וינצלברג שמחה נ. ש.א. דיזל פרטס בע"מ

החלטה בתיק ע"א 3250/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3250/02 ע"א 1023/03 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל המערערת בע"א 3250/02 והמשיבה שכנגד בע"א 1023/03: שמחה (סימה) וינצלברג נ ג ד המשיבה בע"א 3250/02 והמערערת שכנגד בע"א 1023/03: ש.א. דיזל פרטס בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ב-ת"א 421/96 מיום 5.12.2001 שניתן על ידי כבוד השופט ש' פינקלמן תאריך הישיבה: כ"ו באדר א התשס"ה (07.03.05) בשם המערערת: עו"ד שאול קרן-גיל בשם המשיבה: עו"ד עמיר מבור פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. זהו "סיבוב שני" של ערעור לבית משפט זה בפרשת הלוואה, שנטלו שתי חברות שהיו בבעלותו של בעלה של המערערת (גב' וינצלברג). כפי שנראה, העובדה שמדובר ב"סיבוב שני" אוצלת על היקף הטענות שיכולה המערערת להעלות בפנינו. העובדות 2. ביום 1.10.1995 נחתם הסכם הלוואה בין המשיבה והמערערת שכנגד (להלן: דיזל) לבין שתי חברות (להלן: החברות) בניהולו ובבעלותו של מר וינצלברג, בעלה של המערערת. על פי הסכם ההלוואה, עליו חתמו דיזל, החברות, ובני הזוג וינצלברג, התחייבה דיזל לתת לשתי החברות הלוואה בסך 900,000 ש"ח (להלן: סכום ההלוואה). 3. בסעיף 3 להסכם ההלוואה נקבעה ריבית מוסכמת על סכום ההלוואה, בסך 136,000 ש"ח: "3. הצדדים מסכימים כי הסך הנוסף שמשולם בשיקים הנ"ל ע"י הלווה מעבר לסכום ההלוואה [התשלומים להחזרת סכום ההלוואה – מ"נ], היינו סך של 136,000 ש"ח (סכום הכולל מע"מ), יהווה ריבית מוסכמת שתשלם הלווה למלווה בנוסף לסכום ההלוואה (להלן – "הריבית"). הלווה מצהירה כי לא תהיינה לה כל טענה ביחס לגובה הריבית ששילמה למלווה, שכן ריבית זו משולמת על ידה בלא כל אונס ו/או השפעה בלתי הוגנת מצד המלווה ולאחר ששקלה היטב את גובה הריבית והאלטרנטיבות האחרות העומדות לרשותה בשוק החופשי לקבלת הלוואה". 4. בסעיף 4 התחייבו החברות לשלם את מלוא סכום ההלוואה והריבית המוסכמת תוך חמישה חודשים, עד ליום 3.3.1996. בסעיף 5 נקבע גם פיצוי מוסכם בגין איחור בפירעון סכום ההלוואה: "5. הלווה מתחייבת לשלם למלווה פיצוי מוסכם ובלתי תלוי בהוכחת נזק בסך השווה ל-10 אחוזים מסכום ההלוואה וזאת בגין אי פרעון במועד של אחד או יותר מהשיקים הנ"ל, שכשלעצמו יהווה הפרה יסודית של ההסכם ו/או של שטר המשכנתא (במקרה כזה תהיה המלווה רשאית לבטל הסכם זה לאלתר ולממש את שטר המשכנתא ללא מתן הודעה מוקדמת). למען הסר ספק, הפיצוי המוסכם כנ"ל משולם בנוסף לריבית המשתלמת על פי הסכם זה". 5. בסעיף 6 התחייבו החברות (באמצעות מנהלן, מר וינצלברג) לדאוג לשעבוד ביתה של המערערת בסביון לטובת דיזל, כבטחון לסילוק התשלומים המפורטים בהסכם ההלוואה: "6. הלווה מתחייבת לדאוג לשעבד במשכנתא שניה לטובת המלווה נכס הרשום על שם אשתו של מנהלה, בן ציון וינצלברג... להבטחת ביצוע החזרת סכום ההלוואה, הריבית, וביצוע כל התשלומים כמפורט בהסכם זה". 6. בתחתית הסכם ההלוואה חתמה גם המערערת והוסיפה: "אני הח"מ, שמחה וינצלברג, מאשרת כי קראתי את תנאי הסכם ההלוואה לרבות שטר המשכנתא-תנאים נלווים, והריני מסכימה לתנאיהם". להסכם ההלוואה צורף מסמך נוסף, שכותרתו "שטר משכנתא – תנאים נלווים" (להלן: שטר המשכנתא), עליו חתמו המערערת (הממשכן), דיזל (המלווה) והחברות (הלווה). 