מיקה סמטנסקי נ. בנימין נתניהו ראש הממשלה

פסק-דין בתיק בג"ץ 3239/17 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3239/17 לפני: כבוד הנשיאה מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית העותרים: 1. מיקה סמטנסקי 2. אידוב תורן נ ג ד המשיבים: 1. ראש הממשלה 2. משרד ראש הממשלה 3. שר התחבורה 4. רשות שדות התעופה 5. יושב ראש הכנסת 6. משרד החוץ התנגדות לצו על תנאי תאריך הישיבה: כ' בניסן התשע"ז (16.4.2017) העותרים: בעצמם בשם המשיבים: עו"ד אבישי קראוס; עו"ד שי כהן פסק-דין הנשיאה מ' נאור: 1. ביום שני, 10.4.2017, ערב חג הפסח, נסגר מעבר מנחם בגין למצרים (להלן: המעבר) ליציאה של ישראלים לחצי האי סיני בעקבות החלטתו של שר התחבורה. החלטת שר התחבורה נבעה מאיום ביטחוני והסגירה הייתה צפויה להימשך עד ליום שלישי, 18.4.2017. סגירה זו מנעה מנופשים שתכננו לנסוע למצרים לחג לממש את תכניותיהם. על רקע זה הוגשה העתירה שלפנינו, שבה טענו העותרים, בין היתר, שסגירת המעבר פגעה בחופש התנועה שלהם ושהם מוכנים ליטול על עצמם את הסיכון הביטחוני שבמעבר למצרים, ולכן אין מקום שהמדינה תמנע זאת מהם. 2. כפי שהבהרנו בתחילת הדיון בעתירה, סד הזמנים בענייננו לא הותיר אפשרות ממשית למתן סעד אפקטיבי (ראו: עמוד 1 לפרוטוקול הדיון מיום 16.4.2017). העתירה הוגשה ביום חמישי, 13.4.2017. המשיבים הגיבו לעתירה ביום שישי, 14.4.2017, ודיון על-פה התקיים לפנינו ביום ראשון, 16.4.2017. כל זאת כאשר המעבר היה צפוי להיפתח ביום שלישי, 18.4.2017 ובפועל נפתח ביום 21.4.2017. בנסיבות אלו, לא הייתה אפשרות להעניק סעד לעותרים בימי חג הפסח. בשל כך, טענו המשיבים כי אין מקום להידרש לעתירה דנן בהיותה תיאורטית (ראו: בג"ץ 1181/03‏ אוניברסיטת בר-אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ''ד סד(3) 204, 232 (2011)). אולם על פי ההלכה "כאשר טבעו של הענין הוא כזה שעל-פי רוב בשל שיקולי זמן לא ניתן להכריע בו בטרם הפך לתיאורטי, ייטה בית המשפט להיזקק לו על אף היותו מנותק ממחלוקת קונקרטית המחייבת הכרעה" (שם, בעמוד 233; ראו גם: בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ''ד נג(5) 241, 250 (1999)). ההחלטה מושא העתירה, מטבעה, מוגבלת לפרק זמן קצר שעשוי לחזור על עצמו, ולפיכך ראינו להידרש אליה. על כן הוצאנו צו על תנאי בשאלת מקור הסמכות להורות על סגירת המעבר ומניעת יציאת ישראלים דרכו. 3. בעיני שאלת הסמכות היא העיקר. לא השתכנעתי מטענת העותרים לפיה הם מוכנים ליטול על עצמם את הסיכון הביטחוני. לטענתם, הבחירה אם לצאת דרך המעבר למצרים היא שלהם וכך גם האחריות. אולם, אין בטענה זו כדי לבטל את חובתה ואחריותה של המדינה לפעול לשמירה על בטחון אזרחיה המעוניינים לצאת משטחה, גם אם לעתים הדבר נעשה בניגוד לרצונם. זאת, כמובן, בהינתן סמכות כדין ובהפעלת שיקול דעת. תפיסה זו של אחריות המדינה איננה חדשה והיא הובעה על ידי בית משפט זה לא אחת כאשר נדחו טיעונים כמו זה של העותרים והובהר כי "חובתה של ישראל להגן על אזרחיה. אין היא יוצאת ידי חובתה רק משום שהאזרחים מוכנים 'ליטול על עצמם את הסיכון'" (בג"ץ 4764/04 רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה, פ"ד נח(5) 385, 406 (2004); ראו גם: בג"ץ 9293/01 ברקה נ' שר הביטחון, פ"ד נו(2) 509 (2002)). 