אם+דבליו היי טק פרוג'קטס ישראל בע"מ נ. י.ל גג הנגב בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 3234/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3234/14 ע"א 3504/14 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערערת בע"א 3234/14: אם+דבליו היי טק פרוג'קטס ישראל בע"מ המערערת בע"א 3504/14: י.ל. גג הנגב בע"מ נ ג ד המשיבות בע"א 3234/14: 1. י.ל גג הנגב בע"מ 2. אם+דבליו ישראל בע"מ 3. אינטל אלקטרוניקה בע"מ המשיבות בע"א 3504/14: 1. אם+דבליו היי טק פרוג'קטס ישראל בע"מ 2. אם+דבליו ישראל בע"מ 3. אינטל אלקטרוניקה בע"מ ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בתיק א 031246-01-11 שניתן ביום 30.03.2014 על ידי כבוד השופט א' זמיר תאריך הישיבה: כ"ג בחשון התשע"ו (05.11.2015) בשם המערערת בע"א 3234/14 והמשיבות 3-2 בע"א 3234/14 ובע"א 3504/14: עו"ד גיורא אונגר ועו"ד עידן לרון בשם המערערת בע"א 3504/14 והמשיבה 1 בע"א 3234/14: עו"ד בן ציון רזניק פסק-דין השופט י' עמית: 1. המערערת בע"א 3504/14 (להלן: גג הנגב) שימשה כקבלן משנה של המערערת בע"א 3234/14 (להלן: אם דבליו), שהייתה קבלן ראשי בפרויקט בניה גדול של המזמינה, המשיבה 3 (להלן: אינטל). כשלוש שנים לאחר שהופסקה עבודתה של גג הנגב בפרויקט, הגישה גג הנגב כנגד אם דבליו ואינטל תביעה כספית בסכום שהועמד לצרכי אגרה על 12 מיליון ₪, בגין עבודות נוספות שביצעה לטענתה, והוצאות ונזקים שנגרמו לה, לטענתה, עקב עיכובים בביצוע העבודה. 2. בפסק דינו דחה בית המשפט את תביעתה של גג הנגב, מן הטעם שבמצורף לכל אחד ואחד מהחשבונות החלקיים שהגישה לאם דבליו, חתמה גג הנגב על כתבי ויתור, והיא מנועה כיום מלכפור בתוקפם. למעלה מן הצורך הוסיף בית המשפט כי "ניתן לתלות חלק נכבד (שלא לומר את חלקו הארי) ב'אשם' בהתמשכות העבודות דווקא בתובעת". בכך קיבל בית משפט קמא את טענותיה של אם דבליו כי הייתה זו גג הנגב שבהתנהלותה גרמה לעיכובים בביצוע הפרוייקט, וכי לאורך כל הדרך אם דבליו חזרה והתרתה על כך בפני גג הנגב. בהתחשבנות הסופית בין הצדדים קבע בית משפט קמא כי היתרה לזכות גג הנגב עומדת על 35,493 דולר בלבד, ודחה את תביעתה הנגדית של אם דבליו לקיזוז הפיצוי המוסכם, מן הטעם שהיה על אם דבליו לקזז את הפיצוי המוסכם המגיע לה, כבר בחשבונות החלקיים, ומשלא עשתה כן, יש לראותה כמי שויתרה על זכותה. נוכח התוצאה הסופית אליה הגיע, חייב בית המשפט את גג הנגב בהוצאות בסכום של 130,000 ₪ לזכות חברות אם דבליו, ובסכום של 30,000 ₪ לזכות אינטל. על כך נסבים שני הערעורים המאוחדים שבפנינו. 3. בערעורה, מלינה גג הנגב, בין היתר, על כך שתביעתה נדחתה אך ורק בשל כתבי הוויתור, מבלי לבדוק את התביעה לגופה. לטענת גג הנגב, אין להסיק מהחשבונות החלקיים שהוגשו על-ידה ויתור על טענותיה ותביעותיה, ולמצער, לא ניתן להסיק ויתור על תביעותיה בגין הנזקים וההוצאות שנגרמו לה עקב העיכובים בביצוע העבודות. עוד נטען, כי יש לחייב גם את אינטל, כמזמינת העבודות, וכמי שהצהירה במסגרת הליכי עיקול זמני, כי כספים המגיעים לגג הנגב ישולמו על-ידה לאם דבליו. 