7. בסעיף 1 לשטר המשכנתא נקבע, כי "החובות המובטחים" במסגרתו הינם 1,036,000 ש"ח (קרי, סכום ההלוואה בצירוף הריבית המוסכמת) ובנוסף "כל סכום נוסף היהיה [כך!] מגיע למלווה בגין הסכם ההלוואה". בסעיף 3(א) נקבע, כי "הרכוש הממושכן" הינו "מישכון מדרגה שניה [של] זכויות החכירה בדירה". בסעיף 9(ב), שכותרתו "מימוש המישכון", נקבע כך: "9(ב). במקרה שהפדיון הנקי ממימוש הרכוש הממושכן כאמור לעיל לא יספיק לכיסוי הסכומים המובטחים, מתחייב בזה הממשכן [המערערת – מ"נ] לשלם למלווה את ההפרש לפי דרישתו הראשונה". 8. החברות קיבלו את ההלוואה, אך בטרם הגיע מועד פירעונה, קרסו החברות ונתמנה להן כונס נכסים זמני. בסמוך למינוי הכונס עזב בעלה של המערערת את הארץ. סכום ההלוואה לא נפרע. ביום 8.1.1996 שלחה דיזל לחברות מכתב (עליו רשום בטעות 8.1.1995), בו הודיעה על ביטול הסכם ההלוואה ועל דרישה לפירעון מיידי של החובות המובטחים. באותו יום שלחה דיזל למערערת מכתב, במסגרתו דרשה מהמערערת לשלם את החובות המובטחים, "בהיותך ערבה למילוי מלוא התחייבויותיהם של הלווים". משלא נענו מכתבים אלו, פנתה דיזל למימוש הבטחון לסילוק ההלוואה, הוא הרכוש הממושכן - ביתה של המערערת. ביתה של המערערת נמכר, אך נותרה הלוואה בלתי מסולקת. 9. ביום 26.3.1996 הגישה דיזל תביעה בסדר דין מקוצר בבית המשפט המחוזי בחיפה נגד המערערת. סכום התביעה עמד על 1,267,000 ש”ח לפי הפירוט הבא (סעיפים 10-12 לכתב התביעה): א. סכום ההלוואה בצירוף הריבית המוסכמת: 1,036,000 ש”ח ב. פיצוי מוסכם בגין אי פירעון סכום ההלוואה: 90,000 ש”ח ג. תוספת בגין החלת שיעור הריבית המוסכמת על הסכומים הנ"ל עד ליום הגשת התביעה. בית המשפט המחוזי – פסק הדין הראשון 10. בית המשפט המחוזי (השופט ש' פינקלמן) קיבל את עמדת דיזל, לפיה סעיף 9 (ב) לשטר המשכנתא קובע, למעשה, ערבות של המערערת לחובות המובטחים בהסכם ההלוואה: "בשטר המשכנתא... נתנה [המערערת] מעין ערבות אובליגטורית לחובות החברות כלפי [דיזל], ערבות שאיננה מוגבלת לנכס שמשכנה בלבד." 11. בית המשפט קיבל את עדות מנהל דיזל, וקבע כממצא עובדתי, כי דיזל לא קיבלה כל סכום מיתרת התמורה ממכירת ביתה של המערערת. בית המשפט דחה את עמדת המערערת, לפיה שטר המשכנתא נחתם מתוך טעות והטעיה, וקבע כי אם אכן היתה הטעיה, הרי שהיתה זו מצד בעלה של המערערת, ומכל מקום אין להטיל על דיזל כל אחריות בענין זה: "[המערערת] חתמה על שטר משכנתא, במסגרתו משכנה את ביתה להבטחת חובות החברות ל[דיזל]. שטר המשכנתא כלל סעיף לפיו התחייבה [המערערת] לכסות את חובות החברות, היה ויוותרו חובות לאחר מימוש הרכוש הממושכן. [המערערת] חתמה על שטר משכנתא זה במודע, לאחר שקראה את סעיפיו, ולאחר שקיבלה הסבר מבעלה אודותיו". 12. ביום 29.11.1999 נתן בית המשפט המחוזי את פסק הדין הראשון. בפסק דין זה קבע כי הוא "מקבל את התביעה" וחייב את המערערת בתשלום סכום ההלוואה בצירוף ריבית והצמדה כדין מיום הגשת התביעה, ובהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 30,000 ש"ח: "אשר על כן אני מקבל את התביעה, ומחייב את [המערערת] לשלם ל[דיזל] סך 900,000 ש"ח בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל. כן תשלם [המערערת] ל[דיזל] את הוצאות המשפט וכן 30,000 ש"ח שכ"ט עו"ד, בצירוף מע"מ, ריבית והפרשי הצמדה כחוק". הערעור לבית המשפט