גטהון ווסה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3272/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3272/11 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר המערער: גטהון ווסה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, מיום 15.3.2011, בת.פ.ח. 1135/08, שניתן על ידי השופטות: ר' אבידע, ח' סלוטקי ומ' ברנט תאריך הישיבה: כ"ב באלול התשע"א (21.09.11) בשם המערער: עו"ד משה מרוז ; עו"ד איתי כהן בשם המשיבה: עו"ד יעל שרף פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטות ר' אבידע, ח' סלוטקי ומ' ברנט) הרשיע את המערער באינוס בנסיבות מחמירות, מעשה מגונה, מעשה העלול להפיץ מחלה וניסיון לחבלה בכוונה מחמירה, עבירות לפי סעיפים 345(ב)(3), 348(ג), 218, 329(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בעקבות הרשעתו נדון המערער לשמונה שנות מאסר, שנתיים מאסר על תנאי, וכן חויב בפיצוי המתלוננת בסכום של 30,000 ש"ח. כעת משיג בפנינו המערער על הרשעתו בשתיים מהעבירות - אינוס ומעשה מגונה, ולחלופין, על העונש שהושת עליו. כתב האישום 2. על פי המתואר בכתב האישום, המערער – חולה AIDS – פגש את המתלוננת בליל ה-24.4.08 בקרית-מלאכי ויחד עלו לביתו. הם התיישבו בסלון הבית ולאחר שיחה קצרה, החל המערער לגעת בברכיה של המתלוננת לשם גירוי וסיפוק מיניים, על אף התנגדותה. המתלוננת הדפה את ידיו של המערער, הפצירה בו כי יפסיק את מעשיו וביקשה לעזוב את ביתו. אולם המערער לא הרפה ממנה, הפיל אותה על הספה, אחז בידיה, פיסק את רגליה, פתח את מכנסיו, הזיז את תחתוניה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה עד שהגיע לפורקן. כאמור, המתלוננת התנגדה למעשיו של המערער והבהירה לו כי אינה רוצה בקיום יחסי מין. אולם, משהבינה כי גורלה נחרץ, היא ביקשה ממנו להשתמש בקונדום, והוא השיב כי אין ברשותו קונדום והחל לבעול את המתלוננת ללא הסכמתה. במהלך האונס איבדה המתלוננת את הכרתה, וכשזו שבה אליה הייתה כבר שכובה על מיטתו של המערער בחדר השינה, שם הוא שב ובעל אותה ללא הסכמתה. כתוצאה מהמעשים המתוארים, הרתה המתלוננת ובהמשך עברה הפלה. הגרסאות באשר להשתלשלות האירועים 3. המתלוננת טענה כי הכירה את המערער באמצעות חברתה קודם לאירוע, ובמשך תקופה קצרה ניהלו השניים קשר טלפוני. לאחר כשבוע, הגיע המערער לביתה לזמן קצר ועזב. ביום האירוע, הגיעה המתלוננת לקריית-מלאכי למפגש עם חברותיה, ולקראת סיום המפגש – בשעת לילה מאוחרת – התקשרה למערער וביקשה להיפגש עימו, לטענתה, כדי לבחון את המשך הקשר ביניהם. המערער הגיע עם רכבו, והשניים ישבו בו מספר דקות ולאחר מכן נסעו לראות את מקום העבודה של המערער. המתלוננת מסרה כי בשלב מסוים ביקש ממנה המערער לראות את ביתו. תחילה סירבה וטענה כי חברותיה מחכות לה, אולם