פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3215/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3215/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 14.3.07 בת.פ. 278/03 שניתן על ידי כבוד השופטים: א' רזי, ב' בר-זיו וי' אלרון תאריך הישיבה: ט' בניסן התשס"ח (14.4.2008) בשם המערער: עו"ד יוסי טורס בשם המשיבה: עו"ד ענת חולתא פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. כנגד המערער הוגש לבית המשפט המחוזי בחיפה כתב אישום (פ 278/03), הכולל שני סעיפים. הסעיף הראשון לכתב האישום מייחס לו עבירות של מעשה מגונה בכפיה, לפי סעיף 354(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), כנוסחו בעת ביצוע העבירות; ועבירות של אינוס, לפי סעיף 345 לחוק העונשין, כנוסחו בעת ביצוע העבירות. בסעיף השני לכתב האישום יוחסו למערער עבירות של מעשה מגונה בכפיה, לפי סעיף 354(א) לחוק העונשין (לגבי מעשים שבוצעו עד ליום 22.3.1988, כנוסחו בתקופה זו); עבירות של תקיפה מינית, לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין (לגבי עבירות שבוצעו לאחר 22.3.1988); ועבירה של ניסיון אינוס, לפי סעיפים 345(א)(3) ו-(4) לחוק העונשין (כנוסחם בעת ביצוע העבירות). 2. כפי שעולה מכתב האישום, המערער, יליד 1965, הינו אחיהן של המתלוננות א' א', ילידת 1977 (להלן: המתלוננת א') ו-ד' פ', ילידת 1980 (להלן: המתלוננת ד'). לפי הנטען בסעיף הראשון לכתב האישום, בין השנים 1981 ו-1988 נהג המערער להפשיט את המתלוננת א' ולגעת באיבר מינה, בבית הוריהם, ובין השנים 1986 ו-1987 בעל אותה במספר מקרים. בסעיף השני לכתב האישום הואשם המערער בכך שבין השנים 1987 ו-1993 נהג בתדירות גבוהה לבצע מעשים מגונים במתלוננת ד', ובמקרה אחד ניסה לבעול אותה. בתגובתו לכתב האישום כפר המערער לחלוטין בעובדות שנטענו בו, בטענו כי מדובר בעלילה שהמתלוננות בדו כנגדו. בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטים א' רזי, ב' בר-זיו וי' אלרון) הרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום, למעט בעבירות האינוס שהואשם בהן בסעיף הראשון לכתב האישום ביחס למתלוננת א', בקבעו כי עבירות אלו התיישנו. במהלך המשפט איפשר בית המשפט למשיבה להביא עדים שהעידו בדבר מעשים שנטען כי ביצע המערער בשתיים מאחיותיו הנוספות, הגם שלא ניתן היה להאשימו במעשים אלו בשל התיישנותם. במהלך עדותו של אחד מעדים אלו, אחיו הבכור של המערער, התברר כי אח נוסף ביצע גם הוא מעשים מיניים במתלוננת ד' (להלן: האח הצעיר), כשלטענתו עשה כן בשל העובדה שאף הוא עצמו נפל קורבן לתקיפה מינית מצד המערער. משהובא האח הצעיר לעדות לא הותר למערער לחקרו בדבר המעשים שביצע במתלוננת ד', מאחר שבית המשפט פטר אותו ממתן תשובות העלולות להפלילו. במהלך המשפט נתברר אף שהמתלוננת ד' אובחנה כסובלת ממחלה נפשית מסוג סכיזופרניה בלתי מאורגנת וכי זיכרונה נפגם בעקבות צריכת סמים "קשים" באופן מסיבי. על רקע מצבה הנפשי, נערכה בעניינה של המתלוננת ד' חוות דעת פסיכיאטרית, בה נקבע כי קרוב לודאי שמחלתה התפרצה בשנות העשרה המאוחרות שלה וכי כיום מצבה הנוכחי מאפשר לה לתת עדות בבית משפט. 