדינה כי כבר התקיים תהליך שיתוף הציבור כמצע לחקיקה בנושא, שכלל קבוצות מיקוד וסקר, וכי תזכיר החקיקה צפוי להתפרסם להערות הציבור בזמן הקרוב. לצד זאת, הבהירה המדינה כי "הדעת טרם ניתנה" על ההיבטים התקציביים הכרוכים בסוגיה זו וכי "נותרו עדיין מחלוקות שיש ללבן בין גורמי הממשלה השונים". עוד הובהר כי רק בעוד כשמונה חודשים תועבר טיוטת הצעת החוק לבחינה של משרד המשפטים, ורק לאחר מכן יוצג נוסח התזכיר הסופי לוועדת השרים לחקיקה. לנוכח לוח הזמנים המתואר, עתרה המדינה לתחולה פרוספקטיבית בלבד של פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה, כך שקביעותיו ייכנסו לתוקף לא לפני סוף שנת 2024. 34. ביום 10.3.2024 הגישו יתר הצדדים להליך את עיקרי הטיעון מטעמם ובהם חזרו על טענותיהם. במסגרת זו, התייחסו זר וארגון בזכות לסד הזמנים שהציגה המדינה בתצהיר המשלים מטעמה ומתחו ביקורת על פרקי הזמן שהציגה ביחס להליך החקיקה. 35. ביום 11.3.2024 התקיים דיון בהתנגדות לצו על-תנאי, בפני ההרכב הנוכחי. באת-כוחו של זר הדגישה, כי הליך החקיקה המתיימר להסדיר את הסוגיה נמשך כבר למעלה משש שנים, וכי חלפו למעלה משנתיים וחצי מאז פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה – מבלי שחלה כל התקדמות משמעותית בסוגיה זו. באת-כוחו של מת"ש ציינה כי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה יצרה אי-ודאות גדולה, והדגימה כי בשלב זה לא ידוע אילו מבין 250 מתמודדי הנפש המועסקים במפעלים המוגנים שתחת פיקוחו של מת"ש זכאים להיות מוגדרים כעובדים. לשיטתה, אין זה רצוי שכל אותם עובדים יגישו תביעה לבתי הדין לעבודה כדי לברר את זכויותיהם, ולמעשה עדיף שיקבע מתווה מסודר בחקיקה שיחול רק מעתה והלאה. מנגד, בא-כוחו של ארגון בזכות הבהיר כי לא ידוע על תביעה נוספת שהוגשה לבתי הדין לעבודה להכרה בזכויות של מתמודד נפש כעובד, מאז שנדון עניינו של זר, כך שקשה לקבל את טענות המדינה ומת"ש בדבר ההצדקה לקביעת תחולה פרוספקטיבית בלבד. במענה לשאלת בית המשפט, הבהירה באת-כוחה של המדינה כי תחת חסותם של כל אחד מהמשרדים – משרד הבריאות ומשרד הרווחה – ישנם כ-10,000 מתמודדי נפש ו"כמה מאות" מפעלים מוגנים. היא הוסיפה, כי הנחת המוצא הנובעת מפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה היא כי לא כל מתמודדי הנפש המועסקים יוגדרו כעובדים, אלא תיערך בחינה פרטנית ביחס לכל אחד מהם. עוד ציינה באת-כוח המדינה כי אין ביכולתה להעריך מהי העלות התקציבית הכוללת של הכרה בחלק ממתמודדי הנפש כעובדים, ובהמשך העריכה כי מדובר בכ-350 מיליון שקלים, מבלי שהובהר הבסיס לחישוב. לבסוף, באת כוחה של המדינה הודתה בהגינותה כי להערכתה הליך החקיקה לא יסתיים עד סוף שנת 2024. 36. ביום 23.6.2024 אפשרנו למדינה להשלים את טיעונה "בהתייחס למועד תחולתו המקורי של פסק הדין שנתן בית הדין הארצי לעבודה", וביום 11.8.2024, לאחר מספר אורכות שניתנו לצורך כך, המדינה הגישה השלמת טיעון כאמור. בעיקרו של דבר, המדינה הבהירה כי לגישתה בית הדין הארצי לעבודה קבע בדעת רוב כי פסק דינו יחול באופן פרוספקטיבי (וזאת בהתאם לעמדותיהם של השופט פוליאק ונציגי הציבור ליפשיץ ו-זילברשטיין-היפש). המדינה הוסיפה וציינה כי בכל מקרה, יתר שופטות ההרכב לא הכריעו בשאלה זו, כך שלמעשה "אי הכרעה לעניין מועד התחולה משמעה שאין למעשה חובה על המפעלים המוגנים לבחון בעצמם את מעמדם של המשתקמים". מעבר לכך, ולגוף הדברים, המדינה ציינה כי לשיטתה בחינת היחסים של מפעלים מוגנים עם כלל המשתקמים בדיעבד וקביעה של זכויותיהם, תעלה כדי "נטל בלתי סביר" מבחינת מת"ש והמדינה כאחד. המדינה אף הציגה תחשיב לדוגמה מטעמה לעלויות שלשיטתה יהיו כרוכות ביישומו של פסק הדין למפרע. לבסוף, המדינה חזרה וציינה כי בכוונתה לקדם תיקון חקיקתי בנושא ובכלל זאת "לקבוע שאין יחסי עבודה בשירותי התעסוקה המוגנת", תוך הפניה לתזכיר חוק שירותי תעסוקה מוגנת, התשפ"ד-2024 שהופץ ביום 28.7.2024. המדינה ציינה, כי אם תקודם הצעת החוק שלה בנושא, קביעת תחולה רטרוספקטיבית לפסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה תקנה בפועל זכויות רק לקבוצה מוגבלת של משתקמים. 37. ביום 14.8.2024 נעתרנו לבקשתם של זר וארגון בזכות להגיב להשלמת הטיעון שהגישה המדינה. ביום 20.8.2024 זר הגיש את תגובתו ובה, בעיקרו של דבר, התנגד להנחתה של המדינה לפיה בית הדין הארצי לעבודה קבע תחולה פרוספקטיבית לפסק דינו. זר הדגיש כי פסקאות הסיכום של פסק הדין, שכללו קריאה עתידית להסדרת הנושא, לא התייחסו לכך כלל. זר סבר שטרם נוסף להתנגד להשהיית התחולה הוא הזמן שחלף בינתיים מאז ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה, ואפשר למדינה להיערך ליישומו. בנוגע לנטל הצפוי למדינה מקביעת תחולה רטרוספקטיבית של פסק הדין, זר הטעים כי התחשיב שהוצג בהשלמת הטיעון אינו מבוסס דיו, ונשען על המקרה הייחודי שלו, שבו מרבית הסכום שנפסק נבע מהאופן שבו הסתיימה ההעסקה. בו ביום הוגשה אף תגובתו של ארגון בזכות, שבדומה לזר חלק על פרשנותה הלשונית של המדינה לתחולת פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה, וכן על הנתונים שבבסיס התחשיב שהציגה המדינה לעלות הצפויה של יישומו. דיון והכרעה 38. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים אני סבורה כי דין העתירה להידחות, וכי דינו של הצו על-תנאי להתבטל במובן זה שייקבע כי תחולת פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה אינה פרוספקטיבית בלבד, אלא רטרוספקטיבית, כלומר היא חלה גם על מתמודדי הנפש שהועסקו במפעלים מוגנים עובר למתן פסק הדין. 39. נקודת המוצא היא הכלל הידוע, שלפיו בית משפט זה לא מהווה ערכאת ערעור על פסקי דינו של בית הדין הארצי לעבודה. התערבות בהכרעותיו של בית הדין הארצי לעבודה היא חריגה, וכפופה לשני תנאים מצטברים – קיומה של טעות משפטית מהותית בעלת חשיבות משפטית ושיקולי צדק המחייבים את תיקונה (ראו בג"ץ 3606/23 מימן ז"ל נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 14 (12.10.2023); בג"ץ 1428/23 ארגון רבני ישראל נ' המועצה הדתית יבניאל, פסקה 20 (22.5.2023); בג"ץ 3408/24 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 9 (28.5.2024)). בעיקרו של דבר, תנאים אלה לא התקיימו במקרה זה. 40. ואמנם, במקרה זה, ניתן צו על-תנאי מוגבל בהיקפו, שכלל לא נדרש לקביעותיו העקרוניות של בית הדין הארצי לעבודה, אלא רק למועד התחולה של פסק דינו. בנסיבות אלה, איננו נדרשים לנושא שעמד במרכז הדיון בבית הדין הארצי לעבודה, ולכן אסתפק רק בקביעה כי הנחות היסוד שעליהן התבסס פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה מקובלות עלי. התפיסה לפיה מתמודדי נפש המועסקים במפעלים מוגנים לעולם אינם בעלי יכולת תעסוקתית הולמת, ולכן אין כלל לפתוח פתח, ולו כחודו של מחט, להכיר בהם כעובדים, היא בעייתית. תפיסה זו אינה עולה בקנה אחד עם עקרון השוויון (ראו והשוו: בג"ץ 6069/10 ‏מחמלי נ' שרות בתי הסוהר, פסקאות 24-20 (5.5.2014)). לאמיתו של דבר, היא אף אינה מתיישבת עם נסיבותיו של זר עצמו. כל עוד המחוקק לא שלל זאת במפורש, יש לאמץ את הקביעה שלפיה יש לבחון כל מקרה לגופו, בהתאם למבחנים שבדין להתקיימותם של יחסי עבודה. 41. מכל מקום, משניתן צו על-תנאי בעתירה הדיון מצטמצם לגדרו של הצו ויתר רכיבי העתירה שלא נכנסו לתחומיו נדחים (בג"ץ 5585/21 אבו סרחאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 13 (31.8.2023)). לפיכך, בשלב הנוכחי, בהתחשב באופיו המוגבל של הצו על-תנאי שניתן, המשך הדברים יעסוק בו בלבד. 42. ככלל, תחולתם של פסקי דין כפולה: על אתר (פרוספקטיבית) ולמפרע (רטרוספקטיבית). כפי שנקבע ב-רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח עבד אלחמיד ז"ל, פ"ד סא(1) 126, 141 (2006) (להלן: עניין סולל בונה), "נקודת המוצא העקרונית הינה כי הלכה שיפוטית חדשה פועלת הן רטרוספקטיבית והן פרוספקטיבית" (שם, בפסקה 5). נקודת מוצא זו היא הפוכה מן החזקה הפרשנית כנגד תחולה למפרע הנהוגה ביחס לחקיקה (בג"ץ 3480/91 ברגמן נ' הוועדה לבניה למגורים ולתעשייה, מחוז תל-אביב, פ"ד מז(3) 716, 725-724 (1993)) – הן ביחס לחקיקה ראשית (עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, 776-775 (1992)) והן ביחס לחקיקת משנה (ראו למשל: בג"ץ 5290/97 עזרא – תנועת הנוער החרדי לאומי בא"י נ' השר לענייני דתות , פ"ד נא(5) 410, 422-420 (1997). להרחבה ראו: דפנה ברק-ארז משפט מנהלי כרך א 369-349 (2010). אחד הטעמים להבחנה בין אופן תחולתם של דברי חקיקה לאופן תחולתם של פסקי דין, כפי שעולה מעניין סולל בונה, הוא שהמחוקק (ומחוקק המשנה) יוצרים את הדין, בעוד בית המשפט רק מצהיר עליו ומפרש אותו (שם, בעמ' 142-141; ראו גם: ע"א 4243/08 ‏פקיד שומה גוש דן נ' פרי, פסקה 34 (30.4.2009) (להלן: עניין פרי)). 43. לכלל בדבר תחולה רטרוספקטיבית של פסק דין, נקבע חריג במקרים שבהם פסק הדין קובע הלכה חדשה המשנה מן הדין הקיים, כך שתחולה למפרע עלולה לפגוע בהסתמכות משמעותית של מי מהצדדים על המצב המשפטי הקודם (ראו: עניין סולל בונה, בעמ' 152-150; דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ, פסקאות 45-43 (14.7.2011)). חריג זה סוטה מברירת המחדל שחלה במקרה הרגיל, וכפי שצוין בעניין אחר, "סטייה כאמור צריכה להיעשות בזהירות, והיא תחומה לנסיבות חריגות" (עע"ם 7639/20 עזר נ' עיריית רחובות, פסקה 15 לפסק דינה של השופטת י' וילנר (2.7.2023)). יתר על כן, קיומו של אינטרס הסתמכות משמעותי ופגיעה בו הם תנאי הכרחי לצורך קביעת תחולה פרוספקטיבית בלבד לפסק דין, אך הוא אינו מספיק כשלעצמו: על אינטרס ההסתמכות להיות לא רק משמעותי אלא גם סביר וראוי להגנה (ראו: בג"ץ 3514/07 מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ נ' פיורסט, פסקה 32 (13.5.2012) (להלן: עניין פיורסט)). יפים לעניין זה הדברים שנקבעו בעניין סולל בונה: "לעתים יהא מקום ליתן תוקף רטרוספקטיבי להלכה החדשה, גם אם יש בכך פגיעה באינטרס ההסתמכות. כידוע, אינטרס זה אינו בעל כוח מוחלט. יש לאזן בינו לבין הערכים והעקרונות המתנגשים עימו. לעתים עשוי בית המשפט לסבור כי השיקולים