4. השאלה האמיתית היא סוגיית מקור הסמכות של שר התחבורה. בתגובת המשיבים לעתירה מיום 14.4.2017 נטען שהחלטת שר התחבורה התקבלה בסמכותו מכוח חוק רשות שדות התעופה, התשל"ז-1977 שבו נקבע כי: הפסקת הפעלתו של שדה תעופה 6. הרשות רשאית להפסיק את הפעלתו של שדה תעופה משדות התעופה שלה לתקופה שתקבע מראש או עד למתן הודעה על ביטול ההפסקה, בתנאים ובמועדים שתקבע, והכל באישור שר התחבורה. כמו כן, נטען שסמכותו של השר נובעת מסעיף 2 לחוק רשות שדות התעופה (הוראת שעה), התש"ם-1980, שבו נקבע שמתפקידיה של רשות שדות התעופה "להחזיק, להפעיל, לפתח ולנהל את מסופי המעבר המפורטים בתוספת". בדיון על-פה שנערך המשיבים טענו שסמכותו של השר מעוגנת גם בחוק הטיס (בטחון בתעופה אזרחית), התשל"ז-1977, שבו נקבע כי: תחולה מחוץ לישראל 22. (א) כל הוראה בחוק זה או בתקנות על פיו בדבר – (1) כלי טיס - תחול על כלי טיס ישראלי בכל מקום שהוא ועל כלי טיס אחר כל עוד הוא נמצא בישראל, ועל מפעיליהם של אלה; (2) מיתקן תעופתי - תחול גם על מיתקן תעופתי כאמור המצוי מחוץ לישראל אם הוא מוחזק או מנוהל בידי מפעיל ישראלי. בכתב התשובה שהגישו המשיבים אחרי הוצאת הצו על תנאי נאמר שאם יעלה צורך דומה בסגירת המעבר בעתיד – "למעט בשל איומים ביטחוניים בגזרת המעבר עצמו – הדבר לא יעשה באמצעות החלטה של שר התחבורה, אלא באמצעות החלטה של שר הפנים מכוח סמכותו לפי תקנות 5 ו-7 לתקנות שעת חירום (יציאה לחוץ לארץ), התש"ח-1948" (פסקה 3 לכתב התשובה מטעם המשיבים מיום 30.5.2017). בתקנות אלו נקבע כי: היתר יציאה לארצות מסוימות 5. על אף האמור בכל דין לא יצא אדם לאחת הארצות המפורטות בסעיף 2א לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954, אלא בהיתר משר הפנים או מראש הממשלה, ולא ייכנס אזרח ישראלי או תושב ישראל בכל דרך שהיא לאחת מארצות אלה אלא בהיתר כאמור. התנאת תנאים בהיתר 7. מקום ששר הפנים רשאי להתיר או לאסור לפי תקנות 5 ו-6, רשאי הוא לתת את ההיתר או להתיר את האיסור בתנאים, בסייגים ובהגבלות שייראו לו. בעקבות הצהרה זו העותרים הצביעו על כך שהמדינה לא הציגה את מקור הסמכות לסגירת המעבר על ידי שר התחבורה וביקשו שנכריע בסוגיית הסמכות לגופה. לחילופין, התבקשנו לפסוק לזכות העותרים הוצאות. בנסיבות שפורטו לעיל, העתירה מיצתה את עצמה. נוכח הודעת המשיבים אין צורך שנידרש לסוגיית סמכותו של שר התחבורה. אין גם צורך לפסוק מראש בשאלת סמכות שר הפנים. לכן, הצו על תנאי מבוטל. המשיבים יישאו בהוצאות העותרים בסך של 10,000 ש"ח. ה נ ש י א ה השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה מ' נאור. ניתן היום, ‏ב' באלול התשע"ז (‏24.8.2017). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 17032390_C11.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il