העליון על פסק הדין הראשון 13. דיזל ערערה על פסק הדין המחוזי לבית משפט זה (ע"א 351/00, להלן: פסק הדין בערעור הראשון) בטענה כי היה על בית המשפט, משעה שקיבל את התביעה, לפסוק לטובתה גם את הריבית המוסכמת (בסך 136,000 ש"ח) וגם את הפיצוי המוסכם (בסך 90,000 ש"ח). כן נטען, כי היה על בית המשפט להחיל את שיעור הריבית המוסכמת מיום הגשת התביעה ועד יום התשלום בפועל, במקום שיעור הריבית וההצמדה כחוק. המערערת השיבה לערעור בטענה כי בדין התעלם בית המשפט מן הסכומים הנוספים. המערערת לא הגישה ערעור מטעמה על פסק דין הראשון. 14. בית המשפט (המשנה לנשיא ש' לוין, והשופטים ט' שטרסברג-כהן וי' אנגלרד) לא הכריע בטענות דיזל לגופן והחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, על מנת שישלים את פסק דינו לעניין הסכומים הנוספים שנתבעו, קרי הריבית המוסכמת והפיצוי המוסכם: "המקום הנכון להכרעה בבקשת המערערת [דיזל – מ"נ] הוא בבית המשפט המחוזי, ואנו לא נחווה לגביה כל דעה. אנו מקבלים איפוא את הערעור במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי, על מנת שישלים את פסק דינו בנוגע לסכומים הנוספים שנתבעו. לפי שיקול דעתו יוכל בית המשפט המחוזי לשמוע טיעונים נוספים לענין זה". בית המשפט המחוזי – פסק הדין השני 15. לאחר שהתיק הוחזר לבית המשפט המחוזי הגישו הצדדים לבית המשפט, לפי הנחייתו, טיעונים נוספים לעניין הסכומים הנוספים. בית המשפט המחוזי פסק כדלקמן: "בפסק דיני הראשון אכן לא התייחסתי לריבית מוסכמת ולפיצויים מוסכמים, והכל מן הטעם שהתובעת – המערערת [דיזל] לא התייחסה לשני אלה בסיכומיה... עקרונית, נושא שאין שבים אליו בסיכומים רואים אותו כאילו ויתרו עליו והוא עבר ובטל מן העולם... נראה לי לנכון להבחין בין ריבית והפרשי הצמדה מחד גיסא לבין פיצויים מוסכמים מאידך גיסא. שהראשון אינו צריך בהכרח, להתייחסות מפורשת בסיכומי הטוען להם בעוד שהאחר צריך להתייחסות ברורה". 16. לפיכך, ביום 5.12.2001 קבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו השני כי הוא מתקן את פסק דינו הראשון כך, שהוא פוסק לדיזל גם את הריבית המוסכמת לפי הסכם ההלוואה. עם זאת, דחה בית המשפט את שתי תביעותיה הנוספות של דיזל, וקבע כי אין לפסוק לטובתה פיצויים מוסכמים, כיוון שלא היתה לנושא זה התייחסות מפורשת בסיכומים "המקוריים" (שהוגשו עובר למתן פסק הדין הראשון), וכי אין להחיל את הריבית המוסכמת על סכום התביעה ממועד הגשתה ועד התשלום בפועל, כיוון שבתביעה בסדר הדין המקוצר עתרה דיזל לריבית והפרשי הצמדה כחוק ממועד הגשת התביעה (סעיף 14 לתביעה). לפיכך נקבע בפסיקתא של פסק הדין המחוזי השני כך: "אני מחליט בזה לתקן את פסק הדין של בית משפט זה, אותו נתתי ביום 29.11.99, באופן שבמקום 900,000 ש”ח שנרשמו בפסקא 7 שבו, יבוא 1,036,00 ש”ח, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כדין על סכום זה, קרי: 1,036,00 ש”ח, מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל. כל יתר חלקי פסק הדין ישארו על כנם." הערעור השני 17. על פסק הדין השני מערערים הפעם שני הצדדים. המערערת - גב' וינצלברג - אינה חולקת על הקביעות העובדתיות של בית המשפט המחוזי, לפיהן ההלוואה לא הוחזרה במועד, כי הדירה נמכרה, וכי נותרה יתרת הלוואה בלתי מסולקת (סעיף 2 לסיכומים). לטענתה, פסק הדין השני כלל בחובו את פסק