התומכים בשינוי הדין, משקלם עולה על השיקולים התומכים בהלכה הישנה, ועל הנזק הנגרם לאינטרס ההסתמכות מעצם השינוי... אכן, ההכרעה בשאלה אם ליתן להלכה החדשה אך תוקף פרוספקטיבי חייבת לקחת בחשבון את מלוא השיקולים הנוגעים בדבר; על השופט לאזן ביניהם, תוך מתן משקל לשיקולים הנוגדים, בנסיבותיו של המקרה שלפניו. כל זאת, כאשר נקודת המוצא העקרונית הינה תוקף רטרוספקטיבי ופרוספקטיבי של ההלכה החדשה" (שם, בעמ' 145). כך גם ציינה הנשיאה (בדימ') ד' ביניש בעניין פיורסט: "לעיתים, גם בהתקיים התנאים האמורים, לא יהיה מקום לסייג את תחולתה של ההלכה החדשה. בכל פרשה תימצא נקודת האיזון הראויה בין השיקולים והאינטרסים השונים בנסיבות העניין, ולפיה תיקבע תחולתה בזמן של ההלכה" (שם, בפסקה 32). 44. יש מקום להדגיש: כאשר פסק דין הקובע הלכה חדשה אינו מתייחס במפורש לשאלת תחולתו בזמן – קרי, האם יש להחילו באופן פרוספקטיבי בלבד – ברירת המחדל היא תחולה רטרוספקטיבית (ראו לדוגמה: בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2) 625, 694-692 (2001); עניין פרי, בפסקאות 35-33). נטל ההוכחה בדבר חריג התחולה הפרוספקטיבית של פסק דין רובץ על כתפיו של הטוען לקיומו של החריג, ונטל זה הינו נטל כבד (ראו: בר"ם 1245/15 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' נוה שוסטר בע"מ, פסקה 46 לחוות דעתי (16.12.2019); רע"א 6999/20 עוידה נ' כונס הנכסים הרשמי מחוז חיפה, פסקאות 20-18 (24.2.2021)). על הטוען לכך להוכיח תחילה כי בפסק הדין אכן נוצרה הלכה משפטית חדשה, וכי ישנו אינטרס הסתמכות משמעותי ולגיטימי על המצב המשפטי הקודם (עניין פיורסט, בפסקה 32). דוגמה אפשרית לכך היא טענה לקיומן של השלכות רוחב תקציביות מרחיקות לכת הכרוכות בהחלת ההסדר המשפטי החדש (ראו למשל: בג"ץ 2911/05 ‏אלחנתי נ' שר האוצר‏, פ"ד סב(4), 406, 478-477 (2008)). 45. על בסיס האמור, אנו נדרשים בשלב זה להשיב על שתי שאלות: האחת – האם פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה קבע הלכה חדשה? בהמשך לכך, ורק ככל שהתשובה היא בחיוב, יש להוסיף ולבחון האם קיימת במקרה זה הצדקה להחיל את פסק הדין באופן פרוספקטיבי בלבד, בשל הסתמכותה של המדינה על המצב המשפטי שקדם לפסק הדין? 46. אפתח בשאלה הראשונה. לגישתי, ובניגוד לנטען בעתירה, פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה אינו מנוגד להלכה שקדמה לו כפי שיושמה כאמור בעניין רוט. לאמיתו של דבר, ניתן לפרשו ככזה שמפתח ומבסס את ההלכה הקיימת. אכן, בעניין רוט נקבע, במישור האופרטיבי, כי לא התקיימו יחסי עבודה בין התובע לבין מקום העבודה שבו היה מועסק. אולם, בהיבט הנורמטיבי שני פסקי הדין דווקא מתיישבים היטב זה עם זה. בשניהם נקבע כי על מנת להכריע בשאלת התקיימותם של יחסי עבודה יש לבחון מהי תכלית ההעסקה: האם שיקומית או כלכלית. בהיבט היישומי, בעניין רוט, נקבע כי תכלית ההעסקה הייתה שיקומית, הגם שהיה מדובר בהעסקה בשוק החופשי, ולא במפעל מוגן. לעומת זאת, בענייננו, נקבע כי התכלית העיקרית של העסקתו של זר הייתה כלכלית. התוצאות השונות מדגימות היטב את ההנחה העקרונית העומדת ביסוד פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה מושא עתירה זו: אין מקום לקביעה נחרצת בדבר קיומם או היעדרם של יחסי עבודה בנסיבותיו של מתמודד נפש המועסק במפעל מוגן, אלא כל מקרה צריך להיבחן לגופו, בין היתר לפי המבחן המעורב. במובן זה, חרף חשיבותו הרבה של פסק הדין שניתן על-ידי בית הדין הארצי לעבודה, הוא לא חולל מהפכה רבתי בנושא של זכויותיהם של מתמודדי נפש המועסקים במפעלים מוגנים. 47. יותר מכך: אפילו הייתי מניחה כי פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה קבע הלכה חדשה, לא הונח בסיס מספיק לטענה כי במקרה זה קם אינטרס הסתמכות משמעותי מספק מצד מת"ש ומצד משרדי הבריאות והרווחה, במידה שמצדיקה להחיל את פסק הדין באופן פרוספקטיבי בלבד. שני נימוקים מרכזיים לכך. 48. ראשית, מן הראוי להדגיש כי המשמעות של קביעת תחולה פרוספקטיבית בלבד במקרה זה היא שלילה גורפת של זכויות קוגנטיות עבור אנשים עם מוגבלות, הנמנים עם אחת הקבוצות המוחלשות ביותר באוכלוסיה, תוך חסימת דרכם לפנות לערכאות ביחס לעבר. במובן זה, התחולה הפרוספקטיבית מציבה את קבוצת מתמודדי הנפש המועסקים במפעלים מוגנים במקום נחות מזה שהיו מצויים בו ערב מתן פסק הדין, בעת שמעמדם המשפטי טרם הוכרע. זוהי כמובן תוצאה קשה ובלתי רצויה. יפים לעניין זה דבריה של השופטת דוידוב-מוטולה בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה: "עצם כך שה'מודל הכלכלי' הנוכחי של מפעל מוגן זה או אחר מתבסס על האפשרות שלא לשלם לעובדיו זכויות מגן בסיסיות - ודאי אינו מהווה הצדקה להימנע מקביעה כי גם עובד עם מוגבלות המועסק במפעל מוגן הוא 'עובד' לכל דבר, מובן במקרים המתאימים ולפי המבחנים שנקבעו לעיל. הדברים נכונים ביתר שאת כאשר לוקחים בחשבון את הוראות חוק השוויון, המטילות עלויות משמעותיות גם על מעסיקים פרטיים לצורך שילובם של אנשים עם מוגבלויות בעבודה, וכאשר כבר נקבע בהקשר זה באופן חד וברור כי 'הבטחת שוויון הזדמנויות לנכה עולה כסף. חברה האמונה על ברכי כבוד האדם, החירות והשוויון מוכנה לשלם את המחיר הנדרש'" (שם, בפסקה 65 (ההדגשות במקור – ד' ב' א')). נסיבותיו של המקרה שבפנינו, ובפרט העובדה שאלו עוסקות בזכויות סוציאליות בסיסיות של קבוצה הראויה להגנה מיוחדת, מצדיקות דווקא את תיקון העוול שנגרם באופן מיידי. הן תומכות בפתיחת שעריו של בית הדין לעבודה בפני חברי הקבוצה שראוי היה להכיר בהם כעובדים, ולא בנעילתם. 