דוד כהן נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3225/98 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט י' אנגלרד כבוד השופט מ' אילן המערער: דוד כהן נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 14.5.98 בת.פ. 42/95 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' אבידע תאריך הישיבה: ד' בתשרי תשנ"ט (24.9.98) בשם המערער: עו"ד חיים קאזיס בשם המשיבה: עו"ד אורלי מוראל פסק-דין השופט מ' אילן: המערער, דוד כהן, הורשע בבית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת רות אבידע) בעבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין תשל"ז1977-. מעשה האינוס המיוחס למערער הוא החדרת אצבע לאיבר מינה של המתלוננת בניגוד לרצונה ותוך שימוש בכח. המערער נידון לששה חודשי מאסר שירצה בעבודות שרות. כן נדון למאסר על תנאי של שנה למשך שלוש שנים וכן העמדת המערער בפקוח קצין מבחן למשך שנה. המערער גם חוייב לפצות את המתלוננת ב7,000- ש"ח. העונש הוא בודאי חריג לקולה כשמדובר בעבירת אינוס אך המערער אינו משלים עם ההרשעה. לדברי סנגורו, משום שהוא בטוח בחפותו. מכאן הערעור על ההרשעה בלבד. העדות המרכזית שעליה נשענת ההרשעה היא עדות המתלוננת. בית המשפט נתן בה אמון ואילו עו"ד קאזיס סבור שבית המשפט לא היה צריך להאמין לה. וכל כך למה, משום שהמתלוננת כבשה את עדותה והתלוננה רק לאחר שחברה האיץ בה להתלונן. לדעת מר קאזיס המניע לתלונה הוא כפול, השפעת החבר, והעובדה שהמתלוננת נפגעה מכך שהמערער לא גילה בה ענין בעבר ואף העליבה. לדעת מר קאזיס מדובר בעדות המתלוננת מול עדות המערער ולא היה מקום להעדיף את עדות המתלוננת. לדעת הסניגור, אותו חיזוק שמצאה השופטת בבית משפט קמא בעדותו של עד התביעה עמר - לאו חיזוק הוא. עוד הצביע הסניגור על כך שהמתלוננת העידה על עצמה שכבר שכבה עם חברים רבים לפני האירוע הזה, ולדעת הסניגור עובדה זאת היתה צריכה לשקול נגד מהימנותה. הטענה האחרונה אינה טענה כלל. כל הטענות שהעלה הסניגור, מלבדה, הן טענות ראויות ונכונות בשלב של סכומים בערכאה ראשונה, אבל אין הן מתאימות לנימוקי ערעור, אלא אם כן לא התמודדה אתן הערכאה הראשונה כדבעי. תפקידנו אינו לקבוע מי מהעדים דובר אמת ומי משקר, בענין זה בודאי שיש לערכאה הראשונה יתרון לגבנו משום שהיא שמעה את העדים והתרשמה מהם. תפקידנו הוא לבדוק האם הערכאה הראשונה היתה יכולה, על יסוד הראיות שבפניה, להגיע למסקנה שהגיעה. תפקידו של בא כוח המערער להראות לנו כמה טעתה השופטת. מר קאזיס טען בפנינו בלהט רב והעיד על עצמו שהוא התנדב ליצג את המערער בשלב הערעור, שלא על מנת לקבל פרס, כי הוא משוכנע בצדקתו. ניכר היה במר קאזיס שהוא באמת מאמין בשליחותו ובשולחו, אולם חרף כל זאת לא הצליח מר קאזיס להצביע על טעות בפסק הדין קמא, טעות שמצדיקה התערבות ערעורית. השופטת הנכבדה בבית משפט קמא היתה ערה לכל אותן תמיהות בגרסת המתלוננת שהזכיר מר קאזיס והתמודדה אתן. אלמלא שתי טענות המצדיקות התיחסות מפורטת קצת יותר מצידנו, לא היינו דוחים את מתן פסק הדין לשם עיון נוסף. לפני שנדון באותן שתי טענות ראוי לציין בקצרה, שחלק מאותן תמיהות שמציין הסניגור אינן תמיהות כלל. לעובדה שלמתלוננת היה כבר ניסיון מיני בעבר עם גברים מרצונה אין כל משקל. היא הודתה בזה והסבירה יפה מאד שהמקרים הללו היו בהסכמתה ומרצונה, ושהיא מבחינה היטב בין מעשה מרצון ומעשה מאונס (עמוד 72 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא). גם העובדה, שקודם לארוע נשוא הדיון, היא התנשקה עם המערער, בהסכמתה, וכלשונו, הוא "התחרמן" עליה (דבר שהמתלוננת אישרה בעדותה), אינו מעלה ואינו מוריד. לגרסת המתלוננת היו נסיונות נוספים