הדין הראשון "על דרך ההפניה" ולכן מפנה היא טענות גם נגד פסק הדין הראשון. את ערעורה ניתן לחלק לשני חלקים עיקריים: א. ערעור על קביעות בפסק הדין הראשון ביחס להיעדר טעות, הטעיה וחוסר תום לב מצד דיזל בכריתת הסכם ההלוואה ושטר המשכנתא, וכן ביחס למעמד שטר המשכנתא וכוחו להקים ערבות אובליגטורית. טענתה העיקרית בהקשר זה הינה, שהיקף החבות שלה מוגבל בהיקפו אך לרכוש הממושכן (הבית) ולא מעבר לכך, שכן אין בכוחו של סעיף 9 (ב) לשטר המשכנתא להקים ערבות אישית לחובות המובטחים אלא ליתן בטוחה חפצית בלבד. ב. ערעור על חיובה בפסק הדין השני בריבית המוסכמת בסך 136,000 ש"ח, הן באשר מהווה היא "ריבית נשך" העומדת בניגוד להוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות התשנ"ג-1993 (להלן: חוק ההלוואות), באופן המחייב את מחיקתו של סעיף הריבית המוסכמת מהסכם ההלוואה, והן באשר לא נזכרה - ולמעשה נזנחה - הדרישה לחיוב בריבית מוסכמת זו בסיכומים שהגישה דיזל לקראת פסק הדין הראשון. על כן, מבקשת המערערת לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי כולו (קרי, התביעה כולה) או בחלקו (קרי, ביחס לחיוב בריבית מוסכמת בפסק הדין השני בלבד). 18. דיזל השיבה לערעור והגישה ערעור שכנגד (ע"א 1023/03). באשר לפסק הדין הראשון טוענת דיזל, כי אין להתערב בקביעותיו וכי מדובר בנסיון של המערערת "לקיים 'משפט חוזר' בדלת [כך] של הגשת ערעור" על פסק הדין השני. באשר לפסק הדין השני, טוענת דיזל - במסגרת הערעור שכנגד - כי היה על בית המשפט המחוזי לפסוק לטובתה הן ריבית מוסכמת (כפי שפסק) והן פיצויים מוסכמים (שכאמור, לא נפסקו). לטענתה, אלה נדרשו בכתב התביעה ובאו לידי ביטוי גם בסיכומיה בפני בית המשפט המחוזי עובר לפסק הדין הראשון, בהם ציינה (בסעיף 32) כי יש לקבל את התביעה "במלוא סכום התביעה". לדבריה, דווקא המערערת היא זו שלא הזכירה בסיכומיה בפני בית המשפט המחוזי עובר לפסק הדין הראשון טענות נגד הריבית המוסכמת והפיצוי המוסכם, שכן בסיכומים אלה העמידה המערערת את גדר המחלוקת רק סביב השאלה, האם שטר המשכנתא מקים ערבות אובליגטורית מעבר לנכס הממושכן, כאשר סכום התביעה עצמו לא היה שנוי במחלוקת. על כן טוענת דיזל, כי המערערת מנועה בשלב זה מלהעלות טענות נגד סכום התביעה, לרבות טענות נגד הריבית המוסכמת והפיצוי המוסכם, בהיותן "שינוי חזית". עוד טוענת דיזל נגד קביעתו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין השני, לפיה אין להחיל את שיעור הריבית המוסכמת על מלוא סכום התביעה, כך שתחול גם ביחס לתקופה שלאחר מועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. על כן, מבקשת דיזל לפסוק לטובתה גם את הפיצוי המוסכם, ולהחיל את שיעור הריבית המוסכמת (ולא את שיעור הריבית בחוק) החל ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. עם זאת, בדיון שהתקיים בפנינו ביום 3.7.2005, הצהיר בא כוחה של דיזל כי אם יידחה ערעורה של המערערת, ימשוך הוא מצידו את הערעור שכנגד. 