פדל אסמאעיל נג'אר נ. מפקד כוחות צה"ל באיו"ש

פסק-דין בתיק בג"ץ 3235/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3235/13 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט צ' זילברטל כבוד השופט נ' סולברג העותר: פדל אסמאעיל נג'אר נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל באיו"ש 2. התובע הצבאי 3. בית המשפט הצבאי לערעורים באיו"ש עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"ח בסיון תשע"ג (27.5.13) בשם העותר: עו"ד סאלח מחאמיד בשם המשיבים: עו"ד אודי איתן פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. עתירה זו עוררה שני סוגי שאלות, שאלות פרוצדורליות והתנהלותיות הקשורות לדרך הטיפול בצו, ושאלת המהות, קרי, ההצדקה לצו עצמו. ב. בנושא הראשון, הצו בו מדובר נחתם על-ידי קצין המודיעין של פיקוד המרכז, וזאת על פי האצלה לפי הצו בדבר הוראות בטחון (יהודה והשומרון), מס' 378, תש"ל-1970, לעניין מינוי מפקד צבאי, ההאצלה (מיום כ"ד בתמוז תשס"ח, 27.7.09) קבעה כ"מפקדים צבאיים" את קצין השלישות, קצין הלוגיסטיקה, קצין המודיעין, מפקד הרפואה, מפקד החימוש ומפקד ההנדסה בפיקוד המרכז. מבינים אנו כי אלוף הפיקוד אינו זמין בכל רגע ויש צורך בהאצלה מסוימת, אך שאלנו עצמנו אם זו לא צריכה להיות לקצינים שיש רלבנטיות בתפקידיהם לנושאים כמו לחימה בטרור ומעצרים מינהליים, שכן מעצר מינהלי הוא שלילת חרותו של אדם בלא משפט "רגיל" אלא על פי ראיות חסויות, גם אם טובות, המבוססות על חומר מודיעיני ועל כן אינן מוצגות לעצור. קצין המודיעין שחתם במקרה דנא הוא דוגמה טובה להאצלה (דומה לכך יכול להיות קצין אג"מ, למשל, ככל שהוא בדרגה המתאימה). שאלה היא לגבי שאר המפקדים בעלי ההאצלה נוכח תפקידיהם, בלא פגיעה בהם כמובן – ויתכן שהדבר טעון בדיקה אצל הגורמים הרלבנטיים, בלא שניטע מסמרות. מבלי להפחית מן האמור, בודאי טעון הדבר הדרכה ראויה למילוי המשימה, גם לבעלי תפקידים הולמים. ג. עם זאת לא ראינו פגם משפטי בטענה שהועלתה, כי הצו מפנה לנושאי תפקיד ולא שֵמית; הדבר תואם את החוק ומקובל בהוראות דין רבות, ואין בו רבותא או קושי. ד. אשר להתנהלות לעניין הצו הספציפי עצמו: שני בתי המשפט הצבאיים מתחו ביקורת מסוימת על הדרך שבה הוצא הצו, במיוחד לגבי מילוי התאריך, וכן לגבי אורך תקופת הצו. אנו נידרש לטענה שהצו מולא מראש לגבי אורך התקופה. עניין זה כולל מהות ומראית העין. המהות היא שיקול הדעת של המפקד הצבאי, שהוא זה המחליט על אורך הצו ואינו "חותמת גומי". למהות זו קשורה מראית העין, ואין צורך להכביר מלים. נוסיף לכך שאת התאריך יש למלא אם על-ידי החותם ואם אחרי חתימתו אך לא מראש, וגם כאן בשל מראית העין. משנחה דעתם של בתי המשפט הצבאיים שהמפקד הצבאי אכן הפעיל שיקול דעת במקרה הספציפי, ראו בכך ריפוי הפגם. אנו מסכימים לכך, אם גם בדוחק, אך הדבר אומר דרשני. שוב, דווקא בשל אופיו המיוחד והקשה של הליך המעצר המינהלי, יש מקום לדעתנו להקפיד כי החומר יונח בפני המחליט בלא שכביכול מראש מוחלט מה יחליט; אין פגם, כמובן, אם מצורף לכך מזכר ובו המלצה מטעם צה"ל והשב"כ (או עמדות שונות במקרה של חילוקי דעות), לקראת החלטת המפקד הצבאי. במקרה דנא איננו רואים מקום להתערבות בעקבות החלטות בתי המשפט הצבאיים, אך מבקשים אנו כי תשומת הלב תופנה והאמור יטופל. ה. ולבסוף, החקירה שנערכה אינה משביעת רצון לפחות במובן אחד, שלא הוטח בפני העותר מה שנאמר בתגובה לעתירה, כי הוא חשוד גם בהנעת פעילות צבאית ולא "רק" בנושאי כספים, שאגב, לא הוטחו בפניו בראשית החקירה אלא רק במהלכה. נאמר פעמים רבות כי על החקירות להיות מעבר ליציאת ידי חובה. ו. ואחר שאמרנו כל אלה, לאחר עיון בחומר החסוי בהסכמה, כתום שמיעת טענות, לא ראינו מקום להתערבות. החומר החסוי, שהוא אמין, מצביע על הפעילות בה מדובר, על שני ראשיה – הכספים והנעת הפעילות הצבאית, ועל כן איננו נעתרים לעתירה. ניתן היום, י"ח בסיון תשע"ג (27.5.13). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13032350_T02.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il