לאחר זאת התרצתה ונסעה עמו לביתו. היא התיישבה בסלון, ובשלב כלשהו התקרב המערער אליה והניח את ידו על ברכיה. היא הזיזה את ידו ואמרה לו "עכשיו אתה לא נוגע בי" (עמ' 10 לפרוטוקול הדיון), וביקשה לחזור לחברותיה. אולם הוא נעמד ובהמשך שכב עליה תוך שהוא אוחז בידיה ומסיר את תחתוניה. בשלב זה הבינה המתלוננת כי תחינותיה לא יועילו, ועל כן ביקשה מהמערער "שלפחות ישים אמצעי מניעה" (ראו עמ' 11). אולם המערער לא נעתר לה, וחרף התנגדותה וצעקותיה הוא בעל אותה. המתלוננת לא ידעה לספר כיצד הגיעה לחדר השינה, אולם טענה כי שם אנס אותה המערער פעם נוספת. כאשר המערער סיים קמה המתלוננת והלכה לחדר האמבטיה כדי לשטוף את עצמה. לאחר זאת הסיע המערער את המתלוננת למקום ממנו אסף אותה, שם פגשה את חברותיה, ולהן לא סיפרה דבר. המתלוננת תיארה את השבועות שלאחר המקרה כשבועות קשים בהם הסתגרה בביתה, הפסיקה לתפקד, בקושי טיפלה בילדיה וביקשה כל הזמן להתבודד. לאחר זמן גילתה כי הרתה למערער וביקשה לעבור הפלה. משהתברר לה כי יש לשלם עבור ההפלה, התקשרה המתלוננת למערער וביקשה ממנו כסף, אולם הוא דחה אותה וביקש ממנה שלא תתקשר אליו יותר. לאחר כל אלה יצרה המתלוננת קשר עם המרכז לנפגעות תקיפה מינית. שם ביקשו ממנה קודם להפסקת ההיריון לגשת לתחנת משטרה ולהגיש תלונה, כדי שתילקח מהעובר דגימה לצורך השוואת פרופיל D.N.A, וכך עשתה. לאחר מספר ימים, קיבלה המתלוננת שיחה מהמרכז בה עדכנו אותה כי המערער חולה ב-AIDS, ושבאורח פלא היא לא נדבקה במחלה. המתלוננת מסרה כי לאחר שדבר הריונה נודע לה, החלה בקשר רומנטי עם אדם אחר. 4. אל מול גרסת המתלוננת טען המערער כי יחסי המין קוימו בהסכמה. למעשה, הוא אינו חולק על השתלשלות האירועים שהציגה המתלוננת, למעט במספר נקודות. הוא מסר כי באותו לילה לא הגיע לפגוש את המתלוננת עם רכב אלא ברגל, מן הטעם שהוא כלל אינו בעלים של רכב ורישיונו נשלל; המערער כפר בקיום יחסי מין בסלון הבית, וטען כי היחסים קוימו בחדר השינה בלבד; הוא הוסיף וטען כי בעת קיום יחסי המין השתמש בקונדום. כן טען, כי בינו למתלוננת התפתח קשר טלפוני, ובשלב מסוים היתה זו המתלוננת שביקשה לקיים עימו קשר רומנטי קבוע. עוד מסר, כי לאחר קיום היחסים התקשרה אליו המתלוננת וטענה כי היא בחודש החמישי להריונה, והוא סירב לעזור לה הואיל והיה לו ברור שהיא התעברה מאחר, והחליטה, בשל סירובו למימון ההפלה, לבדות את סיפור האונס. פסק דינו של בית-המשפט המחוזי 5. בית-המשפט המחוזי לא נתן אמון בגרסת המערער, קבע כי עדותו הותירה רושם שלילי (עמ' 37 להכרעת הדין), והעדיף על פניה את גרסת המתלוננת בה מצא כי "סימני האמת ניכרו בעדותה... בעת שתיארה את מצבה הנפשי לאחר האירועים, תאור אותנטי ומשכנע ההולם נפגעי תקיפה מינית הסובלים מתסמינים של פוסט טראומה" (עמ' 19 להכרעת