המרכז הרפואי העמק נ. פלוני

15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים רע"א 326/24 לפני: כבוד השופטת יעל וילנר כבוד השופט חאלד כבוב כבוד השופטת רות רונן המבקשים: 1. המרכז הרפואי העמק 2. קופת חולים כללית נגד המשיבים: 1. פלוני 2. פלונית 3. פלוני תאריך ישיבה: כ"ו באייר התשפ"ד (3.6.2024) בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגנית הנשיא ב' טאובר והשופטים ס' ג'יוסי ומ' דאוד), מיום 11.9.2023 בע"א 76974-01-23 בשם המבקשים: עו"ד מריאנה נובק מנדל בשם המשיבים: עו"ד אסף נוי פסק דין השופטת יעל וילנר: 1. לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגנית הנשיא ב' טאובר, והשופטים ס' ג'יוסי ו-מ' דאוד) מיום 11.9.2023 בע"א 76974-01-23, במסגרתו נדחה ערעור המבקשים על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (השופט א' כנעאן) מיום 3.1.2023 בת"א 38066-12-18. במסגרת פסק הדין של בית המשפט השלום, התקבלה תביעת נזיקין שהגישו המשיבים כנגד המבקשים בגין טענתם לרשלנות רפואית מצד האחרונים במהלך לידתו של המשיב 1. רקע 2. ביום 22.9.2010, בהיות המשיבה 2, אם המשיב (להלן בהתאמה: האם ו-הקטין) בשבוע ה-37 להריונה, נבדקה בקופת החולים בקהילה. בהערכת המשקל הסונוגרפית שנערכה לה, הוערך משקל העובר ב-3,345 גרם. 3. בחלוף שבוע, ביום 29.9.2010, התקבלה האם ללידה בבית החולים העמק בעפולה (להלן: בית החולים). לאחר בדיקת סונוגרפית שבוצעה באותו יום, צוין כי משקל העובר עומד על הערך AGA (Apropriate for Gestational Age), שפירושו כי משקל העובר תואם את גילו הכרונולוגי בהתאם לעקומת הגדילה המקובלת (אעיר כבר עתה כי, כפי שנראה בהמשך, משמעות הדברים היא הערכת משקל שאינה עולה על 3,600 גרם). בחלוף יומיים, ביום 1.10.2010, נעשתה לעובר הערכת משקל קלינית, המבוצעת באופן ידני על ידי מישוש העובר דרך בטנה של האם, ונמצא כי משקלו 2,800 גרם (להלן: הערכת המשקל הקלינית). 4. ביום 2.10.2010 נולד הקטין בבית החולים, בלידה נרתיקית רגילה, כשהוא במשקל 4,026 גרם. זמן קצר לאחר הלידה התגלו אצל הקטין בעיות תפקוד שונות, כאשר בבירור מאוחר יותר התגלה כי הוא סובל משיתוק על שם Erb. ההליך ופסק דינו של בית משפט השלום 5. ביום 17.12.2018 הגישו המשיבים תביעה נגד בית החולים והמערערת 2 – קופת החולים שמפעילה את בית החולים – בגין נזקי הקטין, שנגרמו לטענתם מחמת רשלנות המבקשים בטיפול באם במהלך הלידה. לביסוס טענתם, צרפו ההורים חוות דעת מומחה בתחום המיילדות, שנערכה על ידי ד"ר רמי מאור, וכן חוות דעת בתחום האורתופדי שהעריכה את נכותו הצמיתה של הקטין בשיעור של 30%. בחוות דעתו, ציין ד"ר מאור כי הרישום 'הלקוני' של משקל העובר בבדיקה הסונוגרפית שנערכה בבית החולים – ציון AGA בלבד, ללא פירוט המשקל ביחידות גרם – מוליך למסקנה כי בדיקה זו בוצעה באופן רשלני, או שלא בוצעה כלל; זאת, בשים לב לרקע הסוכרתי של היולדת; לממצאי הבדיקות הסונוגרפיות במהלך ההיריון שלימדו על עובר מקרוזומי (עובר שמשקל הלידה הצפוי לו עולה על 4,000 גרם); ולפער בין הערכת המשקל הקלינית לבין משקל היילוד. לדעת ד"ר מאור, התרשלות הצוות הרפואי גרמה להערכת משקל שגויה של העוּבר עובר ללידה, וממילא לא הוצע לאם לסיים את ההיריון בניתוח קיסרי, כמקובל במקרים של עובר שהממצאים לגביו מלמדים על משקל שעולה על 4,000 גרם. כסימוכין לאמור בחוות דעתו, הפנה ד"ר מאור לנייר עמדה שפרסם האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה (להלן: נייר העמדה), שכולל הנחיות בדבר אופן הערכת משקל עובר לקראת לידה, וכן בנוגע להפניית היולדת לניתוח קיסרי מקום בו נמצא שמשקל העובר עולה על 4,000 גרם. ביצוע הערכת משקל נאותה, כך נקבע בחוות הדעת, הייתה מחייבת את הצוות הרפואי לקבל החלטה לסיים את ההיריון בניתוח קיסרי, ובכך