4. בית המשפט ביסס את הרשעתו של המערער על עדותן של המתלוננות ושתי אחיות נוספות, אשר העידו על המעשים שביצע המערער במתלוננות ובאחיותיו הנוספות. כן העידו שני אחיו של המערער, כאשר האח הצעיר מעיד על המעשים שביצע המערער בו ובאחיותיו. עוד העידו מטעם המשיבה אשתו של האח הבכור, וכן גורמים טיפוליים שהיו קשורים בטיפול במשפחה או בחשיפת הפרשה וכן בעלי תפקידים במשטרה אשר היו מעורבים בחקירת החשדות כנגד המערער. בית המשפט דחה את טענתו של המערער לפיה משפחתו קשרה קשר להפלילו, משלא הראה כל טעם ממשי שהיה למי מהם לעשות כן. עוד קבע בית המשפט כי אף הדרך שבה נחשפה הפרשה אינה תואמת את האפשרות שמדובר בעלילה. כן דחה בית המשפט טענת "מעין אליבי" שהעלה המערער, בקבעו כי אין בה ממש. 5. בית המשפט קבע כי מועד ההתיישנות הרלוונטי לעניינו של המערער הינו 20.1.1986, וכי כל עבירה שבוצעה לפני מועד זה התיישנה. בהתאם קבע כי בשל הספק שיש בעניין זה, יש לקבוע לטובת המערער כי מעשי האינוס שיוחסו לו לגבי המתלוננת א' התיישנו, משבוצעו לפני המועד האמור. באשר למעשים המגונים לגביהם העידה, קבע בית המשפט כי לפחות חלק מהם בוצעו לאחר יום זה. 6. בכל הנוגע לעדותה של המתלוננת ד' קבע בית המשפט כי חרף היותה סובלת ממחלת נפש, לא נפגעה כשרותה להעיד, כשהוא מקבל לעניין זה את חוות הדעת הפסיכיאטרית שנערכה בעניינה. כך גם דחה בית המשפט את טענת המערער לפיה ייתכן והמעשים שביצע בה האח הצעיר "הועתקו" על ידה כלפיו, וזאת בשל מחלתה. בית המשפט קבע בעניין זה כי המתלוננת ד' ידעה להבחין באופן ברור וחד משמעי בין המעשים ששני אחיה ביצעו בגופה. 7. ביום 14.3.2007 גזר בית המשפט המחוזי על המערער עונש של שבע שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים. עוד קבע בית המשפט כי המערער יפצה את שתי המתלוננות בסכום של 25,000 ש"ח כל אחת. במסגרת שיקוליו לעונש ציין בית המשפט כי אמנם בעת גזירת הדין טרם הוחלט האם להעמיד את האח הצעיר לדין על מעשיו וכי לא הונחה תשתית עובדתית לביסוסה של טענת המערער לאכיפה בררנית, בהתאם למבחנים שהתגבשו בפסיקה. 8. מכאן הערעור שבפנינו, המופנה כנגד הכרעת הדין ולחילופין כנגד חומרת העונש. טענות הצדדים 9. בערעורו שב המערער וטוען כי מקור הפרשה בעלילה שרקמו בני משפחתו כנגדו, בשל העובדה שלא אהבו את אשתו ואת העובדה שהתחתן עם מי שילדה ילד מחוץ לנישואין. עם זאת, בשל ההלכה לפיה אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים, מוסיף המערער לטענותיו העובדתיות חמש טענות משפטיות באופיין. ראשית טוען המערער כי כל העבירות שנטען כי ביצע במתלוננת א' התיישנו. לטענתו, לנוכח מועד ההתיישנות שנקבע על ידי בית המשפט (20.1.1986), הרי שלמעשה כל העבירות שבוצעו בה בטרם הגיעה לגיל תשע התיישנו (ביום 16.2.1986). משכך, היה על בית המשפט, אשר קיבל את טענתו ביחס למעשי האינוס, לקבלה גם בנוגע למעשים המגונים שיוחסו לו ביחס למתלוננת א'. בעניין זה לא די היה לטענתו בקביעת בית המשפט לפיה "לפחות חלק מהם בוצעו במועדים בהם כבר מלאו לה 9 שנים", וכי על כל ספק בעניין זה להיזקף לזכותו. שנית טוען המערער כי החלטת בית המשפט להתיר את שמיעתן של עדויות