הדין). בית-המשפט קבע, כי יש במצבה הנפשי של המתלוננת בסמוך ולאחר האירוע – כפי שזה תואר בעדויות שנשמעו – כדי לחזק את אמינות גרסתה. חיזוקים נוספים מצא בית-המשפט בשקריו של המערער, ובפרט בטענתו כי לא נהג ברכב באותו יום. נקבע כי אין זה סביר שהמתלוננת תבדה פרט זה מלבה. שקר נוסף מצא בית-המשפט בגרסת המערער בדבר השימוש באמצעי מניעה, זאת נוכח הריונה של המתלוננת ובדיקת אבהות שאישרה כי המערער הוא אביו של העובר (ראו ת/3). בית-המשפט שלל את טענת המערער לפיה יש בחלוף הזמן ממועד האירועים הנטענים ועד להגשת התלונה כדי להחליש את גרסת המתלוננת, ולהוביל למסקנה כי בדתה את מעשה האונס מלבה בעקבות סירובו להשתתף במימון ההפלה. נקבע, כי אף שהתלונה הוגשה מספר שבועות לאחר האירועים, לכבישתה ניתן הסבר - תחושת הבושה שפיעמה במתלוננת. בית-המשפט סבר כי אין בשעה המאוחרת בה נפגשו השניים, הגעתה של המתלוננת מרצונה לביתו של המערער, וקיומה של מערכת יחסים בין המתלוננת לאחֵר מספר שבועות לאחר האונס, כדי לשנות מהמסקנה כי המערער כפה את עצמו עליה. הטענות בערעור 6. המערער סבור כי הרשעתו בעבירות אינוס ומעשה מגונה הנה שגויה, ולהלן טעמיו: לשיטתו, היה על בית-המשפט להעדיף את גרסתו לאירועים, זאת מן הטעם שיש בבחינה כוללת של האירועים – לפני יחסי המין ואחריהם – כדי להוביל למסקנה שהשניים קיימו יחסים בהסכמה. הוא הדגיש את העובדה שהמתלוננת היא שיזמה את הקשר עימו, וביקשה להיפגש איתו בשעת לילה מאוחרת. עלייה לביתו בשעה כזו מעידה, לטעמו, על כוונתה לקיים עימו יחסי מין. המערער סבור כי אם אכן היה נוגע בברכיה של המתלוננת ללא הסכמתה, כי אז הייתה קמה ועוזבת את הדירה, במיוחד כאשר המקום בו חיכו לה חברותיה נמצא דקות הליכה ספורות בלבד מדירתו. המערער סבור כי אף אם התנגדה המתלוננת לקיום היחסים, הרי שלשם קיומו של היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירת האונס, יש לבחון כיצד הוא הבין את התנהגותה. לדידו, אף שבתחילה אמרה לו שיעזוב אותה ו"לא עכשיו", ביקשה ממנו לאחר זאת להשתמש בקונדום, ומרגע זה חדלה להתנגד לבעילה. לפיכך, טוען המערער, כי אף אם התנגדה המתלוננת בליבה למעשים, הוא הבין מבקשתה להשתמש בקונדום הסכמה לקיומם. המערער הוסיף וטען, כי התיאור שמסרה המתלוננת באשר לאופי כפיית היחסים הנו מופרך. לטעמו, לא ניתן היה לקיים יחסים באופן בו תיארה זאת המתלוננת – כאשר הוא מחזיק את שתי ידיה בידו האחת והיא יושבת על ספה בסלון. עוד נטען, כי קיימות סתירות רבות בין עדותה של המתלוננת ובין הגרסה שמסרה במשטרה. וכך לדוגמה, בעוד שבמשטרה לא טענה המתלוננת כי איבדה את הכרתה, הרי שבעדותה טענה לראשונה שנאנסה גם בחדר השינה. המערער הוסיף והפנה לכך שהמתלוננת עצמה מסרה שאינה זוכרת את כל הפרטים מהאירוע בחדר השינה, ואינה יודעת לומר בוודאות אם נאנסה