היה נמנע הנזק שנגרם לקטין. זאת, מחמת החשש לתופעת 'פרע כתפיים', המתבטאת בקושי לחלץ את כתפי היילוד במהלך הלידה, תופעה ששכיחותה עולה כאשר מדובר בעובר שמשקלו עולה על 4,000 גרם. תופעה זו, כך קבע ד"ר מאור, אכן התרחשה במהלך הלידה, והיא שגרמה להופעת השיתוק על שם Erb. 6. בכתב ההגנה טענו המבקשים כי הצוות הרפואי לא פעל באופן רשלני, וכי מכל מקום – לא מתקיים קשר סיבתי בין התנהלותו לבין הנזק שנגרם לקטין. לביסוס טענותיהם, צרפו המבקשים את חוות דעתו של פרופ' יריב יוגב בתחום המיילדות, וכן חוות דעת אורתופדית שהעריכה את נכותו הצמיתה של הקטין בשיעור של 10%. בחוות דעתו, ציין פרופ' יוגב כי התנהלות הצוות הרפואי במהלך הלידה נעשתה על פי הסטנדרטים הרפואיים המקובלים ובמידת הזהירות הראויה. לגישתו, בהתאם לממצאי הבדיקות, משקל העובר לאורך ההיריון היה בתחום הנורמה, ומשקל הלידה הצפוי היה בטווח של 3,600-3,500 גרם. על רקע האמור, ובשים לב לכך שהבדיקה הסונוגרפית בבית החולים (שהעריכה את משקל העובר כ-AGA) והבדיקה הקלינית (שהעריכה את משקלו ב-2,800 גרם), לא הצביעו על משקל עובר שעולה על 4,000 גרם – לא נפל פגם בהחלטת הצוות הרפואי להפנות את היולדת ללידה נרתיקית רגילה. פרופ' יוגב התבסס אף הוא על נייר העמדה של איגוד המיילדות. לגישתו, פרשנות נייר העמדה מוליכה למסקנה כי יש להעדיף לידה קיסרית ביולדת סוכרתית רק כאשר משקל העובר נמצא גדול מ-4,000 גרם, כאשר הדגש הוא על הערכת המשקל בזמן אמת, בעת ביצוע הבדיקה, ולא על הסתמכות על משקל הלידה בפועל, בבחינת חכמה בדיעבד. עוד קבע פרופ' יוגב כי על פי התיעוד הרפואי, הלידה עברה ללא כל קושי בחילוץ הכתפיים של העובר, וממילא "כל הדיון לעניין משקל הילוד ובחירת אופן הלידה אינו רלוונטי כלל". בהתאם לחוות דעת זו, בהעדר אירוע של פרע כתפיים בלידה, קרוב לוודאי שהפגיעה שהוליכה לשיתוק נגרמה בחיים התוך-רחמיים של העובר, ללא קשר לאופן הלידה. בתוך כך, הצביע פרופ' יוגב על מקרים שבהם אובחן שיתוק על שם Erb על אף שהמאובחנים נולדו בניתוח קיסרי. 7. המומחים משני הצדדים הגישו חוות דעת משלימות. ד"ר מאור הוסיף וטען בחוות דעתו המשלימה כי ממצאי הבדיקות הסונוגרפיות במהלך ההיריון לימדו על עובר מקרוזומי, ובין היתר, הצביעו על 'שבירת אחוזונים' כלפי מעלה, עם התקדמות ההיריון. על רקע ממצאים אלו, שב וקבע ד"ר מאור כי הערכת משקל מקצועית בבית החולים, בהתאם לסטנדרטים המקובלים, הייתה נותנת הערכת משקל מדויקת יותר, שהייתה משנה את ההחלטה לסיים את ההיריון בדרך של לידה נרתיקית טבעית. לגישת ד"ר מאור, אם הצוות הרפואי "היה בודק את עצמו ומבחין את [כך במקור] ההפרש במשקל בין הערכות המשקל במהלך ההיריון ובין התוצאות ביום הלידה, היה צריך לפחות לחזור על הבדיקות בטרם קיבל החלטה שגויה ליילד העובר בלידה נרתיקית". עוד קבע ד"ר מאור כי המקרים עליהם הצביע פרופ' יוגב, שבהם נמצא ביילוד שיתוק על שם Erb על אף שנולד בניתוח קיסרי – אינם מתאימים למאפיינים הספציפיים של היולדת במקרה דנן. פרופ' יוגב, מנגד, שלל את גישתו של ד"ר מאור וקבע כי הממצאים מתקופת ההיריון לא מצביעים על 'שבירת אחוזונים' שיוצרת חשש לעובר מקרוזומי, וכי לא הייתה לפני הצוות הרפואי בבית החולים כל אינדיקציה שצריכה הייתה להוליך להחלטה לבצע ניתוח קיסרי. כמו כן, חזר פרופ' יוגב על קביעתו כי בשים לב להעדר אזכור של קשיים כלשהם בחומר הרפואי שתיעד את תהליך הלידה, ובפרט לקושי מסוג של פרע כתפיים – כפי שאף עלה מעדות המיילדת – מתבקשת המסקנה כי נזקיו של הקטין נגרמו בתקופה התוך-רחמית. לשלמות התמונה יצוין כי בית משפט השלום מינה מומחה מטעמו בתחום האורתופדי שהעריך כי נכותו הצמיתה של הקטין היא 25%. 