4. בערעורה, הלינה אם דבליו על-כך שבית משפט קמא קבע כי איבדה את זכותה או ויתרה על זכותה לקזז את הפיצוי המוסכם. לטענת אם דבליו, היא זכאית למספר פיצויים מוסכמים, בגין מספר הפרות של החוזה מצד גג הנגב, בסכום כולל של כ-210,000 דולר. אולם, מאחר שגג הנגב ממילא חדלת פרעון, ערעורה מתמקד אך ורק בסכום היתרה של כ-35,493 דולר, שאותו חוייבה לשלם על-פי פסק הדין. אקדים ואומר כי דין ערעור גג הנגב להידחות, וערעור אם דבליו להתקבל. 5. ערעורה של גג הנגב (ע"א 3504/14): ענייננו בחוזה קבלנות בו נקבע מנגנון מיוחד ליישוב סכסוכים בזמן אמת בין הצדדים. על-פי המנגנון שנקבע בחוזה, היה על גג הנגב להגיש לאישור מדי חודש חשבון ביניים (ההתחשבנות בין הצדדים נעשתה בשיטת החשבון המצטבר), ועם הגשתו היה עליה להבהיר אם יש לה טענות או תביעות בגין התקופה הנכללת עד לתאריך חשבון הביניים, ובהתאם לכך לחתום על כתב שחרור (Release Form). וכך קובע הסעיף הרלבנטי בחוזה, בתרגומו לעברית: "... בכל תשלום בפועל המשולם לקבלן וכתנאי מקדים לכל תשלום שכזה, הקבלן יחתום על כתב שחרור בצורה ובנוסח המופיעים בנספח H. כל הטענות (כהגדרתן להלן) עבור התקופה המסתיימת במועד של כל תשלום בפועל שכזה (פרט לטענות שכבר הוגשו לפני כן ל-MW לפי ההליך המתואר בפסקה זו), יצורפו לכתב השחרור האמור. מובהר במפורש שהקבלן לא יהיה זכאי, ומוותר בזאת, על כל פניה ו/או בקשה ו/או דרישה ו/או תרופה מכל מין וסוג בעניין זה, להגשת כל טענה ו/או דרישה ו/או בקשה מכל מין וסוג מלבד בהתאמה מדוייקת לנוהל המתואר בפסקה 31.7.4". נוכח טענות גג הנגב כי כתב הויתור אינו כולל גם טענות הנוגעות לעיכובים בביצוע הפרוייקט, אביא גם את הנוסח הרחב של הגדרת "טענות" בחוזה, בתרגום לעברית: "למטרות הסכם זה: 'טענות' – משמעותן טענות של הקבלן מ-MW מכל מין וסוג, לרבות ומבלי למצות, טענות/דרישות (claims) כספיות, אשר אינן עולות מכתב הכמויות, לרבות ומבלי למצות בקשר לאבני הדרך של הקבלן ו/או סטייה ממנו". 6. אין לפנינו מצב של קבלן ראשי המאלץ קבלן משנה לחתום על כתב ויתור כתנאי לקבלת תשלום, טענה שלא נטענה כלל. נהפוך הוא. על פי המנגנון שנקבע בחוזה, גג הנגב היתה זכאית להחריג טענות ותביעות שהיו לה, ככל שהיו, מכתב הויתור. ככל שהיתה עושה זאת, הרי שעל-פי המנגנון שנקבע בחוזה, יש לערוך בירור מזורז בין הצדדים. ככל שהצדדים אינם מגיעים תוך 21 יום להסכמה ביניהם, המחלוקת מועברת למנהל הפרוייקט של גג הנגב ולמפקח של אם דבליו; ככל שהשניים לא מצליחים להגיע להסכמה תוך שבעה ימים, מועבר הסכסוך להכרעה משותפת של מנכ"ל גג הנגב ומנכ"ל אם דבליו תוך שבעה ימים; וככל שגם אז הצדדים אינם מגיעים להסכמה, אזי פתוחה הדרך בפני גג הנגב להתדיין בבית המשפט, גם לאחר סיום העבודה. בחוזה נקבע אפוא מנגנון מפורט ליישוב סכסוכים "תוך כדי תנועה", מנגנון שאינו כופה על גג הנגב ויתור או חוסם את דרכה לערכאות. ההסדר הקבוע בהסכם אינו תוכנית כבקשתך אלא הסדר חוזי המחייב את גג הנגב. יתרונותיו של הסדר