הנוגעות למעשים אותם ביצע ביתר בני משפחתו ואשר התיישנו, הייתה שגויה, גרמה להשחרת פניו ויצרה כנגדו דעה קדומה, אשר אלמלא כן לא היה נותן בית המשפט אמון בשתי המתלוננות. שלישית טוען המערער כי עדותה של המתלוננת ד' חסרת כל משקל בשל מחלת הנפש ממנה היא סובלת ובשל הפגיעה בזיכרונה שנגרמה עקב השימוש בסמים. רביעית טוען המערער כי החלטת בית המשפט שלא לאפשר לו לחקור את האח הצעיר אודות המעשים שביצע אח זה במתלוננת ד' פגעה ביכולתו להתגונן ביחס לכל האישומים וביכולתו לבסס את טענתו לפיה מדובר בעלילה שנרקמה כנגדו. לטענתו, פגיעה זו הינה חמורה ביותר ומצדיקה כשלעצמה את ביטול הרשעתו. לבסוף טוען המערער כי החלטת המשיבה שלא להגיש כתב אישום כנגד האח הצעיר – החלטה שנתקבלה לאחר הגשת הערעור – אינה סבירה ומהווה אכיפה בררנית ופסולה. לטענתו, מצב בו האח הצעיר העיד כנגדו בדבר מעשים שהוא עצמו ביצע אך לא הועמד בגינם לדין יוצר אי נוחות קשה, המצדיקה את ביטול כתב האישום כנגד המערער, מטעמים של הגנה מן הצדק. 10. בשולי ערעורו טוען המערער כי אף אם תוותר הכרעת הדין על כנה במלואה יש להקל בעונשו, לנוכח נסיבותיו האישיות ולאור העובדה שכנגד האח הצעיר לא הוגש לבסוף כתב אישום. 11. מנגד טוענת המשיבה כי לכל טענות המערער מענה בהכרעת הדין המפורטת של בית המשפט המחוזי. לטענתה, רובן ככולן של טענות המערער הינן טענות במישור העובדתי אשר נדחו בהנמקה המבוססת על התרשמות בלתי אמצעית של הערכאה הדיונית מן העדויות ומן הראיות שהוצגו בפניה. עוד מוסיפה המשיבה כי טענת המערער היחידה אשר לא זכתה לליבון מפורט בהכרעת הדין הינה הטענה כנגד ההחלטה לסגור את תיק החקירה כנגד האח הצעיר. עם זאת, בית המשפט המחוזי התייחס לטענת המערער בדבר "אכיפה בררנית" ודחה אותה. 12. לגבי טענת ההתיישנות אותה מעלה המערער טוענת המשיבה כי בית המשפט הניח לזכותו את לוח הזמנים המקל ביותר האפשרי על פי העדויות שהובאו בפניו. לטענתה, מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי התבקשה המסקנה לפיה מעשיו של המערער במתלוננת א' המשיכו גם לאחר שהגיעה לגיל תשע. 13. בנוגע להתרת העדויות בדבר מעשים שהתיישנו טוענת המשיבה כי הוכח בפני בית המשפט המחוזי דפוס פעולה שיטתי ומתמשך של המערער, אשר ביצע עבירות מין בארבע מאחיותיו וכן באחיו, כשלטענתה דפוס זה מתבסס על קווי דמיון באופן פעולת המערער. 14. גם ביחס לטענת המערער בנוגע לפסילת עדותה של המתלוננת ד' לאור מצבה הנפשי טוענת המשיבה כי מדובר בסוגיה עובדתית, שהוכרעה על ידי בית המשפט המחוזי, בהתבססו על חוות דעת מומחה שהוצגה בפניו, ואשר אין מקום להתערב בה במסגרת הערעור. 15. בנוגע למניעת האפשרות לחקור את האח הצעיר בדבר מעשיו במתלוננת ד' מפנה המשיבה לקביעותיו של בית המשפט המחוזי לפיהן במגבלה זו לא היה כדי לפגוע בהגנתו של המערער. לטענתה, הן האפשרות שייחוס המעשים שבוצעו במתלוננת ד' למערער מקורן ב"העתקה" של מעשים שביצע בה האח הצעיר, והן האפשרות שמדובר בעלילה שנרקמה על ידי משפחתו של המערער, נדחו על ידי בית המשפט המחוזי מכל וכל, ועל כן אין במניעת חקירתו של האח הצעיר בעניין זה כדי להשליך עליהן. 