מצד המערער, לכפות עצמו עליה, נסיונות שהיא דחתה והשופטת האמינה לה. בודאי שאין מקום, בשלב הזה, להכנס לפרטים טכניים של התאור שתיארה המתלוננת; כיצד הנאשם בידו האחת החזיק את ידיה כדי למנוע התנגדות ובידו השניה אונן. האם ומתי יכול היה, בעת ובעונה אחת, גם להחדיר אצבע לערותה. נושאים שמר קאזיס התעכב עליהם. המתלוננת הסבירה בעדותה שהיא היתה המומה ומבוהלת בעת המעשה ולכן אינה בטוחה בסדר הכרונולוגי של התרחשות המעשים. השופטת הנכבדה האמינה לה ומר קאזיס לא הצליח לשכנענו שיש מקום להתערב בזה. הטענה בדבר עדות כבושה, ועדות שניתנה בהשפעת החבר, גם היא מאבדת את משקלה, כשנוכחים לדעת שהעדות נכבשה למספר שעות בלבד. הארוע היה ב2.5.94- בשעה 16:30 בגן אלישבע באשדוד והמערער נעצר בלילה שבין 2.5 ו3.5- לאחר שהמתלוננת מסרה את עדותה. היא הסבירה מדוע לא התלוננה במשטרה לפני השיחה עם החבר. לא היה לה הבטחון העצמי הדרוש והיא לא ידעה, עד שהסבירו לה זאת במשטרה, שהמעשה שעשה בה המערער מוגדר בחוק כ"אינוס". השופטת קיבלה הסבר זה, וזהו הסבר הגיוני ומתקבל על הדעת. אין מקום להתערבות ערכאת ערעור בכגון דא. שתי הטענות, המצדיקות עיון קצת יותר מעמיק, נוגעות לעדותם של שני עדים שהיו בעייתיים. הראשון עד תביעה והשניה עדת הגנה. השופטת הנכבדה ראתה תימוכין לגרסת המתלוננת בעדות של עד התביעה הרביעי, אחד בשם שרון עמר. עד זה הוא בעל חנות סמוכה לגן אלישבע, והמתלוננת העידה על עצמה שמיד לאחר המעשה, כשיצאה מהגן, נכנסה לחנות הבגדים של עד זה, על מנת להיות בסביבת אנשים. בעל החנות התרשם שמשהו לא רגיל אצלה, והציע לה לצאת עימו מהחנות ולספר לו. לאחר שסיפרה לו את שאירע, יעץ לה לא להתלונן במשטרה, אלא ללכת הביתה ולהרגע. הוא אפילו נתן לה את מספר הטלפון שלו כדי שתוכל להתקשר אליו אם תהיה זקוקה לעזרה. כשבעל החנות, העד שרון עמר, עמד על דוכן העדים, הוא אמר שאינו זוכר יותר את הארוע, מלבד העובדה שהמתלוננת נכנסה לחנותו, ושהם החליפו מספר מילים בקשר לחבר או חברה. עד זה הוכרז כעד עוין ואימרתו במשטרה הוגשה כמוצג ת9/. והעד אישר שבמשטרה אמר דברי אמת, אם כי איני זוכר את תוכן הדברים. כשהשופטת ראתה בעדותו חיזוק לדברי המתלוננת, היא הסתמכה למעשה על האימרה ת9/ ולא על דבריו בבית המשפט. השופטת ראתה בת9/ ראיה על מצבה הנפשי של המתלוננת מיד לאחר מעשה. דברי המתלוננת לעד זה מהווים למעשה תלונה סמוכה למעשה. השופטת הנכבדה היתה כמובן רשאית להסתמך על האימרה ת9/ (סעיף 9 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א1971-), אלא שהסניגור צודק, שעצם היותו של העד עד עוין, מפחיתה ממשקל העדות. משקל העדות פוחת לא רק בגלל חסר אמינותו של העד, אלא בגלל חוסר האפשרות להעמיד את גירסתו במבחן החקירה הנגדית. העד לא סתר את אימרתו במשטרה. להיפך - הוא אישר שדיבר אמת במשטרה ואימץ את הדברים, אלא שזכרונו "בגד" בו, ולא זכר את תוכן שיחתו עם המתלוננת. אכן, כאשר עד "לא זוכר" מאומה אין אפשרות לחקרו נגדית. אלא שבענייננו עדותו של העד הזה לא היה התמיכה היחידה ואפילו לא התמיכה העיקרית לעדות המתלוננת. עיקר התימוכין לגרסת המתלוננת בא מאימרתו של המערער במשטרה (מוצג ת8/ בבית משפט קמא). השופטת מאזכרת קטעים ממנה בפסק דינה, ומצביעה על כך שבדברים יש גם הודאה מצד המערער שהחדיר אצבע לתוך בית הסתרים של המתלוננת, וגם הודאה בכך שהמתלוננת אמרה דברים שהשתמע מהם שהיא מתנגדת, אך המערער השיב לה שהיא מתנהגת כמו ילדה קטנה. כשהיתה שומעת תוכחה זאת היתה משתתקת. אמנם המערער טען בעדותו שחלק מן הדברים הרשומים באימרה ת8/ לא נאמרו על ידו, אך השופטת לא האמינה לו והעדיפה את עדות החוקר שרשם את הדברים. והעיד שכל הרשום נאמר על ידי המערער, קביעה