ג'ראדאת ג'האד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק רע"פ 3242/13 בבית המשפט העליון רע"פ 3242/13 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית המבקש: ג'יהד ג'ראדאת נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 29.4.2013 בעפ"ג 21971-01-13 שניתן על ידי כבוד השופטים: צ' סגל, מ' דרורי וב' צ' גרינברגר תאריך הישיבה: י"א בסיון התשע"ד (9.6.2014) בשם המבקש: עו"ד איילת עוז בשם המשיבה: עו"ד איתמר גלבפיש פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. בקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט הבכיר צ' סגל, השופט (כתארו אז) מ' דרורי והשופט ב' צ' גרינברגר) בעפ"ג 21971-01-13 מיום 29.4.2013, שקיבל את ערעורה של המשיבה על גזר דינו של בית משפט השלום בירושלים (השופט ד' פולוק) בת"פ 13453-09-12, מיום 28.11.2012. בקשה זו נדונה בפני מותב זה יחד עם ארבע בקשות נוספות למתן רשות ערעור (רע"פ 3677/13, רע"פ 4503/13, רע"פ 4606/13 ורע"פ 1441/14) אך מצאנו להכריע בה בנפרד, לאחר שביום 9.12.2014 קיבלנו את הבקשות ברע"פ 3677/13, רע"פ 4503/13 ורע"פ 4606/13 ונתנו בהן רשות לערער וקיבלנו את הערעורים (להלן: הלכת אלהרוש). רקע והליכים 2. המבקש נשוי לישראלית יהודייה, ואב לחמישה קטינים שחיים בישראל. משפחתו משפחה קשת יום, וילדיו סובלים מקשיים שונים, כשאחד מהם אף אובחן כלוקה בפיגור קל-בינוני. במועד הגשת הבקשה שלפנינו המבקש לא יכול היה לבקש בקשה רגילה לאיחוד משפחות בשל גילו (מעט מתחת לגיל 35), אך זוגתו הגישה בקשה למתן מעמד עבורו מטעמים מיוחדים כקבוע בחוק, ובני הזוג גם פנו לוועדה לעניינים הומניטאריים, לקבלת מעמד ארעי או היתר שהיה עבורו. 3. המבקש הורשע ביום 28.11.2012, על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון, בבית משפט השלום בירושלים בעבירות של הכשלת שוטר לפי סעיף 275 חוק העונשין, ובעבירת שהיה בלתי חוקית, לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: עבירת השב"ח). על פי עובדות כתב האישום המתוקן, ביום 1.9.2012 שהה המבקש שלא כדין בשכונת בית צפפא בירושלים ונהג ברכב, כאשר שוטר הבחין בו וביקש ממנו תעודה מזהה. המבקש השיב לו כי אין ברשותו תעודת מזהה, אולם הוא גר בסמוך למקום, והוא ייגש להביאה. לאחר מכן, התקדם אל עבר בית סמוך, טיפס מעל לגדר הבית, ונמלט מן המקום. למחרת, הגיע לתחנת משטרה והסגיר את עצמו. 4. בגזר דינו מיום 28.11.2012, עמד בית משפט השלום על השיקולים לחומרה, ובראשם שתי הרשעות קודמות לחובת המבקש בגין כניסה לא חוקית לישראל, והרשעה בשל הפרעה לשוטר במילוי תפקידו. בנוסף לכך היה תלוי ועומד נגדו עונש מאסר על תנאי בר הפעלה של שישה חודשי מאסר בפועל. כשיקול לקולה, ציין בית המשפט את העובדה כי המבקש הסגיר את עצמו מרצונו יום לאחר ביצוע העבירות, את נסיבות חייו הקשות, ובמסגרת זאת כי הוא מבקש לעבור גיור. עוד ציין בית המשפט לקולה, את העובדה כי המבקש שהה במעצר מאז שהסגיר את עצמו ועד ליום מתן גזר הדין. לאור כל אלה, החליט בית המשפט שלא להפעיל את עונש המאסר על תנאי, ולהאריך את תקופת המאסר על תנאי בשנה נוספת. 