16. לגבי טענת המערער ל"הגנה מן הצדק" בשל אי העמדתו לדין של האח הצעיר טוענת המשיבה כי ההחלטה על הגשת כתב אישום בעניינו של חשוד או על סגירת התיק בעניינו מתבצעת תוך שקילת מכלול הנסיבות בכל מקרה ומקרה, ואין להשליך מסגירת התיק בעניינו של האח הצעיר על עניינו של המערער, לאור השוני ביניהם במספר היבטים חשובים, ובהם מספר הקורבנות, משך ביצוע העבירות, עמדת הקורבנות ביחס אליהם, עמדתם שלהם ביחס למעשים המיוחסים להם ומידת לקיחת אחריותם על מעשיהם. דיון מהימנות העדים 17. כחוט השני בערעורו של המערער עוברת טענתו בדבר עלילה אותה טפלו עליו בני משפחתו, במסגרתה האשימו אותו בביצוע מעשים שלא היו ולא נבראו. הכרעה בסוגיה זו הינה הכרעה עובדתית, הנוגעת מטבעה בראש ובראשונה למהימנות אותה ייחס בית המשפט לעדויותיהם של אחיו ואחיותיו של המערער, ולעדותו שלו עצמו. 18. בעניין זה קיבל בית המשפט המחוזי את עדויותיהם של האחים, ובהם שתי המתלוננות, כמהימנות. מנגד, דחה בית המשפט את עדותו של המערער עצמו כבלתי מהימנה, בהתרשמו כי המערער לא ענה בכנות לשאלות אשר נשאל, וכאשר הוצגו בפניו סתירות או כאשר הופנה לחוסר ההיגיון שבדבריו, לא היה בידו ליתן הסברים. 19. סוגיית המהימנות הינה שאלה המצויה בלב ליבה של הסמכות המסורה לערכאה הדיונית, הרואה ושומעת את העדים המופיעים בפניה. ראוי אולי לחזור בעניין זה לקביעתו של בית המשפט בע"פ 377/62 לוי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(2) 1065, 1073-1074 (1963), כי: "יסוד מוסד הוא בהלכות ראיות, כי מהימנותו של העד שהעיד מסורה ללבו של השופט הדן בענין, ואינה – בדרך-כלל – חוזרת ונבדקת על-ידי בית-המשפט לערעורים. טעמו של דבר כנראה בעליל הוא, שהמניע הפסיכולוגי למתן או אי-מתן אמון בדברי העד, מקורו כרגיל בדבר שאינו לא "שקול" ולא "מדוד" ולא "מנוי" אלא כמעט "סמוי מן העין", כמו עקימת שפתים, שטף דיבור, היסוס פורתא, אזיל סומקא ואתי חיוורא (או להיפך) – כל אלה בגדר דק-מן-הדק-עד-אין-נבדק על-ידי בית-משפט יותר גבוה שלא שמע ולא ראה את העד שהעיד." בדומה קובע אף סעיף 53 לפקודת הראיות, כי: משקלה של עדות 53. ערכה של עדות שבעל-פה ומהימנותם של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט. בהתאם לכללים אלו נקבע, כי רק במקרים חריגים תתערב ערכאת הערעור בממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר שמעה את העדים בפניה, התרשמה מדבריהם ומהתנהגותם בעת מתן העדות, והתרשמה באופן בלתי אמצעי מיתר אותות האמת שנתגלו ביחס לעדים אלו בהמשך המשפט (ראו, למשל, ע"פ 5905/04 סולומון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.10.2007); ע"פ 10545/04 מדינת ישראל נ' אלדנקו (לא פורסם, 6.2.2006)). עוד נקבע, כי הלכה זו נכונה במיוחד כאשר מדובר בהערכת מהימנותו של עד שעל פי הנטען הינו קורבן לעבירת מין. כפי שנקבע, "במקרה כזה, מעצם טיבו, עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר לעתים קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן – כל אלה מקבלים משקל חשוב עוד יותר" (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 419, 425-426 (2004)). 