8. בית משפט השלום קיבל את תביעת המשיבים וקבע כי התרשלות המבקשים גרמה לנזקיו של הקטין. בפתח הדברים, קיבל בית המשפט את טענת המבקשים וקבע כי לא ניתן היה להגדיר את העובר כמקרוזומי על סמך הבדיקות הסונוגרפיות שנערכו במהלך ההיריון, וכי אין בחומר הרפואי אינדיקציה ל'שבירת אחוזונים' ביחס למשקל העובר. לצד זאת, ביחס לבדיקה הסונוגרפית שנערכה לאם עם קבלתה לבית החולים, קבע בית המשפט כי הסתפקות הצוות הרפואי בסימון הציון AGA – עולה כדי חסר ברישום הרפואי הנדרש, שיצר עמימות עובדתית בשאלה האם משקל העובר בהתאם לבדיקה זו, עלה על 4,000 גרם. מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי, העביר בית משפט השלום את הנטל להוכחת נתון זה על שכמם של המבקשים, אשר הרימו נטל זה והוכיחו, כך נקבע, כי ציון AGA פירושו בנסיבות העניין – הערכת משקל שאינה עולה על 3,600 גרם. 9. בשים לב לקביעות אלו, ציין בית משפט השלום כי "לכאורה ניתן היה לסיים את הדיון בנקודה זו, שכן אם הבדיקה הסונוגרפית הראתה שמשקל העובר המוערך הוא 3,600 גרם, מדובר בהערכת משקל פחות מ-4,000 גרם, הערכה שאין לגביה המלצה לביצוע ניתוח קיסרי. יתרה מכך, לכאורה על פי הערכה זו, העובר לא עבר את אחוזון 90 ולכן אין המלצה לביצוע ניתוח קיסרי". לתמיכה במסקנת-ביניים זו, בית המשפט אף הוסיף כי "ד"ר מאור הודה בחקירתו כי אם הבדיקה הסונוגרפית ביום הלידה הצביעה על משקל של 3,600 גרם אזי אין לסיים את ההיריון בניתוח קיסרי". 10. אולם, חרף ממצאים אלו, בית משפט השלום הוסיף וקבע כי אלה אינם חותמים את הדיון בהתרשלות המבקשים; זאת, נוכח העובדה שנערכה בדיקה נוספת, זו הקלינית, שסיפקה כאמור הערכת משקל שונה – 2,800 גרם. בית המשפט נדרש לפער בתוצאות שתי הבדיקות והגיע למסקנה כי "עצם קיום פער בולט בין שתי הבדיקות יכול להצביע על אפשרות לביצוע לקוי שלהן. עצם הפערים הגדולים בין שתי הבדיקות חייב שקילה מחדש האם הערכת המשקל נעשתה בצורה תקינה". את מסקנתו זו, ביסס בית המשפט השלום במידה רבה על נייר העמדה של איגוד המיילדות, כאשר ציין כי "על פי נייר העמדה אם יש פער בין הבדיקה הקלינית לבדיקה הסונוגרפית ומדובר 'בהבדל בולט בין הערכת המשקל הקלינית והאולטרסונית, יקבע ניסיונו של הרופא בחדר הלידה'". בית המשפט דחה את הפרשנות שלפיה אין בנייר העמדה המלצה על ניתוח קיסרי בנסיבות בהן שתי הערכות המשקל מצביעות על משקל נמוך מ-4,000 גרם, וקבע כי "נייר העמדה לא קובע כך, אלא הקריטריון הוא 'הבדל בולט' בין שתי הבדיקות". כמו כן, קבע בית המשפט כי "על פניו הבדיקה [הסונוגרפית] לא הייתה מקצועית", שכן בוצעה על ידי רופא מתמחה שהחל את התמחותו כחצי שנה לפני מועד ביצוע הבדיקה. 11. על רקע קביעות אלו, מצא בית משפט השלום כי משעה שהמבקשים לא ביצעו בדיקה נוספת של משקל העובר, ולא קיימו דיון בממצאים שלפניהם – נזרעה עמימות עובדתית באשר לתוצאות הערכת המשקל שהייתה מתקבלת לוּ הייתה נערכת בדיקה חדשה, ומכאן שמוטל על המבקשים הנטל להראות כי בדיקה זו, אם הייתה נערכת, הייתה מצביעה על משקל נמוך מ-4,000 גרם. נטל זה, כך נקבע, לא הורם על ידי המבקשים. לאור זאת נקבע כי המבקשים התרשלו בטיפול באם, כאשר הורו על סיום ההיריון בדרך של לידה נרתיקית רגילה חלף ניתוח קיסרי. 12. לאחר שקבע כי המבקשים התרשלו, פנה בית משפט השלום לבחון את רכיב הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם לקטין. בתוך כך, קבע בית המשפט כי "מטרת נייר העמדה היא להפחית את הסיכון להיווצרות הנזק מסוג שיתוק על שם ארב [...] על ידי מתן הוראה לסיום ההיריון בניתוח קיסרי". על רקע זה, נקבע כי התרשלות המבקשים מעבירה לכתפיהם את הנטל גם ביחס לרכיב הקשר הסיבתי, ועל כן עליהם להראות כי הניתוח הקיסרי שלא בוצע בשל החלטתם – לא היה מונע את הנזק. נטל זה, כך נקבע – לא הורם. בית המשפט ציין כי האפשרות שהנזק נגרם לקטין במהלך הלידה, כפי שטוענים המשיבים, נראית לו כאפשרות הסבירה ביותר; אולם לא נזקק להכריע בדבר, בשים לב לקביעתו כי גם אם יש עמימות באשר לתהליך גרימת הנזק, הרי שהנטל לשפוך אור על שאירע – מונח על כתפי המבקשים, שכאמור נקבע כי לא עמדו בו. נקבע אפוא, כי מתקיים קשר סיבתי עובדתי בין הנזק להתרשלות המבקשים. באשר לקשר הסיבתי המשפטי, קבע בית משפט השלום כי אף הוא מתקיים, בשים לב לכך שהנזק שאירע נופל לגדר הסיכון שיצרה התנהגותם של המבקשים. לאחר שבחן את גובה הנזק על רכיביו השונים, פסק בית משפט השלום למשיבים פיצוי בסך של 1,112,979 ש"ח, בתוספת הוצאות. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 13. המבקשים ערערו לבית המשפט המחוזי, שדחה את הערעור. באשר להתרשלות המבקשים, קבע בית המשפט המחוזי כי לא מצא מקום להתערב בקביעת בית משפט השלום, שלפיה ההבדל הבולט בין שתי הבדיקות שבוצעו בבית החולים, צריך היה "להדליק נורת אזהרה" אצל הצוות הרפואי, ועל כן הצדיק עריכת דיון באשר לפער בין הבדיקות, או בחינה של האפשרות לבצע הערכת משקל נוספת. באשר לטענת המבקשים שלפיה מסקנה זו אינה נלמדת מנייר העמדה של ארגון המיילדות, קבע בית המשפט המחוזי כי "פרשנות נכונה לנייר העמדה מובילה למסקנה כי במקרים שבהם קיים הבדל בולט בין הערכת משקל קלינית וסונוגרפית, מן הראוי שרופא בחדר הלידה ייתן דעתו להבדל הזה ויכריע בהתאם לניסיונו, ללא קשר לעובדה אם עסקינן בהערכת משקל גבוהה מ-4,000 גרם, או למועד עריכתן". זאת בפרט, כאשר עסקינן ביולדת בעלת רקע סוכרתי. על רקע פרשנות זו של נייר העמדה, ולאחר שקבע כי אף לא מצא מקום להתערב בקביעה בעניין מידת המיומנות של הרופא המתמחה שביצע את הבדיקה הסונוגרפית, קבע בית המשפט המחוזי כי החלטת המבקשים שלא לקיים דיון בעניינה של היולדת – ובכלל זה, בחינת האפשרות לבצע הערכת משקל נוספת – בטרם הוחלט על לידה רגילה, עולה כדי התרשלות. 14. אף לגבי רכיב הקשר הסיבתי לא מצא בית המשפט המחוזי להתערב. בנסיבות העניין, כך נקבע, "אופן הטיפול ביולדת, אי שקילת הטיפול הנאות בזמן אמת ו/או אי נקיטתם של אמצעי זהירות ובכלל זה ביצוע ניתוח קיסרי, הם אלה שביססו את הקשר הסיבתי". התנהלות המבקשים, כך נקבע, הגבירה באופן ניכר את הסיכון להתרחשות הנזק, ו-"גרמה מבחינה עובדתית ומשפטית לנזקי המשיבים באופן המצדיק את העברת הנטל אל כתפי המבקשים". בהמשך לכך, קבע בית המשפט המחוזי כי אין עילה להתערב בקביעה שלפיה המבקשים לא עמדו בנטל שהועבר אליהם, לשלול את הקשר הסיבתי שבין התרשלותם לבין הנזק שנגרם לקטין; זאת, משום שלא הוכיחו כי הנזק היה מתרחש אף אם הלידה הייתה מתבצעת בניתוח קיסרי, ולא הוכיחו קיומם של מאפיינים מסוימים בצורת רחם האם, שעשויים היו לגרום לנזקי הקטין עוד בחייו התוך-רחמיים. על פסק דין זה הוגשה הבקשה שלפנינו. בקשת רשות הערעור 15. המבקשים טוענים כי יש לדון בבקשתם ב'גלגול שלישי' שכן לטענתם, לפסק הדין של בית המשפט המחוזי השלכות רוחב על התנהלות הצוותים המיילדותיים בבתי החולים, ויש בו אף קביעות משפטיות עקרוניות שחורגות מעניינם של הצדדים. 16. לגוף העניין, טוענים המבקשים כי בית המשפט המחוזי פירש את נייר העמדה באופן שגוי, וכי בניגוד לאמור בפסק הדין, אין בנייר העמדה הנחיה לקיים דיון או לבחון הערכת משקל נוספת של העובר רק מחמת קיומו של פער בולט בין תוצאות הבדיקות, בהעדר הערכת משקל שתוצאותיה עולות על 4,000 גרם. עוד טוענים המבקשים, כי פרשנות זו של בית המשפט המחוזי לנייר העמדה היא עצמאית, פרי מסקנתו-שלו, שכן חוות הדעת של ד"ר מאור שהוגשה מטעם המשיבים, כלל לא אזכרה את נייר העמדה בהקשר של ההוראה הנזכרת; לטענתם, מסקנת חוות הדעת של ד"ר מאור, שלפיה נדרשה עריכת בדיקה נוספת, התייחסה למצב דברים שבו קיים פער בין תוצאות בדיקה שנערכה בקופת החולים במהלך ההיריון לבין בדיקה שנערכה סמוך ללידה. ממילא, לא נכללה התייחסות לנסיבות של ביצוע