49. שנית, לא שוכנעתי כי הונח בסיס מוצק לחשש מפני השלכות תקציביות גורפות שיושתו על קופת המדינה – הנמצא בליבת אינטרס ההסתמכות של המדינה. כאמור, נטל השכנוע עומד לפתחו של הטוען לתחולה פרוספקטיבית בלבד של פסק דין. כדי להטות את הכף לעבר תחולה כזו אין די בקיומו של אינטרס הסתמכות לגיטימי, אלא שומה עליה להיות הסתמכות משמעותית. אכן, בענייננו המדינה טענה, כי ההכרה במתמודדי נפש המועסקים במפעלים מוגנים כעובדים עלולה להוות נטל כלכלי משמעותי מבחינת הקופה הציבורית ומסגרות השיקום עצמן, שיכול להעמיד בסכנה את המשך פעילותן. אולם, טענה מסוג זה יש לבסס, ואין די באזהרות בעלמא (ראו והשוו: עע"ם 7335/10 ‏קצין התגמולים - משרד הביטחון נ' פלוני, פסקאות נ"ז-ס"ג (29.12.2013)). התמונה העובדתית שהוצגה כבסיס לטענת הנטל הכלכלי לאורך ההליך לקתה בחסר. בדיונים שהתקיימו הוצגו נתונים סותרים לאורך הדרך בנוגע למספר הכולל של מתמודדי נפש המועסקים במסגרות השונות במשרד הבריאות ובמשרד הרווחה. דבר זה בלט במיוחד בדיון האחרון שהתקיים לאחר שניתן הצו על-תנאי, ובו לא עלה בידיהם של נציגי המדינה למסור נתונים של ממש באשר להשלכותיו של פסק הדין. יותר מכך, רק בהשלמת הטיעון שהגישה המדינה, זמן רב לאחר שהסתיים הדיון בפנינו, הוצגו הערכות מספריות, ואף זאת על דרך אומדנה כללית בלבד, וללא נתונים של ממש ביחס למספר מתמודדי הנפש שלגביהם פסיקת בית הדין הארצי רלוונטית, במובן זה שקיימת היתכנות להגדרתם כעובדים של המפעלים המוגנים שבהם הם מועסקים. הלכה למעשה, כפי שטענו המשיבים – מבלי שהדבר נסתר על-ידי המדינה – עד היום, בחלוף למעלה משנתיים וחצי מאז מתן פסק הדין, לא הוגשה ולו תביעה של אדם אחד הטוען שיש לראותו כעובד. בשולי הדברים צוינו שני מכתבים שנשלחו בעניין זה "לאחרונה", ללא פירוט של ממש. 50. לאמיתו של דבר, שאלות עובדתיות רבות שהן רלוונטיות להבנת היקפו של אינטרס ההסתמכות נותרו ללא מענה מספק: המדינה הציגה אך הערכה גסה ביחס למספר של מתמודדי הנפש שהועסקו בכל מסגרת לאורך השנים, וכך גם באופן קונקרטי ביחס למספר המוערך של אלו מביניהם שיש היתכנות להכרה בהם כעובדים לפי המבחן המעורב. גם התחשיב שהציגה המדינה במסגרת השלמת הטיעון שהוגשה מטעמה, ביחס לעלות הממוצעת הנוספת לכל עובד שיוכר, היה בגדר הערכה ונגזר, בין השאר, מגובה הסעד שנפסק לזר. זאת, למרות שהמדינה בעצמה טענה כי עיקרו של סכום זה נבע מפיטוריו של זר ואינו בהכרח רלוונטי ביחס למשתקמים אחרים. יש מקום להוסיף, כי היעדר התחולה של חוק שכר מינימום על מועסקים אלו – לנוכח הוראותיו של סעיף 17 לו – וממילא, העובדה שעל-פי המצב המשפטי הקיים כיום אין ביכולתם לתבוע הפרשי שכר מינימום, מקשה עוד יותר על טענת ההסתמכות שמעלה המדינה. זאת, מן הטעם שזהו, ככל הנראה, רכיב השכר המשמעותי ביותר מבחינת הנטל שהוא עלול היה להטיל על תקציב המעסיק. מכל מקום, משהוצגו הערכות בלבד, וכל זאת בנסיבות שבהן אלה היו אמורים להימצא ברשותה של המדינה, לא ניתן לומר כי הוכח, ולו ברף מינימלי, הנזק הנטען כתוצאה מההסתמכות. ניתן להוסיף כי הציפייה להנחת תשתית עובדתית מספקת אף מתחזקת נוכח משקלן של הזכויות העומדות על הכף השנייה של המאזניים. 51. לקושי ראייתי משמעותי זה מתווסף קושי מעשי נוסף, שעניינו פרק הזמן הממושך שבמהלכו נמנעה המדינה מקידום הליך החקיקה. כעולה מהתמונה העובדתית שהצטיירה בפנינו, שורשיו של הליך זה ניטעו עוד לפני למעלה משש שנים, אך פירותיו – אין. רק במסגרת השלמת טיעון מאוחרת הוצג לראשונה תזכיר חוק ממשלתי, שהוא – מן המפורסמות – התחלה של דרך ארוכה. לא למותר לציין, שאף דעת המיעוט בפסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה סברה כי יש להחיל את פסק הדין החל משנת 2023, ולמעשה אף המדינה, שהגישה את העתירה בחודש מאי 2022, הצהירה כי דרוש לה פרק זמן של שנה וחצי להשלמת החקיקה. שני המועדים האמורים חלפו זה מכבר, אך הליך החקיקה מתנהל בעצלתיים. בנסיבות אלו, יש לפחות טעם מסוים בטענתם של זר וארגון בזכות, כי קביעת תחולה פרוספקטיבית בלבד לפסק הדין עלולה דווקא להציב תמריץ שלילי לסיום הליכי החקיקה. מכל מקום, הימשכות הליכי חקיקה – גם אם מסיבות מוצדקות – אינה יכולה להוות אמתלה לשלילה של זכויות רבות וחשובות מאלו הזכאים לקבלן. 52. לקראת סיום חשוב לחזור ולהזכיר כי כלל הצדדים תמימי דעים ביחס לחשיבות הנודעת לחקיקה עדכנית שתגן על זכויותיהם של מתמודדי נפש שמועסקים במתכונת שיקומית, מחד גיסא, וכן תאפשר קביעת היערכות ניהולית וארגונית, מאידך גיסא. איזון זה טוב שיבוא לידי ביטוי בחקיקה ואין בפסק דיננו דבר המונע התקדמות בכיוון זה. ייתכן אף שיש בו כדי להשלים את החסר עד שיגיע הליך חקיקה זה (ראו גם: דפנה ברק-ארז "זכויות אנשים עם מוגבלות – אחרי עשרים שנה ולקראת השנים הבאות" משפט וממשל כ 259, 262-260 (2019)). 