זה עמו, מאחר שהוא מאפשר לכל אחד מהצדדים לדעת היכן הוא עומד במהלך הפרוייקט. המנגנון החוזי מבטיח ודאות ובקרה מבחינת המזמין והקבלן, ומאפשר לצדדים לברר את הדברים בשטח, בזמן אמת, עוד לפני שחלק מהראיות כוסו, התנדפו או היטשטשו. בפרוייקטים של בניה, הזמן הרלבנטי לבירור מחלוקות עשוי להיות קצר ביותר, בשל התקדמות הבניה, מה שעשוי להקשות על בירור טענות הנוגעות לכמויות או לטיב החומרים בהם נעשה שימוש. במקרה דנן, גג הנגב ידעה בזמן אמת כי אם דבליו דוחה את טענותיה לעיכובים בבניה ואת דרישותיה לתוספת תשלום בגין עבודות נוספות, ואף טוענת כנגדה כי היא שגורמת לעיכובים בהתקדמות הפרוייקט. משכך, ומשלא העלתה גג הנגב כל טענה או תביעה במסגרת כתבי הויתור - שנחתמו על-ידה מדי חודש בפני עורכת דינה - יש לראותה כמוותרת על כל תביעותיה המתייחסות לתקופה בגינה הגישה חשבונות ביניים. 7. היחסים החוזיים הישירים בפרוייקט היו בין אינטל כמזמין לבין אם דבליו כקבלן ראשי, ובין אם דבליו לבין גג הנגב כקבלן משנה. נוכח התוצאה אליה הגענו, ממילא איננו נדרשים לשאלה אם קיימת יריבות בין גג הנגב, כקבלן משנה, לבין אינטל, כמזמין. למעלה מן הצורך, אומר בקצרה כי לא מצאתי ממש בטענות שהעלתה גג הנגב. העובדה שהמזמין הצהיר כי הוא מחוייב לשלם לאם דבליו את הסכומים המגיעים לה על פי ההסכם ביניהם, גם בגין עבודתם של קבלני משנה, אינה יוצרת יריבות ישירה בין הצדדים. גם טענה נוסח עשיית עושר ולא במשפט, אין בה כשלעצמה, כדי להקים יריבות ישירה בין קבלן משנה למזמין (השוו ע"א 3470/96 פריצקר ושות' חברה לבניין חיפה בע"מ נ' עופר שירותי שאיבת בטון בע"מ (4.5.1998); דנ"א 3731/98 עופר שירותי שאיבת בטון בע"מ נ' פריצקר ושות' חברה לבניין חיפה (25.11.1998)). גם בטענות נוספות שהועלו על ידי גג הנגב, לא מצאתי ממש ולא אאריך. 8. הערעור של אם דבליו (ע"א 3234/14): בית משפט קמא קבע כי מאחר שאם דבליו לא קיזזה את סכומי הפיצוי המוסכם מתוך החשבונות החלקיים, היא איבדה את זכותה לעשות כן גם בחשבון הסופי. מסקנה זו נוגדת סעיף מפורש בחוזה בין הצדדים, ולפיו רשאית אם דבליו לנכות מהתשלום הסופי המצטבר את הסכומים ששולמו לגג הנגב על פי חשבונות הביניים, וכן לקזז סכומים נוספים המגיעים לה מכוח ההסכם או מכוח הדין. אחד הסעיפים בחוזה מאפשר לאם דבליו לקזז את הפיצוי המוסכם מהחשבון הסופי ובסעיף אחר בחוזה נקבע כי אם דבליו רשאית לקזז את הפיצוי גם מחשבונות הביניים. החוזה אינו מחייב אפוא קיזוז דווקא מחשבונות הביניים. הן על פי החוזה והן על פי הדין, הקיזוז הוא זכות ולא חובה. גם באספקלריה של מדיניות משפטית, קשה להלום תוצאה לפיה במסגרת חוזה קבלנות המזמין יהיה חייב להשתמש בזכותו לקזז פיצוי מוסכם בגין הפרה חוזית, במהלך ביצוע הפרוייקט, מחשש שאם לא יעשה כן, יראו אותו כמי שויתר על זכותו. גישה זו מנוגדת לאינטרס ההדדי של הצדדים לחוזה קבלנות לפעול בשיתוף פעולה. למזמין יש אינטרס מובהק כי הקבלן יעמוד בהתחייבויותיו, ולעיתים המזמין אף מקדים תשלומים, ולעיתים אף משלם מעבר למחויבותו על פי החוזה, על מנת לסייע לקבלן בשטח שנקלע לקשיים. לכן, הן על פי החוזה בין הצדדים, הן על פי הדין והן כמדיניות משפטית רצויה – אין לראות את אם דבליו כמי שויתרה על זכותה לקזז את הפיצוי המוסכם מהחשבון הסופי. 