20. כבר בראשית הדברים אציין כי לא מצאתי שעניינו של המערער נכנס לגדרי החריגים האמורים, ועל כן לא מצאתי מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בפרשה שבפנינו. החלטתי זו מתבססת אף על דחיית טיעוניו המשפטיים של העורר. לאור ממצאיו העובדתיים החד משמעיים של בית המשפט המחוזי, אשר דחה מכל וכל את טענת העלילה שבפי המערער, דומה שבצדק בחר העורר להתמקד במסגרת ערעורו בסוגיות המשפטיות העולות מהפרשה. אלא שכפי שיפורט להלן, גם דינן של טענות אלו להידחות. התיישנות העבירות כנגד המתלוננת א' 21. כידוע, בסעיף 354 לחוק העונשין נקבעה תקופת התיישנות ייחודית לעבירות מין שבוצעו בקטינים. כפי שנקבע בע"פ 2254/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 625 (2001), תחולתו של סעיף זה הינה לגבי עבירות שטרם חלפו עשר שנים (תקופת ההתיישנות "הרגילה", על פי סעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982) ממועד ביצוען ועד לכניסתו של הסעיף לתוקף, ביום 19.1.1996. במילים אחרות, נקבע כי הרחבתה של תקופת ההתיישנות אינה חלה על עבירות שבוצעו עובר ליום 20.1.1986. 22. לאור העובדה שיום הולדתה התשיעי של המתלוננת א' חל בסמיכות למועד זה (ביום 16.2.1986), יצא בית המשפט המחוזי מנקודת מוצא לפיה כל מעשה שביצע המערער במתלוננת א' בטרם מלאו לה תשע שנים התיישן, ורק בגין מעשים שביצע בה לאחר מכן ניתן להעמידו לדין. בהתאם, ולנוכח הספק שנתעורר שמא שני מעשי האינוס שיוחסו למערער ביחס למתלוננת א' בוצעו על ידו בטרם הגיעה לגיל תשע, קבע בית המשפט כי לא ניתן להעמידו לדין בגינם. עם זאת, קבע בית המשפט כי הוכח בפניו כי לכל הפחות חלק מהמעשים המגונים שיוחסו לו ביחס למתלוננת א' בוצעו לאחר הגיעה לגיל זה. 23. קביעתו של בית המשפט בעניין זה הינה קביעה עובדתית, המבוססת בראש ובראשונה על המהימנות אותה ייחס לעדותה של המתלוננת א'. מכיוון שנותר ספק בליבו של בית המשפט לגבי המועד המדויק של שני מעשי האינוס שנקבע כי המערער ביצע בה, קבע כי מעשים אלו התיישנו. אולם לקביעה זו אין כל השלכה על יתר המעשים אותם ביצע בה המערער. בית המשפט קבע, בהתבססו כאמור על עדותה של המתלוננת א', כי המעשים המגונים שביצע בה המערער נמשכו אף לאחר הגיעה לגיל תשע, ועד להגיעה לגיל אחת עשרה. משכך, ושממילא הואשם בביצוע מספר בלתי מסוים של עבירות, אין כל פגם בקביעתו של בית המשפט כי לכל הפחות, חלקן של העבירות לא התיישן. הבאת ראיות הנוגעות למעשים שהתיישנו 24. בהחלטתו מיום 14.3.2005 אפשר בית המשפט המחוזי למשיבה להביא ראיות הנוגעות למעשים מיניים שביצע המערער בשתי אחיות נוספות, בנוסף למתלוננות. בגין מעשים אלו לא הואשם המערער, בגין התיישנותם. בית המשפט קבע כי יש לראות בראיות אלו ראיות אודות "מעשים דומים" שביצע המערער, שהראיה אודותיהם היא קבילה. לא מצאתי מקום לשנות מהחלטה זו. 25. אמנם, ההלכה הכללית במשפטנו הינה כי במסגרת הכרעת דינו של נאשם, מנועה המאשימה מלהציג לבית המשפט ראיות בדבר עבירות אותן ביצע, מעבר לעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. אחד מן החריגים הקיימים לכלל זה נוגע לעדויות בדבר "מעשים דומים". על פי רוב, עדות בדבר "מעשים דומים" מכוונת לתקוף טענה אפשרית של הנאשם בדבר העדר כוונה פלילית, כאשר ביצוע המעשה אינו שנוי במחלוקת (ראו ע"פ 411/04 טטרו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.1.2006), בפסקה 13). 