53. לבסוף, משעיינתי בחוות הדעת של חבריי, אציין כי אני מצטרפת לעמדתו של חברי מ"מ הנשיא (בדימ') פוגלמן בכל הנוגע לפרשנותו ולמשמעותו של הצו על-תנאי שיצא בתיק זה, וממילא אינני מקבלת את הקביעה שחרגתי מגדרו. בשולי הדברים אוסיף ואציין כי חברי השופט נ' סולברג מצא להתייחס, גם אם למעלה מן הצורך, לחששות הנוגעים להשלכות של פסק הדין שניתן בבית הדין הארצי לעבודה לקידום זכויותיהם של המועסקים במפעלים המוגנים. אסתפק בקביעה כי אינני רואה עין בעין עמו גם בנקודה זו. החשש לפיו הענקת זכויות לאוכלוסיות מוחלשות תוביל לפגיעה בהן בשוק העבודה הוא חשש "קלאסי" ומוכר. אולם, יש לזכור שככל שמייחסים לו משקל יתר עלול להישמט הבסיס לכלל ההסדרים הקבועים במשפט העבודה המגן. אכן, אין להתעלם מחשש זה, אך דומה שבית הדין הארצי לעבודה נזהר בדבר, ותחם את פסק דינו כך שלא יחול על כלל המועסקים במקומות עבודה מוגנים, אלא רק במקרים המתאימים לכך. מכל מקום, עניין זה חורג מגדרו של הדיון שבפנינו, ולכן אסתפק בכך. 54. מכל הטעמים המפורטים, אציע אפוא לחבריי לבטל את הצו על-תנאי שניתן ולדחות את העתירה. בנסיבות אלה, אציע כי המדינה תישא בהוצאותיהם של המשיבים 1 ו-3 בסך 20,000 שקלים לכל אחד. דפנה ברק-ארז שופטת השופט נֹעם סולברג: חברתי בחרה להיכנס לטרקלין, אני כשלעצמי – נותרתי בפרוזדור. קריאה פשוטה של הצו על-תנאי שהוצא על-ידי הרכב השופטים הקודם, מלמדת כי שאלת מועד תחולתו של פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה – אם רטרואקטיבית, אם פרוספקטיבית – הוכרעה לכיוון הפרוספקטיבי. משכך נעשה, אזי אנו, שבאנו בנעליהם של השופטים אשר היו לפנינו, איננו יכולים 'לפתוח' שוב את הדיון בשאלה זו. גם אם אנו סבורים אחרת, הרי שעלינו לכוף את ראשינו בפני הצו על-תנאי שניתן, ואין אנו רשאים לסטות ממנו ימין ושמאל; בבחינת "גזירה היא מלפנַי ואין לך רשות להרהר אחריה" (רש"י במדבר יט, ב). אחזור בקיצור נמרץ על עובדות המקרה ועל ה'תאונה' שאני מבקש למנעה: פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה קבע כי בנסיבות מסוימות, בין עובדים ב'מפעלים מוגנים' לבין מפעילי אותם מפעלים, חלקם בבעלות המדינה, עשויים להיווצר יחסי 'עובד-מעביד'. המדינה עתרה לבית משפט זה נגד פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה. לפנינו אפוא מקרה חריג, שבו המדינה מופיעה ב'כובעה' כעותרת; לא כמשיבה. שתי טענות היו בפיה של המדינה. האחת, טענות לגוף פסק הדין וקביעותיו בעניין 'יחסי עובד-מעביד' במפעלים מוגנים. השנייה, יצאה מתוך נקודת הנחה שלפיה דעת הרוב בבית הדין הארצי קבעה כי לפסק הדין תהיה תחולה 'פרוספקטיבית' בלבד, החל ממועד נדחה עתידי. המדינה עתרה אפוא להארכת מועד זה, על מנת לאפשר לה 'זמן התארגנות'. המשיבים, מנגד, השיבו לטענות המדינה לגוף פסק הדין. בנוסף, הם חלקו על פרשנות המדינה שלפיה נקבעה תחולה פרוספקטיבית. לשיטתם, נקבעה דווקא תחולה 'רטרואקטיבית', כך שפסק הדין ישפיע על עניינם של עובדים שהועסקו שנים אחורה. לבסוף נטען, כי גם אם תידחה פרשנותם, וייקבע כי התחולה 'פרוספקטיבית' הרי שאין מקום להאריך את התחולה הפרוספקטיבית לפרק זמן נוסף. ביום 16.11.2022, התקיים דיון בעתירה לפני הרכב שכלל את המשנה לנשיאה ע' פוגלמן, והשופטים ע' גרוסקופף ו-א' שטיין. לאחר הדיון בעתירה ניתן בו-ביום צו על-תנאי שזה נוסחו: "ניתן בזה צו על תנאי המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא תוארך התחולה הפרוספקטיבית לפסק הדין נושא העתירה, באופן שיאפשר לעותר השלמת הסדרה חקיקתית והתארגנות" (ההדגשה הוספה – נ' ס'). כאמור, בשלב זה נדרשה הכרעה בשלוש שאלות משפטיות: קביעות גוף פסק הדין; פרשנות תחולת פסק הדין, אם רטרואקטיבית, אם פרוספקטיבית; ושאלת הארכת תחולתו הפרוספקטיבית של פסק הדין. כפי שיסיק הקורא לפי תומו, הצו על-תנאי שניתן דחה מחד גיסא את טענות המדינה לגוף פסק הדין; קיבל מאידך גיסא את עמדת המדינה באשר לפרשנות הנכונה של פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה; וכהמשך לאותה פרשנות, פרוספקטיבית, הוציא צו על-תנאי מדוע לא יוארך תוקפו הפרוספקטיבי של פסק הדין. חברתי, השופטת ברק-ארז, שכמוני הצטרפה להרכב לאחר שניתן הצו על-תנאי, בחרה להיצמד לקביעת הצו על-תנאי, שלפיה עתירת המדינה לגוף פסק הדין – תידחה. נוכח הצו על-תנאי שניתן, חברתי אף ראתה עצמה פטורה מלנמק את ההכרעה, תוך שהיא סומכת עצמה על כך שהצו על-תנאי שניתן צמצם עצמו אך לשאלת התחולה הפרוספקטיבית. דא עקא, בכל הקשור להכרעה בשאלה הפרשנית, שאלת תחולתו של פסק הדין, שגם היא כאמור הוכרעה במסגרת הצו על-תנאי, נמנעת חברתי מלהכיר בכך, ומבקשת לבחון את הדברים מחדש: האם אכן צדקה הכרעת ההרכב הקודם בדבר תחולתו של פסק הדין. חברתי משיבה על כך בשלילה, ומציעה פרשנות