שתי בדיקות בבית החולים סמוך ללידה, כבענייננו. כמו כן, טוענים המבקשים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר העביר לכתפיהם את נטל השכנוע בעניין היעדר קשר סיבתי בין ההתרשלות המיוחסת להם לבין הנזק, מבלי לפרט ולהבהיר את הבסיס הדוקטרינרי לכך – האם מכוח כלל 'הדבר מעיד על עצמו' או מכוח דוקטרינת 'הנזק הראייתי'; וממילא, כך נטען, גם לא נערך דיון פרטני בהתקיימות התנאים השונים הנדרשים לכך. מכל מקום, טוענים המבקשים, כי על פי שני התרחישים לא היה מקום לפטור את המשיבים מהוכחת הקשר הסיבתי בנסיבות העניין. 17. המשיבים, מנגד, טוענים כי אין מקום לדון בבקשה ב'גלגול שלישי', שכן פסקי הדין של בתי המשפט השלום והמחוזי עולים בקנה אחד עם פסיקת בית משפט זה שעסקה במקרים דומים בעבר. לגופם של דברים, המשיבים סומכים ידיהם על פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ובפרט – בנוגע לפרשנות שנתן לנייד העמדה. כמו כן, טוענים המשיבים כי המקרה שלפנינו לא נמנה על החריגים שמצדיקים התערבות בממצאי עובדה של הערכאה הדיונית. 18. ביום 3.6.2024 התקיים דיון בבקשה לפנינו, במהלכו חזרו הצדדים על עיקרי טענותיהם שבכתב. דיון והכרעה 19. לאחר עיון בטענות הצדדים מזה ומזה, באתי לכלל מסקנה כי ראוי שהסוגיה שבפנינו תזכה לבירור נוסף במסגרת ערעור ב'גלגול שלישי' מחמת מאפייניה העקרוניים והשלכות הרוחב (ראו: בר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123, 128 (1982)). משכך, אציע לחבריי לקבל את בקשת רשות הערעור, ולדון בה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור על-פיה, כאמור בתקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. בהתאם לאמור, המבקשים יקראו להלן – המערערים. אקדים אחרית לראשית ואומר כי אני סבורה שדין הערעור להתקבל, וכך אציע לחבריי כי נורה. 20. כפי שאפרט, עיון במכלול החומר שהובא לפנינו, הוליכני למסקנה כי לא הוכח שהצוות הרפואי חרג מהפרקטיקה הטיפולית המקובלת בנסיבות העניין, וממילא – לא הוכחה התרשלות הצוות הרפואי בטיפול באם במהלך לידתה. 21. כאמור לעיל, ד"ר מאור התבסס בחוות דעתו, בעיקרו של דבר, על שתי הנחות מוצא: האחת, שהבדיקות הקלינית והסונוגרפית שנערכו לאם בבית החולים, נעשו בחוסר מקצועיות ושלא על פי הסטנדרטים המקובלים; השניה, כי הפער בתוצאות הערכת המשקל של שתי הבדיקות הצריך "לפחות לחזור על הבדיקות" בטרם קבלת החלטה ליילד את העובר בלידה רגילה (עמ' 5 לחוות דעתו המשלימה). בית המשפט המחוזי ביסס את עיקר פסק דינו על ההנחה השנייה בנוגע לפער בין הבדיקות. באשר להנחה הראשונה – זו לא קיבלה ביטוי מרכזי בפסק הדין, ודומה כי לא בכדי, שכן הטענה לחוסר מקצועיותן של הבדיקות נטענה על ידי ד"ר מאור בעלמא ללא כל ביסוס (יוער בהקשר זה, כי העובדה שהרופא שערך את הבדיקה הסונוגרפית היה מתמחה בתחילת דרכו, אין בה, כשלעצמה, כדי להוליך למסקנה כי הבדיקה בוצעה ברשלנות; קביעה כזו תהא מרחיקת לכת, ויש לדחותה מכל וכל). 22. בית המשפט המחוזי ביסס אפוא את מסקנתו כי הצוות הרפואי התרשל, בעיקר על הקביעה שלפיה הפער בתוצאות שתי הבדיקות שנערכו בבית החולים צריך היה להדליק "נורת אזהרה" אצל הצוות הרפואי; וכי היה על הצוות הרפואי לשקול ביצוע הערכת משקל נוספת, או למצער, לקיים דיון בפער האמור. קביעה זו התבססה, בעיקרו של דבר, על עמדתו של ד"ר מאור, שהסתמך לעניין זה על נייר העמדה. דא עקא, לאחר עיון בנייר העמדה, מצאתי כי הפרשנות שנתן בית המשפט המחוזי לנייר העמדה – אינה עולה מהוראותיו; וזאת כפי שאבהיר להלן. לפיכך, בהיעדר מקור אחר לתמיכה בטענה כי הצוות הרפואי חרג מהפרקטיקה הטיפולית המקובלת בנסיבות העניין, אין בסיס לקביעה כי הצוות הרפואי התרשל. 23. מפאת חשיבותה לענייננו, אביא את ההוראה הרלבנטית שבנייר העמדה כלשונה: "הגדרה מקרוזומיה מוגדרת כמשקל לידה של 4,000 גרם ומעלה ללא קשר לגיל ההיריון [...]