26. עם זאת, הכלל הבסיסי הנוגע לקבילותן של ראיות בדבר "מעשים דומים" נותר הכלל אשר פותח בע"פ 265/64 שיוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(3) 421 (1965) (להלן: עניין שיוביץ), שם קבע בית המשפט כי: "העדות על עובדות דומות תהיה מותרת אם היא רלבנטית, במידה מספקת (או ניכרת), לנשוא האישום, שלא מחמת הטעם שהעובדות מראות את נטייתו של הנאשם לעסוק בפליליות או לבצע את העבירה שיוחסה לו במשפט. כוונתי בזה, שגם אם העדות האמורה עומדת, מבחינה צרה, במבחן הרלבנטיות כאמור, ולכן הינה עדות קבילה, אף על פי כן, מוטב שלא להתחשב בה כאשר ערכה הפרובטיבי הוא מועט ואינו עומד ביחס מתאים למידת המשפט הקדום שבכוחה ליצור נגד הנאשם בלבו של בית-המשפט ("אפיה הפוגע")." (עמוד 447). משכך, בכדי להתגבר על הקושי שבהצגתה של ראיה העלולה ליצור דעה קדומה כנגד הנאשם, יש להראות כי הרלוונטיות שלה לאישומים כנגדו אינה מתמצית אך בהצגת "נטייתו הרעה" של הנאשם לביצוע עבירות, אלא עליה להיות ראיה בעלת ערך הוכחתי מהותי בכל הנוגע לעבירות בהן הוא מואשם. אל מאפיינים אלו התייחס בית המשפט בעניין שיוביץ בכינוי "עובדות דומות", שהן "עובדות שקרו בעבר והנוגעות לנאשם, ושיש להן תכונות אחדות אשר, ראשית, הינן זהות עם התכונות העיקריות, הסובבות את [הפרשה] נשוא האישום, ושנית, יש להן משמעות מיוחדת – קרי רלבנטיות – לגבי שאלה מהשאלות השנויות במחלוקת במשפט" (עמוד 448). 27. בע"פ 4721/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 684, 697-699 (1999) (להלן: עניין פלוני) יישם בית המשפט את הלכת שיוביץ בכל הנוגע לעדות בדבר עבירות מין בילדים. לאחר סקירת התפתחות המשפט האנגלי והאמריקאי, והספרות שנכתבה בעניין, קבע בית המשפט כי: "אכן, לעדויות קורבנות בעבירות מין נגד ילדים משקל סגולי העולה לאין ערוך על הדעה המוקדמת שהן עלולות להקים. הן אינן מצביעות אך על נטייה עבריינית, בדומה לעדויות בדבר עבירות רכוש חוזרות. בעדויות אלה מצויים מאפיינים המלמדים על סטייה מינית של פדופיליה. מחקרים אף הראו כי, ככלל, עבריינות מינית בילדים אינה באה לביטוי במעשה בודד אחד, אלא מדובר בדפוס התנהגות נמשך. ראו ט' פרניס התעללות מינית בילדים – תיאוריה ודרכי טיפול (בתרגום ס' ברגמן, תשנ"ה). קווי דמיון אלה בין המעשים המיניים מכניסים אותם לגדר "מעשים דומים", שראיה על אודותיהם היא קבילה". (עמוד 698). הגם שנסיבותיו של עניין פלוני נגעו לסוגיית השימוש בעדות בדבר "מעשים דומים" לשם סיוע לעדות הדורשת סיוע, הרי שאין היא מתמצית בנקודה זו. בהתאם, לאור מאפייניהן הייחודיים של עבירות מין בילדים, כפי שפורטו בעניין פלוני, לא ניתן לומר שהבאת ראיות הנוגעות ל"מעשים דומים" שביצע הנאשם תהיה קבילה רק באם קיימת מחלוקת הנוגעת לכוונתו הפלילית, ויש לבחון שאלה זו ממקרה למקרה, כאשר ערכן הראייתי ישתנה אף הוא בהתאם לנסיבות (ראו, למשל, ע"פ 1326/02 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.4.2002); בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 26.2.2008), בפסקה 24 לחוות דעתו של השופט א' א' לוי). 