5. כבר במועד הקראת גזר הדין, הודיעה המשיבה כי בכוונתה לערער על קולת העונש. ביום 29.4.2013, קיבל בית המשפט המחוזי את ערעור המשיבה. בית המשפט המחוזי קבע כי חומרת העבירות וההרשעות הקודמות שעומדות לחובת המבקש לא קיבלו משקל מספק בגזר דינו של בית משפט השלום, ולא ניתן להסתפק בימי המעצר שריצה כאמצעי עונשי. מנגד, ציין בית המשפט המחוזי לקולה את העובדה כי המבקש הודה בביצוע העבירות, ואת נסיבותיו האישיות שבגינן נכנס לישראל שלא כדין. בעקבות כך עמד בית המשפט המחוזי על השיקולים הרלוונטיים לדידו במסגרת תיקון 113 שהם הרתעת היחיד והרתעת הרבים, והחמיר את עונשו של המבקש לחמישה חודשי מאסר בפועל שירוצו בחופף להפעלת המאסר על תנאי בן ששת החודשים, כך שהמבקש ירצה שישה חודשי מאסר בפועל בסך הכל, וכן חמישה חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים שלא יעבור עבירת שב"ח, וחודשיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים שלא יעבור עבירה של הכשלת שוטר בעת מילוי תפקידו. הבקשה, התשובה לה וההליך בפני בית משפט זה 6. בבקשתו המבקש מציין שלושה טעמים שלטענתו מצדיקים מתן רשות ערעור בעניינו. הטעם הראשון עניינו, לטענתו, "רף הענישה הקשיח שנתקבע בבתי המשפט בערכאות הנמוכות, לפיו העונש ההולם לעבירות שב"ח הוא בין חודש לשישה חודשי מאסר בפועל", וכי מתחם עונש זה סותר את הלכת פראגין (רע"פ 3173/09 פראגין נ' מדינת ישראל (23.4.2009)) שנקבעה בבית משפט זה. . טענות כלליות אלה נדונו בהלכת אלהרוש ולכן לא ארחיב לגביהן, כפי שיובהר להלן. 7. הטעם השני נוגע אף הוא לתיקון 113 לחוק העונשין. לטענת המבקש, יש מקום להכיר בפסיקה בחריגה ממתחם העונש ההולם לקולה משיקולי צדק, ולא רק משיקולי שיקום כפי שקבע המחוקק בסעיף 40ד לחוק העונשין. לחיזוק טענתו מציין המבקש שבפועל נתקלים בתי המשפט במקרים בהם שיקולי צדק מביאים אותם למסקנה שיש לחרוג ממתחם העונש ההולם לקולה, ולשם כך הם מאמצים פרשנות מרחיבה של המונח "שיקום". כיוון שבעבירת שב"ח אין תחולה להיבט שיקומי, סטייה מהמתחם אך ורק משיקולי שיקום תביא לתוצאה קשה ובלתי צודקת. כיוון שסוגיה זו טרם נדונה בבית משפט זה, הוא סבור כי יש בה כדי ליתן לו רשות ערעור. 8. הטעם השלישי הוא כי בקשתו מעלה לשיטתו שיקולי צדק ייחודיים. זאת לנוכח נסיבות חייו יוצאות הדופן והקשות, שתוארו לעיל. לטענתו, כל העבירות בהן הורשע בעברו נעברו אך ורק בשל רצונו לחיות בישראל עם משפחתו, אשתו היהודייה וחמשת ילדיו. לנוכח נסיבותיו הייחודיות טען המבקש כי העונש שהושת עליו, שישה חודשי מאסר בפועל, ימוטט את המשפחה ועניינו מעלה שאלה "אנושית מצפונית", המצדיקה מתן רשות ערעור. 9. בתגובתה מיום 1.7.2013 התנגדה המשיבה למתן רשות ערעור בבקשתו של המבקש. לטענתה בקשה זו אינה מעלה שאלה משפטית החורגת מגדרם של הצדדים. באשר להחלטה להפעיל את עונש המאסר על התנאי, טוענת המשיבה שאין בכך כדי להצדיק מתן רשות ערעור, ואף לגופו של העניין הדבר היה מוצדק כיוון שהמערער הפר את החוק שוב ושוב. באשר לטענתו כי בעניינו נסיבות הומניטאריות יוצאות דופן, טוענת המשיבה כי בית משפט זה קבע בעבר בעניינו כי אין הצדקה להפיכת החלטת הוועדה לדחות את בקשתו להיתר שהיה, ולמרות זאת הוא המשיך והתעלם מקביעות בית המשפט ונכנס ללא היתר לשטחי המדינה. 10. ביום 1.6.2014 הגיש המבקש הודעה מעדכנת לפיה תלויה ועומדת בקשה חדשה מטעמו בפני הוועדה לעניינים הומניטאריים וכן הוא מנהל הליך אימות אבהות כלפי בתו הצעירה שנולדה שבוע לפני כן. בשל כך ביקש כי הדיון בבקשתו יידחה עד הכרעת הוועדה ההומאניטארית. ביום 1.6.2014 דחיתי את הבקשה לדחיית הדיון, והדיון התקיים לפנינו ביום 9.6.2014. בדיון חזרו הצדדים על עיקרי עמדותיהם הכתובות. דיון והכרעה 11. לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעתם בדיון לפנינו, מצאתי שיש מקום לקבל את הבקשה למתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור, ולקבלו, במובן זה שיבוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי ושנורה על הארכת המאסר על תנאי שהיה תלוי ועומד נגד המבקש, וכך אציע לחבריי לעשות. 