. אבחון [...] ביולדת המתקבלת לפני לידה יש לבצע הערכה קלינית של משקל העובר. כאשר ההערכה הקלינית של גודל העובר גבוהה מ-4000 גרם, יש לשקול הוספת הערכה אולטרה סונית במידה והתנאים מאפשרים. להערכת משקל העובר חשיבות יתר כאשר ההערכה הסונוגרפית האחרונה בוצעה יותר מ-10 ימים טרם הנוכחית. במידה ויש הבדל בולט בין הערכת המשקל הקלינית והאולטרה סונית, יקבע ניסיונו של הרופא בחדר הלידה. יש להקפיד על תיעוד הערכת המשקל בגיליון ההרה". עיננו הרואות: הוראה זו עניינה, כל כולה, בעובר מקרוזומי. ברישא של ההוראה מוגדר מהי מקרוזומיה ("משקל לידה של 4,000 גרם ומעלה"); ובהמשך, תחת הכותרת "אבחון", נדון אופן הזיהוי של העובר המקרוזומי בעודו ברחם אמו. כך, על מנת לאתר את העובר המקרוזומי, נקבע שיש לבצע ביולדת המתקבלת ללידה הערכה קלינית של משקל העובר. במקרה שבו הערכת המשקל מצביעה על משקל עובר גבוה מ-4,000 גרם, אז ורק אז, יש להמשיך לשלב הבא ולשקול הוספת הערכת משקל סונוגרפית. ההוראה מוסיפה ומנחה כי במקרה כזה, אם יש "הבדל בולט" בין שתי הערכות המשקל, זו הקלינית שהראתה משקל מקרוזומי וזו הסונוגרפית – יש לקבל החלטה לגבי המשך הלידה על ידי הרופא בחדר הלידה על-פי ניסיונו. ברי אפוא, שההנחיה האמורה אינה חלה כאשר הבדיקה הקלינית אינה מצביעה על עובר מקרוזומי, כבענייננו. ובמילים אחרות, כל עוד לא התקבלה הערכת משקל קלינית שמעוררת את החשד כי העובר הוא מקרוזומי, קרי – שמשקלו עולה על 4,000 גרם, לא חלה ההנחיה שלפיה "יקבע ניסיונו של הרופא בחדר הלידה", כלומר, שעל הרופא המטפל לשקול את אופן המשך הטיפול ביולדת (ובתוך כך ישקול ביצוע ניתוח קיסרי). 24. יישום הדברים על ענייננו, מוליך אפוא למסקנה הברורה שאין עיגון לעמדת המשיבים והמומחה מטעמם – המתבססים על נייר העמדה לשם הוכחת הפרקטיקה הנוהגת – כי היה על הצוות הרפואי לתת דעתו לפער בין שתי הבדיקות; וכפי שציין פרופ' יוגב בחוות דעתו: "במקרה דנן, העובר הוערך קלינית וסונוגרפית כקטן מ-4,000 גרם ולכן לא הייתה כל הוריית נגד לניסיון לידה נרתיקית, הן לפי האיגוד הישראלי והן לפי האיגוד האמריקאי". יצוין בהקשר זה, כי המשיבים לא טענו, ובוודאי שלא הוכיחו, כי חרף ההנחיה האמורה בנייר העמדה, הפרקטיקה הנוהגת הייתה מחמירה יותר. 25. הנה כי כן, לא עלה בידי המשיבים להוכיח כי הצוות הרפואי התרשל כאשר נמנע מלבחון את האפשרות לבצע הערכת משקל נוספת, שלישית במספר, ובהמשך לכך, כאשר לא הפנה את היולדת לניתוח קיסרי, חלף לידה רגילה. האמצעים שננקטו להבטחת שלומו של היילוד – תואמים אפוא את אלו שרופא סביר היה נוקט בהם בנסיבות העניין (ראו: ע"א 5586/03 פרימונט נ' פלוני, פס' 9 (29.3.2007)). 26. די באמור עד כה כדי להביא לקבלת הערעור, שכן כידוע, "באין חריגה מסטנדרט התנהגות סביר, לא ניתן לחייב רופא באחריות, אפילו הטיפול שבו נקט, הוא שהביא בסופו של יום לנזק שממנו סובל הניזוק" (ראו: ע"א 8693/08  הרמן נ' שטרנברג, פס' 20 (24.3.2011); ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שובר, פס' 113(ד) (4.12.2012)). עם זאת, אוסיף ואציין כי גם אם הייתי מוצאת שהמערערים התרשלו בטיפול באם, וכאמור, איני סבורה כך, לא היה בכך לשנות ממסקנתי שלעיל. זאת, מחמת שהמשיבים לא הוכיחו בענייננו את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות הנטענת לבין הנזק שנגרם לקטין. 