19. מסקנתי היא כי יש לדחות את ערעורה של המערערת. כפועל יוצא מכך אין כלל מקום לבחון את הערעור שכנגד. דיון בערעורה של המערערת 20. כאמור, על פסק הדין המחוזי הראשון הוגש ערעור לבית משפט זה על ידי דיזל בלבד (ע"א 351/00). הערעור הוגש אך ורק לעניין מרכיבי הריבית המוסכמת והפיצוי המוסכם (סעיף 20 ל"טיעון מטעם המערערת" מיום 6.5.2000). המערערת, מצידה, לא הגישה ערעור שכנגד, והתמקדה בסיכומיה בסתירת טענות דיזל לעניין מרכיבי הריבית והפיצוי. נמצא, כי בגדר הערעור על פסק הדין המחוזי הראשון היה גדר המחלוקת בין הצדדים רק מרכיבי הריבית והפיצוי, ולא הועלו טענות כלל ביחס למעמד שטר המשכנתא, קיומה של ערבות אובליגטורית או פגמים בכריתת הסכם ההלוואה ושטר המשכנתא. 21. בשלב זה – במסגרת ערעור על פסק הדין המחוזי השני – אין מקום להיזקק לטענות על פסק הדין הראשון בגינן לא הגישה המערערת בשעתו ערעור. הערעור השני (על פסק הדין השני) אינו יכול "להחיות" טענות שלא הועלו בערעור הראשון, שהיה כזכור, ערעורה של דיזל בלבד: "פסק הדין הראשון של בית משפט זה אינו החלטת ביניים, אלא פסק דין ממש, פסק דין סופי לגבי כל השאלות שנתעוררו – או שיכלו להתעורר – בערעור הראשון, פרט לנקודה אחת שנשארה תלויה ועומדת והיא: המסקנה העתידה לעלות מתוך העדות הנוספת שלמענה הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי." [ע"א 298/63 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' גרבשטיין, פ"ד יז (4) 2814, 2817ג] ובענין אחר: "טענה אחרונה זו ניתן לדחות על הסף: ההחלטה של בית משפט קמא בנקודה זו בה דחה כל השגה נגד דחיית קבילות היומנים, נכללה בפסק דינו הראשון, ואם לא הוגש בשעתו ערעור על פסק הדין הראשון של בית המשפט המחוזי, לא ניתן להעלות נושא זה לראשונה בערעור על פסק הדין השני, שכלל לא עסק בנקודה זו." [ע"א 76/89 ב.נ.ת. ושות' נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד מו (1) 851, 853-854; והשוו בר"ע 191/89 אבו חסן נ' פקיד הבחירות של המועצה המקומית ג'וליס, פ"ד מג (4) 121, 126]. אין מקום איפוא להיזקק בשלב זה לטענות המערערת שהיו צריכות לעלות במסגרת ערעור על פסק הדין הראשון. מטעם זה, דין הטענות האמורות להידחות. 22. כאמור, הערעור על פסק הדין השני מתמקד בשני מרכיבים בלבד של סכום התביעה המקורי: הריבית המוסכמת (בערעור של המערערת) והפיצוי המוסכם (בערעור שכנגד). אכן, באשר לשני מרכיבים אלה לא קבע בית המשפט המחוזי דבר בפסק דינו הראשון, כפי שציין המשנה לנשיא ש' לוין בפסק הדין בערעור הראשון: "[דיזל] טענה בתביעתה, כי בנוסף לחוב הבסיסי בסך 900,000 ש"ח חייבת לה המשיבה גם ריבית מוסכמת בסך 136,000 ש"ח ופיצויים מוסכמים בסך 90,000 ש"ח... בית המשפט המחוזי, בקבלו את תביעת [דיזל], לא התייחס כלל לסכומים הנוספים שנתבעו (מלבד עצם ציון הסכום הכולל בפתח פסק דינו)... המקום הנכון להכרעה בבקשת [דיזל] הוא בבית המשפט המחוזי, ואנו לא נחווה לגביה כל דיעה". נמצא, כי באשר לשני מרכיבים אלה - אשר לא נזנחו בערעור הראשון לבית משפט זה – לא קבע בית משפט זה את עמדתו. למעשה, הענין לא נדון ולא הוכרע לגופו. הדיון באשר לשני מרכיבים אלה הוחזר לבית המשפט המחוזי, אשר שמע בענין זה בלבד טיעונים משלימים. הכרעתו של בית המשפט המחוזי בענין זה – קרי, בשאלה המסויימת בה נצטווה לדון – נתונה לערעור בזכות לבית משפט זה: "בערעור שני שכזה אין בעל דין יכול להשיג אלא על ההחלטה באותו ענין בו נצטוותה הדרגה הראשונה לדון" [י' זוסמן, על סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית בעריכת ד"ר שלמה לוין, 1995) עמ' 856]. על כן, ניגש עתה לבחינת הטענות בערעור על הכרעתו של בית המשפט המחוזי בפסק דינו השני. כפי