9. יכול הטוען לטעון כי בכך נוצרה א-סימטריה בין אם דבליו כמזמין לבין גג הנגב כקבלן. בעוד שגג הנגב נדרשת להעלות את תביעותיה וטענותיה כבר בעת הגשת החשבונות החלקיים, אם דבליו יכולה לשמור את הפיצוי המוסכם כ"קלף בשרוול" ולשלוף אותו בעת ההתחשבנות הסופית. אכן, איני מוציא מכלל אפשרות כי ייתכנו מקרים בהם המזמין יפעל בחוסר תום לב בהפעלת זכות הקיזוז בעת ההתחשבנות הסופית בין הצדדים, אולם כל מקרה ונסיבותיו. במקרה דנן, וכפי העולה בבירור מהראיות (ראו, לדוגמה, המכתבים מוצגים 10-7), אם דבליו התרתה בזמן אמת בגג הנגב כי היא מפרה את החוזה וגורמת לעיכובים שיצדיקו את חיובה בפיצוי המוסכם. מכאן, שאין מדובר בטענות שהועלו לראשונה על ידי אם דבליו במסגרת ההליך המשפטי. סיכומו של דבר, שיש לקבל את ערעורה של אם דבליו ולקבוע כי היא זכאית לקזז את הפיצוי המוסכם מהסכום שנפסק לזכות גג הנגב. 10. אם דבליו טענה כי היא זכאית לקזז מספר פיצויים מוסכמים שנקבעו בחוזה בגין הפרות שונות, הן פיצוי מוסכם יומי בגין העיכוב בביצוע העבודות והן פיצוי מוסכם כללי בגין הפרות שונות מצד גג הנגב, כגון אי העמדת מספר נדרש של עובדים, חוסר מיומנות בביצוע העבודות, הפרת הוראות בטיחות ועוד. איני נדרש במקרה דנן לשאלה אם ומתי ניתן לתבוע מספר פיצויים מוסכמים בגין מספר הפרות (השוו ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מו(1) 115 (1991)). זאת, מאחר שרק הפיצוי המוסכם בגין איחור בביצוע העבודות מגיע לכ-130,000 דולר, בעוד שהיתרה שנפסקה לזכות גג הנגב עומדת על כ-35,000 דולר בלבד, וערעורה של אם דבליו נסב רק על סכום זה. אציין כי במהלך המשא ומתן בין הצדדים לקראת כריתת החוזה, הופחת לבקשתה של גג הנגב, סכום הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה בגין כל יום של איחור. מכל מקום, גג הנגב לא טענה כנגד גובה הפיצוי המוסכם, וכידוע, צד המבקש מבית המשפט להפעיל את סמכותו להפחתת הפיצוי, על פי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, חייב להעלות טענה זו במפורש בכתבי טענותיו (ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2) 584 (1985); ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה [1982] בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642 (1992); ע"א 8124/00 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, פ"ד נו(5) 198 (2002)). 11. סוף דבר, שאמליץ לחבריי לדחות את ערעורה של גג הנגב, לקבל את ערעורה של אם דבליו ולחייב את גג הנגב בהוצאות הערעור לזכות חברות אם דבליו ואינטל, ביחד, בסך 45,000 ₪. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏כ"ו בחשון התשע"ו (‏8.11.2015). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14032340_E08.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il