שם. זה המקום לציין כי הודעתה של המתלוננת לא הוגשה לבית-המשפט המחוזי, ובא כוח המערער ביקש להגישה בשלב הערעור. לבקשה זו החלטנו שלא להיעתר, ראשית, מן מהטעם שניתן היה להגיש את ההודעה בעת ההליכים בפני הערכאה הדיונית, ולא ניתן הסבר מניח את הדעת להימנעות ההגנה מכך. שנית, וזה העיקר, לאחר שעיינו בהודעה לצורך הכרעה בשאלת צירופה כראיה נוספת, שוכנענו כי אין בה כדי לסייע למערער בהגנתו, ואפשר שעובדה זו עמדה בבסיס החלטתו של הסנגור הקודם להימנע מהגשתה. גם במעשיה של המתלוננת לאחר קיום היחסים, מוצא המערער חיזוק לגרסתו. לשיטתו, אין זה מתקבל על הדעת שמי שנאנסה תטרח להתקלח בביתו של האנס – ולו עקב החשש שהוא יאנוס אותה בשלישית – ובודאי שלא תבקש ממנו להסיע אותה אל חברותיה. בעובדה שהמתלוננת לא שיתפה מיד את אלו שהיו עימה, מוצא המערער תמיכה נוספת בגרסתו. המערער סבור כי בית-המשפט המחוזי שגה כאשר קבע כי מצבה הנפשי של המתלוננת הדרדר לאחר האירוע. לשיטתו, בעדותה מסרה המתלוננת כי המשיכה בשגרת חייה עד למועד בו גילתה שהיא בהריון. המערער טוען שאין לראות במצב רוחה של המתלוננת לאחר המפגש ביניהם תוצר האונס שלטענתה עברה, אלא תופעת לוואי הורמונאלית להיריון. כן טען, שהמתלוננת התקשרה אליו ושאלה אם הוא רוצה לגדל את התינוק שברחמה, ובכך מוצא המערער ראייה ניצחת לכך שקיום היחסים היה בהסכמה, שכן לא יעלה על הדעת שכך תנהג מי שנאנסה. המערער שב על טענתו כי יש בכבישת העדות כדי להוכיח את אי-אמינות המתלוננת, וכי תלונתה הוגשה במטרה לסחוט אותו. בקשר הרומנטי שניהלה המתלוננת שבועות מספר לאחר שלטענתה נאנסה, מוצא המערער כרסום בגרסתה, שכן לטעמו מי שזה עתה נאנסה לא תמהר להתחיל במערכת יחסים עם מי שהתקשר אליה באקראי, במיוחד מקום בו היא טוענת שמצבה הנפשי באותה תקופה לא אפשר לה לנהל שגרת חיים רגילה. הכרעה 7. לאחר שבחנתי את טענות המערער, הראיות שהוצגו, והנמקתו של בית-המשפט המחוזי להרשעה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינו של הערעור להידחות. ערעור זה מופנה, רובו ככולו, כנגד קביעות שבעובדה וממצאי מהימנות. בשיטתנו המשפטית, מלאכת קביעת העובדות ובחינת מהימנותם של העדים מסורה לידי ערכאת הדיון. להתרשמותה הבלתי אמצעית של הערכאה הדיונית מהעדים שהופיעו בפניה חשיבות רבה, בפרט כאשר מדובר בעדות של קורבן עבירות מין (ע"פ 5271/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 17.5.11)). בשל טיבען של העבירות, לא פעם עדויות אלו מגוללות את אשר התרחש בחדרי חדרים כאשר הנוכחים הם הנאשם והנפגעת בלבד, ועל כן אין זה נדיר שהכרעתו של בית-המשפט נשענת על האמון שנותן בדברי האחד תוך דחיית גרסתו של השני. הלכה היא כי בית-משפט שלערעור לא יהא נוטה להתערב בקביעות אלו (ע"פ 406/78 בשירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 