שהוזכר – נוכח הסכמתו של בא כוחה של דיזל, אין צורך להיזקק לערעור שכנגד בענין הפיצוי המוסכם. (1) מרכיבי הריבית המוסכמת והפיצוי המוסכם – האם היה ויתור עליהם כסעד? 23. כאמור, בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו השני כי דיזל לא התייחסה לשני הנושאים - לריבית המוסכמת ולפיצויים המוסכמים - בסיכומיה עובר לפסק דינו הראשון, ולכן "עקרונית" יש לראות בהם נושא שנזנח. אך כיוון שלקביעת בית המשפט המחוזי דווקא נושא הריבית אינו טעון התייחסות מפורשת בסיכומים, אין לראות את היעדר ההתייחסות אליו כזניחת הטענה, ופסק לטובת דיזל את הריבית המוסכמת לפי הסכם ההלוואה, בסך 136,000 ש"ח. שני הצדדים תקפו בפנינו קביעה זו של בית המשפט המחוזי: המערערת טענה כי דיזל לא התייחסה לשני הנושאים, כי שניהם טעונים התייחסות מפורשת בסיכומים, וכי יש לראותם כנושאים שנזנחו; דיזל משיבה כי התייחסה לשני הנושאים בסיכומיה ולכן יש לפוסקם לטובתה. 24. דעתי היא כי יש לקבל את טענתה של דיזל בעניין זה: סעיף 32 לסיכומים שהגישה דיזל לבית המשפט המחוזי עובר לפסק הדין הראשון כלל בקשה "לקבל את התביעה, ולחייב את הנתבעת במלוא סכום התביעה". סכום התביעה, כפי שהוגדר בראש התביעה בסדר דין מקוצר שהגישה דיזל, עמד על 1,267,000 ש”ח, והוא כלל תביעה כספית בגין תשלומי ריבית מוסכמת (סעיפים 7,10 לכתב התביעה) ותביעה כספית בגין פיצוי מוסכם (סעיף 11 לכתב התביעה). 25. בנסיבות אלה, כאשר בסיכומים נדרש "מלוא סכום התביעה", אין לומר כי לא היתה התייחסות בסיכומיה של דיזל עובר לפסק הדין המחוזי הראשון לסעד הריבית המוסכמת ולסעד הפיצויים המוסכמים. דעתי היא כי הייתה התייחסות כזו בסיכומים, אמנם לא מפורטת, אך כזו שיש בה כדי להצביע על כך שדיזל לא זנחה את הריבית המוסכמת והפיצוי המוסכם כסעד נדרש. הן הריבית והן הפיצויים מהווים סעד שנדרש בכתב התביעה, והיעדר איזכורם המפורט בסיכומי הטענות איננו מהווה זניחה וויתור עליהם כסעד, באשר שניהם מהווים סעד ברור שלא היה שנוי במחלוקת, וזאת להבדיל מטענות משפטיות אחרות שאינן מהוות סעד ברור ומפורש. 26. הכלל שנקבע בפסיקה, לפיו בעל דין שאינו מעלה בסיכומיו טענה מסוימת נחשב כמי שזנחהּ, אינו חל מקום שמדובר בסעד ברור ומפורש שאינו שנוי במחלוקת; או-אז נדרשות נסיבות אחרות מהן נוכל להסיק בבטחה החלטה לזנוח את הטענה: "לא נוכל לראות את דברי בא-כוח המערערת בסיכומיו כוויתור עליו, ויש לפרש את ההשמטה כדבר שנעשה לרוב פשטותו של סעד זה, לאחר שביקש באופן כללי "לקבל את התביעה שכנגד... אין זה צודק, שנחמיר עם בעל-דין במידה כזאת, שלאחר שהגיש תביעה כדין ושילם את האגרה, נייחס לו מחשבת ויתור על סעד כלשהו, רק משום שלא הזכירו במפורש בסיכומיו, אם לא נצרף לכך נסיבות אחרות, שמהן נוכל בבטחה להסיק החלטה לזנוח את הטענה [דעת הרוב ב- ע"א 335/73 בטיש נ' קריספין, פ"ד כח (1) 47 ,עמ' 51-52]. דברים אלה נאמרו באשר להשמטתו מהסיכומים של סעד שנתבע בבית משפט קמא, כאשר ההשמטה הובנה על רקע פשטותו של הסעד והיותו "ברור ומפורש וללא כל מחלוקת" (עוד לעניין ויתור על סעד ראו והשוו: ע"א 675/86 שמייסר נ' הודסמן, פ"ד מד (1) 133, 140; ע"א 172/89 סלע חברה לבטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ ואח', פ"ד מז (1) 311, עמ' 321-322). ועוד: כפי שציין בית משפט זה בפסק הדין בערעור הראשון, סעדים