12. טיעוניו של המבקש בהקשר זה נשמעו יחד עם טיעוני המבקשים בהלכת אלהרוש, וגם שם ניתנה רשות לערער בגין שאלה זו. עניינו של המבקש נדון בנפרד משום שהנסיבות בהן ביצע את עבירת השב"ח הן שונות, כפי שאפרט להלן. מתחם העונש ההולם בהלכת אלהרוש ועניינו של המבקש 13. בהלכת אלהרוש קבע הרכב זה כי מתחם העונש ההולם בעבירת שב"ח לצרכי פרנסה שנעברה לראשונה, בהיעדר עבירות נלוות, נע בין עונש מאסר על תנאי לבין חמישה חודשי מאסר בפועל, כאשר תקופת חודשי המאסר תכלול הן את המאסר על תנאי והן את המאסר בפועל. בנוסף נקבע מתחם הולם עונש לקנס, בין 0 ש"ח (ללא קנס) לסך של 2,000 ש"ח. 14. הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה בעניינו של המבקש הן, כאמור רצונו להתאחד עם משפחתו אשר נמצאת בישראל. הפסיקה שעניינה עבירות שב"ח בנסיבות הומניטאריות דלה יחסית, ומצביעה על עונש שכולל קנס, מאסר על תנאי למספר חודשים קצר, ומאסר בפועל כמניין ימי המעצר שכבר רוצו. בת"פ (שלום ראשל"צ) 36360-04-13 מדינת ישראל נ' והדאן (13.5.2014) על נאשם שנכנס שלא כדין כדי לסייע לזוגתו הישראלית במהלך הריונה, ועבר גם עבירה של הכשלת שוטר, הושתו ימי מאסר כימי מעצרו, שלושה חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור עבירה על חוק הכניסה לישראל, חודש מאסר על תנאי שלא יעבור עבירת הכשלת שוטר, וקנס על סך של 2,500 ש"ח. עם זאת, ראוי לציין שבפרשה זו בית המשפט קבע מתחם עונש הולם שנע בין מאסר על תנאי לבין שישה חודשי מאסר בפועל, ובית המשפט מצא לחרוג ממנו משיקולי שיקום. אף שהתוצאה העונשית אינה חורגת ממנו למעשה; בת"פ 42216-05-13 (שלום פ"ת) מדינת ישראל נ' טבאסי (15.7.2014) קבע בית המשפט מתחם עונש הולם בנסיבות דומות לעניינו של המבקש, שתחתיתו במאסר על תנאי, והשית על הנאשם ימי מאסר כימי מעצרו, תוך שהוא מציין שאם היה קובע מתחם עונש הולם שתחתיתו בעונש מאסר בפועל, היה חורג לקולה ממנו בשל שיקולי שיקום. 15. מכל אלה מצאתי כי מתחם העונש ההולם לעבירת שב"ח בנסיבות הייחודיות של עניינו של המבקש נע בין אי-השתת מאסר לבין השתת מאסר עד חודשיים, בפועל או על תנאי, וכן קנס הנע בין 0 ש"ח לבין סך של 2,500 ש"ח. העונש שיש לקבוע בתוך מתחם העונש ההולם 16. לנוכח מתחם העונש ההולם שנקבע בעניינו של המבקש עולה כי העונש שהשית עליו בית המשפט המחוזי חורג ממנו במידה ניכרת. אכן, בית משפט זה עמד על כך שאין בעונש ואף אין בפערי ענישה כדי להצדיק בדרך כלל מתן רשות ערעור, וכך גם לאחר תיקון 113, אלא שכאן נסיבות המקרה מיוחדות וקיצוניות. 17. נסיבות חייו הקשות של המבקש, הקשיים הניכרים של משפחתו, כמו גם חוות הדעת שצירפה באת כוחו לבקשה שמפרטת אודות מצבם הבריאותי והנפשי של ילדיו, יחד עם העובדה שהוא שהה כבר כחודשיים במעצר, הביאו אותי למסקנה שיש להשית עליו עונש שקרוב לתחתית מתחם העונש ההולם. לפיכך, אני סבור כי העונש שיש לגזור עליו הוא קנס בסך 500 ש"ח או חמישה ימי מאסר תמורתו, וכן הארכת המאסר על תנאי שתלוי ועומד נגדו בשנתיים נוספות מיום מתן גזר דינו של בית משפט השלום. 18. כיוון שהגעתי למסקנה זו, איני נדרש לטעמים הנוספים אותם מנה המבקש שמצדיקים לדידו מתן רשות ערעור בעניינו. סוף דבר 19. מצאתי שיש לקבל את הערעור, כאמור בסעיף 18 לעיל, וכך אציע לחבריי לעשות. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, י"ז בכסלו התשע"ה (9.12.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13032420_H07.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il