436 (1980); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643 (2000); ע"פ 3132/07 אדם בניאגוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 14.6.10)). ואף שלהלכה זו נקבעו חריגים, לא מצאתי כי עניינו של המערער נמנה עמם. 8. המתלוננת מסרה עדות סדורה ומפורטת, אשר תאמה במידה רבה את הדברים שאמרה בפנייתה למרכז לנפגעות תקיפה מינית בתל-אביב (ת/1), ולדברים שמסרה במהלך העימות עם המערער (ת/13), ויש בכך כדי לחזק את מהימנותה. בעדותה, שניכר כי מסירתה גבתה ממנה מחיר נפשי (עמ' 10 ו-48 לפרוטוקול הדיון), התייחסה המתלוננת לאירועים שקדמו לאונס וכן לתחושותיה, רגשותיה ומעשיה לאחריו. גם באלה מצאתי משום חיזוק לגרסתה. לעומת זאת, בגרסתו של המערער נמצאו סתירות רבות. בין היתר, הוא מסר גרסאות הפוכות לעניין השימוש באמצעי מניעה: בהודעתו במשטרה הכחיש כי המתלוננת ביקשה ממנו שישתמש בקונדום, וטען שלא השתמש בקונדום כיוון ש"היא אמרה לי [למערער] בפרוש שאני [המתלוננת] רוצה ילד" (ת/12 עמ' 11). ואילו בהמשך ההודעה, כשנשאל שנית לגבי השימוש בקונדום, השיב כי המתלוננת אומנם ביקשה ממנו להשתמש בתכשיר זה, אך הסביר לה שאין לו (ת/12 עמ' 16). ולא למותר להדגיש כי בעדותו בבית-המשפט העיד המערער: "שכבתי איתה [עם המתלוננת] אבל היה לי קונדום" (עמ' 43 לפרוטוקול הדיון מיום 3.11.09). סתירה נוספת התגלתה בגרסאותיו לעניין הימצאות אחיו בזמן שהותה של המתלוננת בבית (ת/12 עמ' 8 ועמ' 45 לפרוטוקול הדיון). 9. כאמור, המערער מוצא באירועים שקדמו לקיום היחסים משום חיזוק לגרסתו שאלה התקיימו בהסכמה. למסקנה זו לא אוכל להצטרף. אף שישנם מקרים בהם יפנה בית-המשפט לנסיבות בהן קוימו יחסי המין כדי להכריע בשאלת קיומה או העדרה של הסכמה, בענייננו לא מצאתי באלו ממש. טענותיו של המערער כולן קיבלו מענה בעדותה של המתלוננת ובהכרעתו של בית-המשפט המחוזי. העובדה שהמתלוננת פגשה, ביוזמתה, במערער בשעת לילה מאוחרת, ואף עלתה מרצונה לביתו, אינה מלמדת דבר על הסכמתה לקיים עימו יחסי מין. אדרבא, בחינת מכלול הראיות הוביל אותי למסקנה כי מטרתה של המתלוננת במפגש הייתה לבחון את קיומו של קשר זוגי "רציני" עם המערער ולא מעבר לכך (עמ' 22-23 לפרוטוקול). לעניין זה העידה המתלוננת "הוא ביקש ממני להיכנס לראות את הדירה שלו, ולצאת. אני מתוך התמימות שלי האמנת[י] לו נכנסתי לראות אך ורק לראות את הדירה שלו ולצאת. שום דבר אחר לא היה לי בראש" (עמ' 37 לפרוטוקול). המערער סבור כי נוכח הקרבה הגיאוגרפית בין דירתו למקום בו שהו חברותיה של המתלוננת, הרי שאם הייתה מתנגדת למגע, הייתה יכולה, לפחות בהתחלה, לקום ולעזוב. גם טענה זו אין בידי לקבל. המתלוננת הינה תושבת העיר לוד ואינה מצויה בדרכיה של העיר קריית-מלאכי. כשנשאלה המתלוננת אם ידעה שהמרחק בין היעדים קרוב השיבה: "אני לא יודעת בדיוק איפה הוא גר. הוא לקח אותי ברכב קודם למקום העבודה שלו. ואחר כך לבית שלו. אני לא יודעת רחוק קרוב" (עמ' 35 לפרוטוקול). אף אם יכלה באופן אובייקטיבי לעזוב את דירתו של המערער וכך למנוע את שעתיד היה להתרחש, הרי שאין בכך כדי להעיד דבר על מתן הסכמתה של המתלוננת לקיומם. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו בע"פ 316/85 גרינוולד נגד מדינת ישראל, פד"י מ(2) 564, 577: "יכול בהחלט שיקרה, כי התנהגותה של מתלוננת כלשהי במקרה של עבירת מין פלונית תיראה... בלתי סבירה... וכי תעלה המסקנה שניתן היה למנוע מראש את התפתחותן של הנסיבות שנוצרו עובר לביצועו של המעשה; כבר היו דברים מעולם, ולא על פי אמת מידה זו נבחן אם נתקיימו יסודותיה של העבירה. השאלה הניצבת לפני בית המשפט היא לעולם, אם הוכח, כי הנאשם בעל אישה שלא כדין ונגד רצונה". בענייננו, המתלוננת הבינה כי המערער מתכוון לכפות עליה יחסי מין רק כאשר עמד מולה, אחז בידיה ומנע ממנה להימלט (עמ' 10 לפרוטוקול). 10. לא מצאתי ממש גם בטענת המערער לפיה לא ניתן היה – אובייקטיבית – לקיים יחסי מין באופן בו תיארה זאת המתלוננת. בעימות שנערך בינה לבין המערער ובעדותה היא תארה את הדרך בה המערער בעל אותה (ת/13 עמ' 3-5). כאשר נטען בפני המתלוננת על ידי בא-כוח המערער כי לא ניתן לקיים יחסי מין בתנוחה שהיא מתארת השיבה: "אני נמצאת בקצה המושב. והוא ככה תופס אותי לאחור. למה בלתי אפשרי. אני עברתי את זה. אני ראיתי את זה" (עמ' 51). יתרה מכך, בית-המשפט ביקש מהמתלוננת להדגים כיצד בדיוק ישבה על הספה במהלך האונס, והסברה לעניין זה הניח את דעתו (עמ' 51-53 לפרוטוקול הדיון). 11. אף שלכאורה ניתן היה לתמוה על מעשיה של המתלוננת מיד ובסמוך לאונס, שכן היינו מצפים ממי שעתה נאנסה שלא תתקלח בביתו של האנס, שלא תבקש ממנו להסיע אותה, ובודאי שלא תיצור עימו קשר נוסף, הרי שהחיים מלמדים כי קשת התגובות האפשריות מצד קורבן עבירת מין הינה מגוונת, ואין לצפות ממנה להתנהגות מודולרית או רציונאלית דווקא (ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל פ"ד נה(3) 873, 888). לעניין זה העידה המתלוננת: "אחרי שהוא סיים... קמתי פשוט והתחלתי להרביץ לעצמי. לא ידעתי מה לעשות באותו רגע. הייתי כולי מלוכלכת. ופשוט נכנסתי ככה לחדר. ומצאתי אמבטיה ושטפתי את חצי הגוף... יצאתי החוצה ו[המערער] יצא איתי... והחזיר אותי למקום שאסף אותי בהתחלה". המתלוננת הציגה הסבר מדוע התקלחה בביתו של המערער אף שרק דקות ספורות קודם כפה עליה יחסי מין. כפי שציינתי, המתלוננת לא ידעה כיצד להגיע מביתו של המערער לחברותיה, ועל כן אין לזקוף לחובתה גם את בחירתה לנסוע עם המערער אל חברותיה – בהן ראתה, באופן טבעי, מפלט. כאשר נשאלה המתלוננת כיצד ייתכן שהיא בוחרת לפנות לעזרה בתשלום