אלה לא היו שנויים במחלוקת, שכן המערערת: "לא טענה דבר ביחס לריבית ולפיצויים המוסכמים בסיכומים שהגישה לבית המשפט המחוזי... [ו]בחרה למקד את המחלוקת בשאלת חבותה בכלל (סעיפים 5-6 לסיכומים)". ואכן, בסיכומים שהגישה המערערת עובר לפסק הדין המחוזי הראשון נכתב: "6. לאור העובדה שאין כל מחלוקת בין הצדדים באשר לחתימת [המערערת] על הסכם ההלוואה ועל שטר המשכנתא תנאים נילווים, הרי שמבלי למעט מן הטענות אשר הועלו על ידי [המערערת] לאורכו של ההליך, ניכר הוא שגדר המחלוקת נסב כולו סביב שאלת הפרשנות אותה יש ליתן לשטר המשכנתא. רוצה לומר, האם שטר המשכנתא תנאים נלווים, מקים לתובעת זכות להיפרע דווקא מן [המערערת] כספים מעבר לנכס הספציפי אשר שועבד על ידי האחרונה כבטחון לקיום הסכם ההלוואה על ידי [החברות]? ". 27. גם בסיכומים המשלימים עובר לפסק הדין המחוזי השני חזרה על כך המערערת, והצהירה כי אין מחלוקת עובדתית לעניין סכומי הריבית המוסכמת והפיצוי המוסכם: "מאחר ועובדתית אין מחלוקת שסכומי הריבית והפיצוי המוסכם הנתבעים (אך לא שיעוריהן) נזכרים בהסכם ההלוואה, הרי שהשאלות הטעונות בירור והכרעה בהקשר זה הן משפטיות, היינו האם זכאית [דיזל] לקבל סכומים אלה, כולם או מקצתם, מאת [המערערת]". דהיינו: המערערת כלל לא חלקה על תוכנו של הסכם ההלוואה, שקבע את החיוב בריבית מוסכמת ובפיצוי מוסכם (ואין בתוספת "מבלי למעט מן הטענות אשר הועלו על ידי [המערערת] לאורכו של ההליך" כדי לשנות ממסקנה זו – ראו והשוו: ע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן, פ"ד לה (3) 645, 657). על כן, סעדים אלה הם סעדים ברורים שאינם שנויים במחלוקת בין הצדדים, ומהיעדר ההתייחסות המפורטת אליהם בסיכומי דיזל לא נוכל להסיק כי דיזל זנחה סעדים אלה וויתרה עליהם. 28. סיכום ביניים: המסקנה היא כי ערעורה של המערערת על חיובה - בפסק הדין השני - בריבית המוסכמת בסך 136,000 ש"ח, אינו יכול להתקבל בהסתמך על קביעתו של בית המשפט המחוזי כי נושא זה - כסעד נדרש - נזנח בסיכומיה של דיזל. נותרה לפיכך טענת המערערת, לפיה "ריבית מוסכמת" זו מהווה "ריבית נשך" העומדת בניגוד להוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, התשנ"ג-1993 (להלן – חוק ההלוואות), ועל כן יש למחוק את סעיף הריבית המוסכמת מהסכם ההלוואה. לדיון בטענה זו אעבור עתה. (2) הערעור על הריבית המוסכמת 29. המערערת טענה כי הריבית המוסכמת עומדת בניגוד לחוק ההלוואות ולכן יש למוחקה מהסכם ההלוואה. דיזל השיבה, כי אין מקום להעלות טענה מסוג זה בשלב הנוכחי, שכן המערערת הודתה בסכום התביעה בסיכומים שהגישה לבית המשפט המחוזי עובר לפסק הדין הראשון. סכום התביעה כלל גם את החיוב בגין הריבית המוסכמת, ועל כן יש לראות בטענות המערערת נגד גובה הריבית – טענות שנזנחו. בעניין זה אין לקבל את טענתה של דיזל. אמנם נכון הדבר, כי בכתב ההגנה של המערערת בבית המשפט המחוזי, ההתייחסות לריבית המוסכמת היתה כללית ביותר (אם כי כללה במפורש הסתמכות על חוק ההלוואות - סעיפים 31 ו-34 לכתב ההגנה, וסעיפים 14 ו-18 לתצהיר עדות ראשית של המערערת מיום 28.2.1999), ובסיכומיה לקראת פסק הדין הראשון לא היתה לכך התייחסות כלל. לפיכך, ניתן היה - לכאורה - לראות בטענות המערערת המועלות בפנינו נגד גובה הריבית טענות שנזנחו. עם זאת, הזכות לטעון טענות אלה התעוררה מחדש עם קביעתו של בית