חדשה; רטרואקטיבית. ברם, לא לכך נועדנו, לא לשם כך נתכנסנו. המנדט שניתן לנו מוגבל אך לגדרי הצו על-תנאי שניתן: "משהוחלט לתחום את הצו על-תנאי לנושא מסוים, אין בסמכותו של ההרכב שמכריע אם להוציא צו מוחלט לעסוק בהיבטים אחרים של העתירה" (ברק מדינה "הגיעה העת לנמק החלטות בבג"ץ בבקשות לצווי ביניים ולצווים על תנאי" ICON-S-IL Blog (26.5.2024). מטרתו של הצו על-תנאי שניתן, היא למקד את הדיון, תוך הבהרה ברורה לצדדים: מה בפנים ומה בחוץ. התבוננות מחודשת בשאלת הצו על-תנאי שניתן, והאפשרות להרחיב את היריעה ולדון בהכרעות שכבר מצאו עצמן מחוץ לגדרי הצו, שומטת את הקרקע מתחת לכוונתו של הצו על-תנאי לתחום ולמקד את הדיון. אין ניתן לאחוז את החבל משתי קצותיו. לגבי חלקו של הצו על-תנאי שבו רואה חברתי עין בעין עם חברי ההרכב המקורי, היא פוטרת עצמה מחובת ההנמקה בשל הכרעת הצו על-תנאי. את חלקו השני של הצו, שעימו אינה תמימת דעים, מבקשת חברתי לראות כאינו; זאת לא ניתן. עוד אוסיף, כי בהתחשב בצו על-תנאי שניתן, מובן כי לא עלה על דעת העותרת, המדינה, להתייחס לשאלת התחולה הפרוספקטיבית, שעה שזו כבר הוכרעה לטובתה עוד קודם לכן. כדי לצמצם קמעא את הפגיעה בזכות הטיעון של המדינה, נתבקשה השלמת טיעון לגבי שאלת התחולה. יתכן כי אכן נרפא במידה מסויימת הפגם הדיוני שנפל. ואולם, גם אם ניתן לראות באותה התייחסות מאוחרת – שניתנה הזדמנות להגישה רק בכתב, ללא טיעון בעל-פה – ככזו שיש בכוחה ליתן מזור לפגם הדיוני, הרי שהפגם המהותי – עודנו ניצב לנגד עינינו במלוא חומרתו. בדיוק כפי שהמדינה לא העלתה בדעתה לפתוח שוב את הדיון לגבי פסק הדין לגופו, בשל הוראות הצו על-תנאי, כך לא ניתן להעלות על הדעת את האפשרות 'ללכת אחורה', להרהר ולערער אחר הפרשנות הפרוספקטיבית שניתנה בגדרי הצו על-תנאי. אין מדובר בחלק מ'ארגז הכלים' הנתון לנו בשלב דיוני זה. נוכח האמור עד כה, לו תישמע דעתי, הרי שמוטב כי נעצור כאן. נקבע כי אנו עומדים מאחורי הצו על-תנאי שניתן ללא כחל ושרק, וכי נקודת המוצא היא הפרשנות הפרוספקטיבית. מתוך כך נותר לקיים דיון ולהכריע בשאלה שבגינה התכנסנו, היחידה שנותרה פתוחה לאחר מתן הצו על-תנאי, והיא אם יש מקום לדחות אותה תחולה פרוספקטיבית. דעתי היא, כי חרף 'גרירת הרגליים' של גורמי המדינה, בשים לב לקשיים האובייקטיביים שאיתם התמודדו – לרבות המצב המלחמתי הגוזל מטבע הדברים משאבים ניהוליים רבים ממשרדי הממשלה, ומשרד הבריאות בכללם – הרי שהיה עלינו להפוך את הצו על-תנאי למוחלט, ולקבוע כי תחולתו הפרוספקטיבית של פסק הדין תוארך "באופן שיאפשר לעותר השלמת הסדרה חקיקתית והתארגנות", דהיינו עד סוף שנת 2024. טרם סיום, משבחרה חברתי לסטות מהדרך שהתווה לנו הצו על-תנאי, אבקש להעיר הערה קצרה לגבי פסק הדין של בית הדין הארצי לגופו, והשלכות קביעתה של חברתי שלפיה תוקנה לו תחולה רטרואקטיבית. כאמור, אף אם הייתי מגיע למסקנה כי פסק הדין שגוי מן היסוד, הייתי נמנע מלהתערב בו, נוכח הוראות הצו על-תנאי. הדברים שלהלן יֵאמרו אפוא רק כ'צופה מן הצד'. חברתי מעלה על נס את פסק הדין בדעת הרוב בבית הדין הארצי לעבודה; שבעת רצון ממנו. אני כשלעצמי – מעט סקפטי. אכן, עניינם של העובדים במפעלים מוגנים – נוגע ללב כולנו. החברה נבחנת ביחסה לאלו המצויים בשוליה, וקולם החלוש כמעט ואינו מגיע לאוזננו. אלא שלא תמיד הרצון להוסיף 'זכויות' לאותם עובדים מוחלשים – מיטיב את מצבם. פעמים רבות ההיפך הוא הנכון. כך לדוגמה: עובדי המפעלים המוגנים אינם זכאים, לעת הזו, לשכר מינימום. הדבר נועד כדי לקדם את שילובם במסגרת תעסוקתית. אילו היה נדרש לשלם שכר מינימום, אזי אותם עובדים, למצער במקרים לא מעטים, היו נותרים חסרי תעסוקה. אף מעסיק לא ישלם לעובד תמורה גבוהה מהפריון שאותו הוא מספק למעסיק. ממילא, סביר שכל עובד שתפוקתו נמוכה משכר המינימום היה מוצא עצמו מובטל. ברי אפוא, כי בניגוד לאינטואיציה הראשונית, אי-חיוב בשכר מינימום לא נועד לפגוע באותם עובדים מוחלשים, כי אם להיפך: לאפשר הסדרי תעסוקה גמישים, מותאמים לצרכיהם הייחודיים של עובדי המפעלים המוגנים, אשר בעזרתם יוכלו אותם עובדים למצוא מסגרת תעסוקתית נאותה; זאת, תוך שמירה על איזון בין האינטרסים של העובדים, לבין ההכרח שלא לפגוע יתר על המידה בתמריץ של המעסיקים, בעלי המפעלים המוגנים, להעסיק עובדים אלה. פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה, עשוי להוביל, מבלי משים, ומתוך כוונה טובה, לפגיעה במוטיבציה של מעסיקים להקים ולהפעיל אותן מסגרות תעסוקה תומכות. כיום, עורך המעסיק חשבון 'עלות-תועלת', מחשב את תפוקת העובד החזויה, וקובע מהו הסכום שבו העסקת העובד תהיה כדאית. פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה, אשר מטיל חבות נוספת על מעסיקים, עשוי לשנות את המאזן העדין לגבי מספר לא מבוטל של עובדים, ולגרום לכך שתפוקת המעסיק מהם תיהפך לשלילית. מכאן, הדרך לשילוחם הביתה – קצרה. ואותם עובדים מוחלשים, משולי-שוליה של החברה, מה יהא עליהם? לא זו אף זו, ישנו חשש, לא בלתי מבוסס, כי יש בקביעת תחולה רטרואקטיבית לפסק הדין, כדי ליצור 'אפקט