27. כידוע, הטלת אחריות בנזיקין בגין עוולת הרשלנות מחייבת, בין היתר, הוכחת קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם לניזוק (ראו, מיני רבים: ע"א 3518/16 פוגל נ' עיריית טבריה, פס' 20-22 (25.10.2018)). בענייננו, נזכיר, התעוררה השאלה הסיבתית, האם ניתוח קיסרי היה מונע את הנזק שנגרם לקטין. בית המשפט המחוזי קבע כי מתקיים רכיב הקשר הסיבתי העובדתי, לאחר שהעביר את הנטל לשלול את קיומו לכתפי המערערים – אשר לא עמדו בו. לאחר עיון בדברים, מצאתי כי יש צדק בטענת המערערים שלפיה יש עמימות ביחס למסלול הדוקטרינרי שבו צעדו הערכאות קמא, באשר להתקיימות התנאים השונים להעברת נטל השכנוע. כך למשל, בית משפט השלום הפנה בפסק דינו לפסיקה שיישמה הן את כלל 'הדבר מעיד על עצמו' (סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), הן את דוקטרינת הנזק הראייתי בנסיבות של חסר ברישומים רפואיים, זאת, מבלי שהבהיר על איזו משתי הדרכים הוא מבסס את מסקנתו, וממילא לא ערך דיון מפורט בתנאים לתחולת כל אחת מהן, כפי שאף העיר בית המשפט המחוזי. גם הדיון שערך בית המשפט המחוזי ברכיב הקשר הסיבתי, לא היה ממצה דיו. על פני הדברים, מסקנתו של בית המשפט המחוזי התבססה על דוקטרינת הנזק הראייתי. אציין בתמצית כי נזק ראייתי להוכחת קשר סיבתי יכול להיגרם בשני אופנים. האופן הראשון, המכונה לעיתים 'נזק ראייתי נפרד', נגרם על ידי פגיעה בראיות שהיא נפרדת ומובחנת מהמעשה שנטען כי גרם לנזק הישיר (למשל, הימנעות מתיעוד רפואי שהקשתה על הוכחת קשר סיבתי בין טיפול רפואי כושל לנזקים להם גרם). האופן השני, המכונה 'נזק ראייתי מובנה', מתאפיין בכך שאותה התנהגות עוולתית שגרמה לנזק ישיר, גרמה גם לנזק ראייתי להוכחת הקשר הסיבתי שבינה לבין אותו נזק ישיר; כלומר, "ההתרשלות הראייתית וההתרשלות שיצרה את הנזק חד הן" (ראו: ע"א 3114/12 ששון נ' משרד הרווחה, פס' 27 (13.4.2014); גיא שני "הנזק הראייתי ו'עונשו': בשבחי המעבר מהמודל הקיים של העברת הנטל למודלים של מידתיות ואינדיקטיביות" משפטים מא 315, 321 (2011) (להלן: שני); אריאל פורת דיני נזיקין א, 299, 309-308 (2013) (להלן: פורת)). 28. בענייננו, בדיון שערך בשאלת קיומו של קשר סיבתי, הפנה בית המשפט המחוזי לפסיקה שעסקה בנזק ראייתי 'נפרד', בנסיבות של העדר רישום רפואי. בפסיקה שנדרשה לדוקטרינה זו, נקבע כי "הגם שקיומו של נזק ראייתי מעביר את הנטל לנתבע למלא את העמימות העובדתית שנוצרה, עדיין הנטל לביסוס הטענה לקיום נזק ראייתי, על כלל הרכיבים שנמנו, מוטל על התובע" (ראו: ע"א 1399/20 פלוני נ' שירותי בריאות כללית, פס' 5 (27.12.2021) (להלן: עניין פלוני)). הרכיבים שנקבע כי נדרשים לביסוס טענה לנזק ראייתי, הם "עמימות עובדתית; שנוצרה כתוצאה מנזק לראיות שבשליטת הנתבע; עקב התרשלות הנתבע; ובאופן שמונע מהתובע להוכיח עובדות הנדרשות לתביעתו" (שם; וכן ראו: ע"א 6991/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 8 (24.10.2011)). באשר לרכיב האחרון, הובהר כי העברת נטל השכנוע מחמת נזק ראייתי שנגרם מהעדר רישום, תיעשה רק בנוגע לעובדות אשר יכלו להתברר מתוך אותו הרישום (ראו: ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 553-552 (2001); ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי, פ"ד נב(1) 145, 156 (1998)). כפי שציין בית המשפט המחוזי עצמו, "נקבע כי החסר הראייתי צריך להיות נוגע לעובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, וכי אילולא החסר – ניתן היה להוכיח את הטעון הוכחה על פי דין" (פס' 69 לפסק הדין). 29. ביישום הדברים לענייננו, בית המשפט המחוזי קבע כי החלטת המערערים שלא לבצע הערכת משקל נוספת גרמה נזק ראייתי למשיבים, "במובן זה שנמנעה מבית המשפט האפשרות לדעת מה היו תוצאותיה של הערכת המשקל של העובר, לו זו הייתה נערכת מחדש", הערכה שהיא "משמעותית לצורך קבלת החלטה אודות אופן הטיפול ביולדת" ולצורך "נקיטתם של אמצעים שהיה בהם כדי למנוע את התוצאה ובעניין הקשר הסיבתי" (פס' 70 לפסק הדין). דברים אלו, אמנם עשויים היו להסביר כיצד החֶסר הראייתי הנוגע למשקל היילוד משפיע על רכיב ההתרשלות – קרי, הקושי לבחון את הליך קבלת ההחלטות