משפט זה, בפסק הדין בערעור הראשון, כי "לפי שיקול דעתו יוכל בית המשפט המחוזי לשמוע טיעונים נוספים לענין זה", קרי לענין הריבית המוסכמת (וענין הפיצוי המוסכם). בית המשפט המחוזי אכן הזמין את הצדדים להגיש בכתב טיעונים נוספים לעניין זה, וכפי שצוין בפסק הדין השני: "המתדיינים נענו לבקשה ועמדו והגישו כל אחד את טיעוניו". נמצא, כי לשני הצדדים ניתנה ההזדמנות לטעון מחדש בענין זה, ולהשלים את החסר בטיעוניהם לעניין הריבית (והפיצוי המוסכם). המערערת מימשה זכות השלמה זו בסיכומיה בפני בית המשפט המחוזי עובר לפסק הדין השני וטענה לגוף נושא הריבית המוסכמת. במצב עניינים זה, אין לומר כי טענות אלה נזנחו. 30. משכך, אדון בטענתה של המערערת לגופה. לפי הטענה, לא פורשו בהסכם ההלוואה שיעור הריבית בחישוב שנתי ושיעור העלות הממשית של האשראי כפי שנדרש בסעיף 3(ב) לחוק ההלוואות, ולכן זכאי הלווה – ומכוח סעיף 12 לחוק גם הערב (המערערת) – לסעד לפי חוק זה. דה עקא, שאין בטענות אלה כדי להועיל למערערת, שכן חוק ההלוואות כלל לא חל בעניינו: א. קיומו של הסייג לתחולת החוק: סעיף 15(א) לחוק קובע כי סעיף 3 לחוק לא יחול על "מלווה שנותן הלוואה שלא דרך עיסוק". בענייננו, קובע הפתיח להסכם ההלוואה כי: "המלווה [דיזל] אינו עוסק בעסקי הלוואות ו/או מתן אשראים והוא נותן הלוואה נשוא הסכם זה באופן חד פעמי על מנת לסייע ללווה בעסקיה". מכאן, שהנחת המוצא היא כי בפנינו מלווה (דיזל) שנתן הלוואה שלא על דרך עיסוק, כך שגם מטעם זה לא חל החוק על הסכם ההלוואה שלפנינו. לא הונחה כל תשתית עובדתית הבאה לסתור הנחת מוצא זו. ב. למערערת טענות נוספות, מרומזות, נגד גובה הריבית כחורגת מהשיעורים המותרים בחוק. ואולם אף טענה זו, ככל שהיא מתייחסת לשיעור עלות האשראי המירבי, כהגדרתו בסעיף 5 לחוק, אינה יכולה להסתמך על החוק, שכן סעיף 15(ב)(1) לחוק קובע כי ההגבלות לעניין שיעור עלות האשראי המירבי לא יחולו על הלוואה "שהסכום שקיבל הלווה בפועל עולה על 25,000 שקלים חדשים". ברי, כי סכום ההלוואה בענייננו - 900,000 ש"ח - עולה בהרבה על תיקרה זו ולכן הגבלות אלה לא חלות בענייננו (ראו: רע"א 5777/04 מרנץ נ' רודריגז (טרם פורסם), שם עמד השופט רובינשטיין על תכליתו של חוק ההלוואות כחוק צרכני, העוסק ביחסים שבין לווה קטן ובין חברה, באופן שבו הלוואות לא מעטות ב"שוק האפור" אינן זוכות להגנת החוק). 31. לסיכום פרק זה: המסקנה היא כי המערערת לא יכולה להיבנות מטענות הנסמכות על חוק ההלוואות, ואין לומר כי הריבית המוסכמת הקבועה בהסכם ההלוואה עומדת בניגוד להוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, התשנ"ג-1993. אף טעם זה לא יכול לעמוד לה, ומכאן שדין ערעורה על פסק הדין השני דחייה. הערעור שכנגד 32. כאמור הודיע בא-כוח המערערת שכנגד (דיזל), בדיון שהתקיים בפנינו, כי אם יידחה ערעורה של המערערת הוא חוזר בו מערעורו הנגדי. בנסיבות אלה נדחה גם הערעור שכנגד. סוף דבר 33. דין הערעור והערעור שכנגד להידחות. המערערת תישא בשכר טרחת בא כוח המשיבה בסך 15,000 ש"ח. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופטת א' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ל' בסיון תשס"ה (7.6.2005). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02032500_C07.docעע מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il