מעין זו היא ענין שנוגע למהימנות העדים. אנו לא נתערב בקביעה זו. כשמקבלים את האימרה ת8/ כמשקפת נאמנה את דברי המערער במשטרה הרי יש בה תימוכין לגרסת המתלוננת שהיא לא הסכימה למעשיו של המערער ואף נתנה בטוי לאי הסכמתה במלים מפורשות. משום כך אין זה חשוב כל כך שמשקל עדותו של עמר פוחת במשהו משום שהוא "לקה" בזכרונו בעדותו על דוכן העדים. הטענה הנוספת של מר קאזיס שיש לה לכאורה בסיס היא הטענה שהשופטת הנכבדה העדיפה את עדותה של המתלוננת על פני עדות עדת ההגנה, מגי לוי, בקשר לשאלת הדחתה של אותה עדה למתן עדות שקר על ידי המתלוננת. שמה של העדה עלה לראשונה כאשר המתלוננת אמרה בעדותה שהיא יודעת על בנות נוספות שהמערער עשה בהן מעשים דומים לאלו שעשה בה. כאשר נתבקשה לנקוב בשמות נקבה בשמה של מגי לוי וגם אמרה שדברה עם מגי לוי כחודש ימים לפני מתן העדות שנתנה ב1.2.96-, ואז ספרה לה מגי על ארוע שהיה כשנה לפני השיחה. ההגנה הזמינה את מגי כעדה ומגי לא זו בלבד שלא אשרה את ספורה של המתלוננת, אלא שטענה שכשנתיים וחצי לפני מתן העדות באה המתלוננת לבית ספרה של העדה וניסתה להדיח את העדה וחברותיה לבוא לבית המשפט ולהעיד עדות שקר נגד הנאשם לפיה הנאשם עשה בהם מעשים מיניים, אף על פי שהדבר אינו נכון, וכל זאת כדי להכניס את המערער לבית הסוהר. בענין הגירסות הסותרות של המתלוננת ושל מגי לוי העדיפה השופטת את זאת של המתלוננת באומרה: "אשר לעדותה של מגי, שגירסתה לא הוצגה בפני המתלוננת, הרי שאיני מוכנה לקבוע ממצאים בהתבסס על דבריה". שואל הסניגור, בצדק, וכי איך היה יכול להציג למתלוננת את גרסת מגי כאשר נודע עליה לראשונה כאשר זו העידה. הרי שמה של עדה זו נודע לו רק מפיה של המתלוננת בחקירה נגדית. הדברים האלו נכונים. הסניגור לא יכול היה להציג למתלוננת את הגירסה של מגי לוי אבל נשארת בעינה העובדה שהגירסה הזאת לא הוצגה לה ואיש לא ביקש להחזיר את המתלוננת לדוכן העדים כדי להציגה לפניה. אמת נכון שהנסיון של השופטת בבית משפט קמא לישב את דברי שתי העדות בלי לקבוע שמי מהן שיקרה, מאולץ במקצת. לפי גירסת המתלוננת היא דיברה עם מגי טלפונית בסוף ינואר 1996, ואילו לפי גירסת העדה השיחה היתה כשנתיים וחצי לפני העדות. העדה העידה ב20.4.97-. משמע שמגי דיברה אתה במועד הקרוב לארוע שבכתב האישום שהיה במאי 1994. מגי סיפרה שאמה של הנאשם באה לבקש שתעיד לטובת בנה ואז ניסתה לשחזר את השיחה שהיתה שנתיים וחצי קודם לכן, וספרה בעדותה מה שהעלתה בזכרונה. בענין זה כותבת השופטת: "מוכנה אני להניח שמגי לא כיזבה ביודעין ואולם סבורתני שלא דייקה כשטענה שהמתלוננת בקשה שתעיד עדות שקר, אלא שיתכן שכאשר שיחזרה את השיחה פירשה כך את בקשתה של המתלוננת, שכאמור בעצמה סיפרה שפנתה למגי ובקשה ממנה שתעיד בבית המשפט". השופטת מסיימת קטע זה של פסק הדין בקביעה שאינה מקבלת את טענת הסנגוריה שהמתלוננת בקשה להדיח את מגי לעדות שקר. הסניגור טוען שאי אפשר לישב את הדברים בצורה כזאת וברור שאחת משתי העדות משקרת, והוא מציע לקבוע שהמתלוננת משקרת בענין זה ואם נקבע כך ממילא אין לתת אמון גם בתלונתה נגד הנאשם. אני סבור שאפשר להתווכח עם הניסיון של השופטת לא להכתים את שמה של מגי בעדות שקר וליחס את "אי הדיוק" שלה בכשל של זכרון, אך דבר אחד ברור מתוך פסק הדין והוא שהשופטת סבורה שמבחינה אוביקטיבית הגרסה שמסרה מגי אינה אמת, ואינני רואה סיבה להתערב בקביעה זו. משום כך נראה לי שגם בענין זה צריך לדחות את טענת הסניגור. הסיכום הוא, שאני מציע לחברי המכובדים לדחות את הערעור. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט אילן. ניתן היום, כ"ה בכסלו תשנ"ט (14.12.98). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98032250.T04