במסגרת הטיפול ביולדת, בהעדר מידע חיוני הנוגע למשקל העובר – אולם אין בהם הסבר כיצד חֶסר ראייתי זה רלוונטי לשאלת הסיבתיות: האם ההתרשלות בטיפול ביולדת היא זו שגרמה לנזקי הקטין. ודוק: התוצאה הבלתי-ידועה של הערכת המשקל הנוספת שלא בוצעה, אין בכוחה לשפוך אור על הליך גרימת הנזק, ועל השאלה האם נזקי הקטין נגרמו כתוצאה מפרע כתפיים שארע במהלך הלידה כטענת המשיבים, או כבר במהלך החיים התוך-רחמיים, כטענת המערערים, וממילא – על השאלה האם ניתוח קיסרי היה מונע את נזקי הקטין. יפים לענייננו דברים שנאמרו בהקשר דומה: "קשה להלום כיצד העדר הרישום בעניין המשקל משליך על השאלה הסיבתית 'מה גרם לשיתוק'. העובדה הרלבנטית לשאלה הסיבתית – משקל העובר – הייתה ידועה בדיעבד לבית המשפט. בעניין הסיבתי לא היה אפוא חסר ראייתי שמקורו ברישום חסר" (ראו: ישראל גלעד ואהוד גוטל "על הרחבת האחריות בנזיקין בהיבט הסיבתי – מבט ביקורתי" משפטים לד 385, 415 (2004)). 30. במילים אחרות: במקרה דנן, גם אם בית המשפט המחוזי היה מורה, מחמת אי-ביצוע בדיקה נוספת, על העברת הנטל בדבר הוכחת תוצאותיה לכתפי המערערים, היה בכך, לכל היותר, להוליך לקביעה כי משלא הורם הנטל, הרי שהבדיקה, לו הייתה נערכת, הייתה מצביעה על משקל עובר שמצדיק ניתוח קיסרי. קביעה זו, עשויה הייתה לכל היותר, להוליך למסקנה כי המערערים התרשלו בכך שלא הפנו את האם לניתוח קיסרי (וכאמור, דומה כי לא זו הייתה דרך הילוכו של בית המשפט המחוזי, שכלל לא הזכיר קיומו של נזק ראייתי בנוגע לרכיב ההתרשלות); ועדיין, על כתפי המשיבים נותר הנטל להוכחת רכיב הקשר הסיבתי. היינו, כי הנזק נגרם לקטין אך כתוצאה מכך שהוא נולד בלידה טבעית חלף ניתוח קיסרי. לעניין זה לא היה מקום להעברת הנטל, ואין בפסק הדין של בית המשפט המחוזי הסבר שמצדיק את העברת הנטל גם בנוגע לרכיב זה (השוו: עניין פלוני, פס' 6). אם כן, מאחר שהנטל להוכחת הטענה כי ניתוח קיסרי היה מונע את הנזק מוטל על המשיבים, ובשים לב לטענת המערערים כי הנזק נגרם לעובר עוד בחייו התוך-רחמיים וכי כלל לא התרחש פרע כתפיים במהלך הלידה – טענה שלא הופרכה על ידי המשיבים – ממילא הם לא עמדו בנטל זה. 31. לבסוף, ניתן לזהות בפסק הדין של בית המשפט המחוזי אף גישה נוספת, ממנה משתמע כי די בכך שההתרשלות הגבירה את הסיכון להתרחשות הנזק, על מנת להעביר את נטל השכנוע לכתפי המערערים: "התנהלות המערערים עת לא נקטו את אמצעי הזהירות הנדרשים, הגבירה באופן ניכר את הסיכון להתרחשות הנזק ועל כן [...] גרמה מבחינה עובדתית ומשפטית לנזקי המשיבים [ב]אופן המצדיק את העברת הנטל אל כתפי המערערים". ככל שאכן 'הגברת סיכון' כשלעצמה הוליכה להעברת נטל השכנוע בענייננו, הרי שדומה כי אין לכך עיגון בפסיקת בית משפט זה; אף לא ברור אם וכיצד משתלבים הדברים בדיון הסמוך, שעסק כאמור בדוקטרינת הנזק הראייתי. סוף דבר 32. כפי שפורט לעיל, אני סבורה כי דין הערעור להתקבל מהטעם שלא הוכחה אחריות המערערים לנזקי הקטין. כפי שעולה מהאמור לעיל, לא עלה בידי המשיבים להוכיח כי הצוות הרפואי חרג מסטנדרט התנהגות מקובל בטיפול באם במהלך הלידה; כמו כן, לא הוכח כי מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת לבין הנזק ממנו סובל הקטין – ולא מצאתי כי התמלאו התנאים להעברת נטל השכנוע לכתפי המערערים באשר לרכיב זה. אשר על כן, אציע לחבריי כי נקבל את הערעור שלפנינו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל, והתביעה נגד המערערים תידחה. עוד אציע כי בנסיבות העניין, לא ייעשה צו להוצאות. יעל וילנר שופטת השופט חאלד כבוב: אני מסכים. חאלד כבוב שופט השופטת רות רונן: אני מסכימה. רות רונן שופטת הוחלט לקבל את הערעור כאמור בפסק דינה של השופטת י' וילנר. ניתן היום, ‏י"ז באדר התשפ"ה (‏17.3.2025). יעל וילנר שופטת חאלד כבוב שופט רות רונן שופטת