כפול' שעשוי להעצים את הפגיעה באותה אוכלוסיה מוחלשת. תחולה פרוספקטיבית מאפשרת לכל הפחות למעסיקים לערוך 'חישוב מסלול מחדש' לגבי כל עובד, האם תפוקתו גבוהה מעלות העסקתו, נוכח קביעות פסק הדין. לעומת זאת, קביעה רטרואקטיבית, תייצר תקדים מסוכן בדמות חיוב בדיעבד של מעסיקים על תקופות העסקה קודמות, שעליהן אין למעסיקים שליטה. הם יאלצו לשלם לאותם עובדים את מלוא הזכויות שנקבעו בפסק הדין. טענה שלפיה תוספת הזכויות בדיעבד מובילה לכך שהתועלת מהעסקתם הפכה לשלילית – לא תתקבל כמובן. הפועל היוצא הוא, שהמעסיקים הקיימים, והפוטנציאלים, יפעלו בצורה 'רציונלית' מבחינה כלכלית, ויאלצו להפריש סכומי כסף משמעותיים לטובת 'מקדם ביטחון'. כל זאת, כהכנה לתרחיש עתידי, שלפיו ביום מן הימים יחליט בית המשפט להרחיב שוב, רטרואקטיבית, את סל הזכויות שלהם זכאים עובדי המפעלים המוגנים. התוצאה – תהא טרגית. כלל העובדים במפעלים המוגנים יספגו הפחתה בשכרם כדי לממן אותה הפְרשה לסיכונים משפטיים, וקבוצת עובדים נוספת, שלאחר ההפרשה תפוקתם תהפוך שלילית – יפוטרו ללא יכולת להשתלב ב'מעגל עבודה' כלשהו, גם לא תחת מפעל מוגן. לא אכחד, גם מעלות טובות מצאתי בחוות הדעת של חברתי; הגיונה בצדה. עם זאת, הפכתי והפכתי בחוות דעתה, ולא מצאתי מענה של ממש לחששות האמורים. בד בבד עם הרצון המשותף לכולנו לשמור על זכויות אותם עובדים מוחלשים, עלינו להישמר מכך שלא נבוא לתקן ונמצאנו מקלקלים. לעתים, כוונות טובות ורצון טוב – אין די בהם. על כל פנים, כפי שציינתי, נוכח השלב הדיוני בו אנו נמצאים, ומשסוגיה זו הוכרעה במסגרת הצו על-תנאי ואינה בגדרי סמכותנו, איני נוקט עמדה לגופה של השאלה. אחר הדברים האלה בהתייחס לדברי חברי, מ"מ הנשיא (בדימ') ע' פוגלמן: דעתי כדעתו. אני מסכים כמעט לחלוטין עם האמור בחוות-דעתו, אלא שאינה רלבנטית לחוות-דעתי; אסביר. פשוט וברור כי אין מקום לקבלת עתירה, אף לא חלק ממנה, בטרם ניתן צו על-תנאי. להכביר במילים על כך, יהא אך למותר. בפסקה 3 לחוות-דעתו, מפרש חברי את דברַי-שלי כך: "כלומר, לשיטת חברי, במסגרת הצו על תנאי דחינו (חבריי להרכב הראשון שדן בעתירה ואני) חלק מן העתירה ובמקביל קיבלנו חלק אחר ממנה". דא עקא, כזאת לא עלתה כלל על דעתי. ענייננו מעלה שאלה שונה בתכלית מזו שבה דן חברי. עסקינן במקרה חריג יחסית, שבו נוסף על המחלוקת המשפטית, קיימת מחלוקת עובדתית-פרשנית 'מוקדמת' יותר, והיא: מה נקבע בפסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה, מושא העתירה. בהינתן המצב החריג, שבו קיימת בנוסף למחלוקת המשפטית מחלוקת עובדתית-פרשנית, ברי כי לשם דיון בשאלות המשפטיות עלינו לבסס בשלב ראשון תשתית עובדתית יציבה, חדה וברורה, כמצע; רק לאחר מכן, על-גביה, ניתן יהיה לדון ולהכריע במחלוקת המשפטית. לא באתי אפוא לשנות מן הכלל בדבר משמעותו של צו על-תנאי (פסקה 4 לחוות דעתו של חברי). אכן, הצו על-תנאי שהוּצא, על-פי נוסחו, 'קיבל' את עמדת המדינה באשר לפרשנות הנכונה של פסק הדין שניתן בבית הדין הארצי לעבודה, אך מכאן ועד 'קבלת העתירה או חלק ממנה', המרחק רב. הכרעה בשאלה העובדתית-פרשנית המצדדת בפרשנות העותרים, אין משמעה קבלת העתירה או חלק ממנה. המדינה בעתירתה יצאה מתוך נקודת הנחה שלפיה גם לולא הגשת העתירה, תחולת פסק הדין של בית הדין לעבודה היא פרוספקטיבית. מנקודת מוצא זו, ביקשה המדינה בעתירתה 'לעלות שלב': להאריך את מועד התחולה הפרוספקטיבית. ממילא, אימוץ פרשנות המדינה לגבי השאלה העובדתית-פרשנית, וקביעה במסגרת הצו על-תנאי שלפיה פסק הדין הוא בעל תחולה פרוספקטיבית, אין משמעם קבלת חלק מן הסעדים שהתבקשו בעתירה; מדובר אך ב'הכרעת ביניים' הנצרכת בדרך להכרעה בשאלות המשפטיות. אינני סבור אפוא כי יש מקום לתמיהתו של חברי על האמור בחוות דעתי. 'קבלת עתירה או חלק ממנה' לחוד, והכרעה במחלוקת עובדתית-פרשנית לחוד. 'עוּקצה' של התמיהה, יכול להיות מופנה לצו על-תנאי שניתן על-ידי ההרכב המקורי. אילו אכן סברו הם, כי אין מקום להכריע באותו שלב לגבי תחולתו של פסק הדין של בית הדין לעבודה – אם פרוספקטיבית, אם רטרואקטיבית – וכי גם אם יכריעו בשאלה אזי הכרעתם לא תעלה ולא תוריד, מדוע ראו לנכון לעשות זאת במסגרת הצו על-תנאי? נמצאנו למדים, כי לדעת חברי ההרכב דאז, לא רק שלא היתה מניעה פרוצדורלית להכריע במחלוקת העובדתית-פרשנית לפני מתן הצו על-תנאי, אלא שבנסיבות העניין מוטב היה לעשות כן; וכי הכרעה לכאן או לכאן במסגרת הצו על-תנאי, די בה כדי לסיים, אחת ולתמיד, את הדיון בשאלה העובדתית-פרשנית, כך שלא ניתן יהא לשוב ולפתוח את הדיון לאחר מתן הצו. מסקנתי עומדת אפוא בעינה. לאחר שהוכרעה המחלוקת העובדתית-פרשנית במסגרת הצו על-תנאי, לא ניתן במסגרת פסק הדין לשוב ולתהות על הראשונות, 'להחזיר את הגלגל לאחור', ולסטות מהתשתית העובדתית-פרשנית שנקבעה ועל בסיסה התנהל הדיון כולו; זוהי 'כל התורה על רגל אחת'. נעם סולברג שופט ממלא מקום הנשיא (בדימ') עוזי פוגלמן: לאחר שעיינתי בחוות דעתם של חבריי, מצאתי לצרף דעתי לדעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, ואף לשיטתי הטעמים