על ההפלה דווקא לאדם שפגע בה השיבה: "אני במצוקה. ואין לי איך – מאיפה להביא, לשלם להפלה. ואני לא סיפרתי לאנשים כדי שיעזרו לי. ולא יכולתי להמשיך את ההיריון. ולפחות שיעזור לי בהפלה" (עמ' 69 לפרוטוקול). בכך סבורני יש לראות מענה מספק. כאמור, טען המערער כי המתלוננת סיפרה לראשונה על האונס בחדר השינה רק בעדותה ובכך הוא מבקש לערער את אמינותה. אף טענה זו אין לקבל. כבר במשטרה, במהלך העימות שנערך בינה למערער, סיפרה כיצד נאנסה על ידו בחדר השינה, והדגישה שאינה זוכרת איך הגיעה למיטתו (ת/6 גיליון 4). גם את הטענה כאילו בדתה המתלוננת מליבה את האונס, עקב סירובו של המערער לממן את ההפלה, אין בידי לקבל. המתלוננת שללה קשר בין הסירוב לשלם עבור ההפלה לתלונתה, ובלשונה: "לא בגלל הכסף. לא בגלל שסירב לי [לשלם על ההפלה] יצאתי [ו]התלוננתי. לא. מן הסתם בגלל שלא היה לי כוח בהתחלה. לא הלכתי והתלוננתי. ועוד בעיה נוספת נוצרה. וזה עוד החליש אותי. אבל חשבתי קודם כל אני אתפטר מההיריון שיהיה לי כוח ואז אחר כך אני אתלונן. ופשוט מאוד הכל ביחד. לא היה לי כוח" (עמ' 72 לפרוטוקול). 12. דברים אלה מובילים לסוגיית כבישת התלונה. אין זה חריג שקורבנות עבירות מין אוצרים בליבם פנימה את המעשים שבוצעו בהם, לעיתים מחמת פחד ולעיתים בשל תחושות הבושה והמבוכה המלוות את נפגע העבירה (ע"פ 7595/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 1, 12). בית-המשפט המחוזי מצא כי לכבישת עדותה של המתלוננת ניתן הסבר סביר, וכך גם דעתי. המתלוננת תיארה, בפירוט רב, את הרגשות והתחושות שפיעמו בה לאחר האונס: "מאותו הרגע שיצאתי מהבית, פשוט אני הרגשתי מן הלם פשוט. לא יכולה לספר. לא יכולה להוציא מילה. אני בדרך כלל בחורה חייכנית צוחקת. עוזרת. אבל מאותו רגע אין לי פשוט החיוך שלי נמחק מהפנים. נסגרת ולא מדברת. היה לי הכל חושך. כולם שואלים אותי מה קרה לך? מה קרה לך? אני אומרת בסדר. כי קשה לי לספר. אפילו לחברה שלי שהיא אנחנו מדברים היום כל יום מה שקורה לנו. לא יכולתי לספר לה את הדבר הזה. לא יכולתי. ברגע שאני מנסה איך לספר, איך לספר לה ופשוט אני רואה רק חושך. קשה. במיוחד בעֵדה שלנו אף אחד לא תומך בדברים כאלה. הבושה בלעה אותי. לא ידעתי איך לספר. סחבתי רק את עצמי. היה לי מאוד קשה. משותקת. לא מתפקדת" (עמ' 12 לפרוטוקול). בנסיבות אלו אין להתפלא על כך שהמתלוננת אצרה את סודה בלבה ובחרה להתמודד עימו על ידי הסתגרות בביתה. כאן המקום לציין, כי טענתו של המערער כאילו יש ליחס את התנהגותה ומצב רוחה של המתלוננת בסמוך לאירוע לשינויים ההורמונאליים המלווים התעברות, נטענה ללא כל ביסוס ומבלי שצורפה חוות-דעת לעניין זה. כמו-כן, לא עלה בידי המערער להוכיח כי המתלוננת ביקשה לגדל עימו את העובר שנשאה ברחמה. האם המערער הבין שהמתלוננת מתנגדת לקיום היחסים 13. משקבענו כי עדותה של המתלוננת מהימנה, ועל כן התקיים היסוד העובדתי הנדרש בעבירת האונס, כל שנותר לבחון הוא אם התקיים במערער היסוד הנפשי. סעיף 20(א) לחוק העונשין קובע כי לצורך הרשעה יש לבחון אם למערער היתה מודעות לטיב המעשה ולקיום הנסיבות. על כך מוסיף סעיף 20(1) וקובע כי: רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". כאמור, טען המערער שראה בבקשת המתלוננת כי ישתמש באמצעי מניעה, הסכמה לקיום היחסים. טענה זו אין בידי לקבל. המתלוננת הבהירה למערער שאינה מעוניינת בקיום יחסי מין ואף התנגדה לכך בפועל "פתאום אני רואה שבא ככה נעמד מולי. שוכב עלי כזה, נופל עלי. אז אני ככה דוחפת אותו [את המערער] עם שתי הידיים. לא עכשיו, לא עכשיו ולא עכשיו. עזוב אותי אני לא רוצה. אחרי זה איך שאני יושבת תפס לי את שתי הידיים לכיוון של הכיסא. ופרס את הרגליים שלי עם הרגליים שלו. ואני צועקת אני לא רוצה. אני לא רוצה, ואני לא רוצה. אני ממשיכה לצעוק. אני לא רוצה תעזוב אותי... ברגע שראיתי שההתנגדות שלי לא כל כך עוזרת... ביקשתי שלפחות שישים אמצעי מניעה... הוא אומר לי אין לי... אני... לא רוצה, תפסיק התחלתי לצעוק. אמצעי מניעה, אמצעי מניעה... פשוט אז אחרי זה חדר לגופי איבר המין שלו" (עמ' 10-11 לפרוטוקול הדיון מיום 11.11.08). בנסיבות אלו טענת המערער לפיה המתלוננת הסכימה לקיים עמו יחסי מין, היא היתממות שאין בה ממש. בהקשר זה נזכיר כי באותו הערב בעל המערער את המתלוננת פעם נוספת, כשהיא מוטלת חסרת הכרה על מיטתו. סעיף 345(א)(4) מגדיר בעילה "תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה" כאונס. מכאן, שבכל מקרה ניתן היה להרשיעו באונס לפי חלופה זו. הערעור על העונש 14. ככלל, ערכאת הערעור אינה מחליפה את שיקול דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע לקציבת העונש, למעט בנסיבות חריגות ובכללן טעות מהותית בגזר-הדין או חריגה קיצונית מרמת הענישה הנוהגת (ע"פ 4398/09 חמוד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 1.8.11)) המערער סבור כי בשל מחלתו הסופנית ומצב בריאותו הירוד, יש לנהוג בו במידת הרחמים ולקצר את עונשו. אין בידי לקבל טענה זו. המערער, שהיה מודע היטב לדבר מחלתו ולסכנות הנשקפות לאחרים (עמ' 48 לפרוטוקול), לא חס על המתלוננת אותה אנס באכזריות וגרם להריונה. דומה בעיני כי מי שהורשע באונס ובמעשה העלול להפיץ מחלה, לא יכול לטעון את דבר מחלתו כנסיבה מקלה, בודאי לא כזו המצדיקה התערבות בעונש. נוכח האמור, הייתי דוחה את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בחוות דעתו של השופט א' א' לוי. ניתנה היום, ז' בתשרי התשע"א (05.10.11). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11032720_O07.doc אז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il