המפורטים בחוות דעתה מוליכים לדחיית העתירה. נוכח מסקנתי זו מצאתי להתייחס – בתמצית – רק לסוגיה שאותה מעלה חברי השופט נ' סולברג בחוות דעתו, והיא החריגה הנטענת מגבולותיו של הצו על תנאי שהוצא בעתירה. כלל ידוע הוא כי הוצאת צו על תנאי תוחמת את הדיון בעתירה, והימנעות בית המשפט מלהוציא צו על תנאי בחלק מראשי העתירה כמוה כדחייתה בראשים אלה. כפי שצוין בעבר בהקשר זה: "בעתירות שבכותרת הוצאו צווים על-תנאי רק לגבי חלק מהנושאים שהועלו. בכך, למעשה, נדחו כל יתר העניינים המופיעים בעתירות השונות, שגם לגביהם התבקשו צווים על-תנאי, שכן לא נמצא מקום ליתן צווים-על תנאי לגביהם" (ההדגשות במקור – ע' פ'; בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פסקה 63 לפסק דינו (במיעוט אך לא בעניין זה) של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר (12.7.2021)). על כלל זה חזרנו פעמים רבות, גם בעת האחרונה (ראו, למשל: בג"ץ 5048/21 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הממשלה, פסקה 11 (18.7.2024); בג"ץ 2413/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 86 לפסק דיני (3.1.2024); בג"ץ 2335/19 עמותת הקנאביס הרפואי נ' משרד הבריאות, פסקה 18 (16.11.2021); בג"ץ 4406/16 איגוד הבנקים בישראל נ' כנסת ישראל, פסקה 64 (29.9.2016)). כזכור, העתירה שלפנינו הוגשה על ידי המדינה ובמסגרתה עתרה, בין היתר, לקבוע כי פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה יחול פרוספקטיבית כך שמועד תחולת קביעותיו העקרוניות יידחה וזאת על מנת ליתן אפשרות למחוקק להסדיר את הנושא בחקיקה. חברי מפרט בחוות דעתו כי נוסחו של הצו על תנאי (שניתן בהרכב השופטים ע' גרוסקופף, א' שטיין ואנכי) – "דחה מחד גיסא את טענות המדינה לגוף פסק הדין; [ו]קיבל מאידך את עמדת המדינה באשר לפרשנות הנכונה של פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה" (פסקה 4 לחוות דעתו). כלומר, לשיטת חברי, במסגרת הצו על תנאי דחינו (חבריי להרכב הראשון שדן בעתירה ואני) חלק מן העתירה ובמקביל קיבלנו חלק אחר ממנה. בעיני, עמדתו זו של חברי משנה מן היסוד את הכלל שנקבע בפסיקתנו בדבר משמעותו של צו על תנאי. כעולה מעמדתו, הוצאת הצו על תנאי מגדרת את העתירה לא רק במובן של סעדים ש"הוצאו" מגדר הדיון; אלא גם במובן של סעדים ש"התקבלו", ואין עוד נדרשים לדון בהם. כמשתמע מעמדה זו, למעשה, במסגרת מתן צו על תנאי (על ידי הרכב או על ידי דן יחיד; תקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין בבג"ץ)) רשאי בית המשפט לקבל עתירה (למצער, בחלקה) – אף מבלי שניתנה למשיבים האפשרות להשיב – ולכבול הרכב עתידי מדחיית העתירה. איני סבור כי יש מקום לאמץ עמדה זו. כידוע, הדיון בבית המשפט הגבוה לצדק נערך במתכונת "דו שלבית": עותר המבקש סעד מבית המשפט נדרש לשכנע תחילה את בית המשפט להוציא צו על תנאי; ורק לאחר הוצאת צו כאמור, עשויה העתירה להתקבל ועשוי להינתן צו מוחלט נגד המשיבים. דהיינו, עובר למתן הצו על תנאי לא רשאי בית המשפט לקבל את העתירה ואף לא את חלקה (להרחבה ראו, באופן כללי: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 437-436 (2017)). הוצאת הצו על תנאי, מעבר למשמעויותיה הדיוניות, משמשת בחיי המעשה "איתות" למשיבים ומאפשרת להם לחדד ולערוך שינויים בעמדתם, ובמקרים מתאימים לשנותה. העמדה שמובאת בדברי חברי, שלפיה במסגרת הצו על תנאי ניתן לקבל חלק מטענות העותרים, משמעותה שלילת הגנה מהותית שנתונה למשיבים – והפיכת הדיון בבג"ץ (למצער, בחלקו) לחד שלבי. עמדה זו לא מתיישבת להשקפתי עם הדין הקיים – שלפיו יש ליתן למשיבים הזדמנות להציג את עמדתם במלואה, בתצהיר תשובה, עובר לקבלת העתירה. בעייתיות נוספת בעמדה האמורה מקורה בכך שמאחר ששופט יחיד מוסמך להוציא צו על תנאי, תינתן לו למעשה גם הסמכות לקבל חלק מהעתירה (בניגוד לעולה מתקנות סדר הדין בבג"ץ). איני סבור אפוא כי שינוי מעין זה משקף את הדין המצוי, ואף איני סבור כי יש לפתח את ההלכה הנוהגת בכיוון זה. מן הכלל אל הפרט: ברי בעיניי כי אף בנסיבות המקרה שלפנינו, הצו על תנאי לא התיימר לקבל חלק מן העתירה, ולבטח לא גרע מסמכות בית המשפט לדחות את העתירה, ולדחות את העמדה שביקשה העותרת (במקרה דנן, המדינה) שנאמץ. משכך, מצאתי להעמיד דברים על דיוקם ולשוב על הכלל העקרוני: צו על תנאי שניתן (בין אם על ידי דן יחיד ובין אם על ידי הרכב) – תוחם את הדיון בעתירה אך במובן זה שיתר הסעדים, שלגביהם לא ניתן צו על תנאי, נדחו. ההרכב שדן בהתנגדות לעשיית הצו על תנאי למוחלט רשאי, כפי שנעשה לא אחת, לדחותה – ללא קשר לאופן ניסוחו של הצו על תנאי שניתן. נוכח כל האמור לעיל, מצאתי כאמור לצרף דעתי לדעתה של חברתי ולהורות על דחיית העתירה. עוזי פוגלמן ממלא מקום הנשיא (בדימ') הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז, בהסכמתו של ממלא מקום הנשיא (בדימ') ע' פוגלמן, כנגד דעתו החולקת של השופט נ' סולברג. ניתן היום, ה' חשוון תשפ"ה (06 נובמבר 2024). עוזי פוגלמן ממלא מקום הנשיא (בדימ') נעם סולברג שופט דפנה ברק-ארז שופטת