28. בענייננו, הואשם המערער בביצוע עבירות מין באחיותיו הקטינות. מדובר במעשים המצויים בנוף הקשה ביותר של עבירות המין, בתחום המצומצם יותר של גילוי עריות בין אח לאחיותיו, החותרים תחת טבעו הבסיסי ביותר של האדם. חריגות זו של המעשים שיוחסו למערער מעניקה משנה תוקף לראיות אודות מעשים מיניים אותם ביצע המערער ביתר אחיותיו ואחיו. לכך מצטרפים יתר קווי הדמיון בין המעשים, ובהם גילם של קורבנותיו, מעברו מקורבן לקורבן, ועלייתו במדרג העבירות שביצע בהם בהתבגרם. תוקף ראייתי משמעותי זה מביא לכך שיש לראות בעדויות הנוגעות לעבירות מין אותן ביצע המערער באחיותיו ואחיו משום ראיות קבילות בדבר "מעשים דומים", החורגות מעצם הצבעה על נטייתו של המערער לבצע עבירות מסוג זה, ואשר נפקותן גוברת על החשש שהן מקימות מפני יצירת דעה מוקדמת כנגדו. משכך, צדק בית המשפט המחוזי משאפשר את שמיעתן. עדותה של המתלוננת ד' 29. לטענת המערער, שגה בית המשפט המחוזי משקיבל את עדותה של המתלוננת ד' בדבר המעשים שביצע בה על פי הסעיף השני לכתב האישום, בשל המחלה הנפשית בה היא לוקה, ובשל הפגיעה בזיכרונה. 30. נקודת המוצא לדיוננו הינה הכלל לפיו "הכל כשרים להעיד" (סעיף 2 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971). באלו נכללים גם הלוקים בנפשם (ראו ע"פ 507/62 בשארי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 675 (1963)). לגבי אלו נקבע בפסיקה מבחן משולש להערכת המשקל שיש לייחס לעדותם: "ראשית, מבחן ההתרשמות הבלתי אמצעית של בית המשפט מן העד ומן האופן בו הוא מעיד, תוך נתינת הדעת לחוות הדעת הרפואית. שנית, מבחנה הפנימי של העדות. רוצה לומר, בדיקת העדות "על-פי סימני האמת העולים מתוכה, כגון הגיונה או חוסר הגיונה הפנימי, סידורם או בלבולם של הפרטים הנמסרים בה וכיוצא באלה סימנים של שכל ישר המביאים אדם בר דעת להתייחס לדברי זולתו באימון" (ע"פ 715/78, 744 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 228, בעמ' 234). שלישית, והעיקר, מבחנה של העדות על-פי סימני אמת חיצוניים, "אשר יש בהם, לפי מבחני השכל הישר, כדי להשליך אור על אמיתותה" (שם) כשהמבחן האחרון בא לשמש "שסתום ביטחון" לשני המבחנים הראשונים. שאפילו התרשם בית המשפט לטובה מן העד, ומצא בעדותו היגיון פנימי, עדיין קיים חשש ל"הטעיה", שלא יוסר אלא אם נמצא לעדות אימות מהותי ומשמעותי בראיה חיצונית. (ע"פ 800/85 ברדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 266, 270-271 (1986). בעניין אחר הוסיף בית המשפט והטעים כי: "לנוכח המגוון הרחב של ליקויים נפשיים ושכליים, ולאור הפערים הקיימים בכושר ההעדה של הסובלים מליקויים אלה, אין צורך לכבול את שיקול-דעתו של בית-המשפט בכלל טכני נוקשה ואחיד אשר יחול על כל העדים המוגדרים כלוקים בנפשם או בשכלם. יש להשאיר אפוא לבית-המשפט את שיקול-הדעת אם לנוכח משקלה העצמי של עדות הלקוי בנפשו או בכושרו השכלי טעונה היא תוספת ראייתית זו או אחרת." (ע"פ 5339/98 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נו(3) 769, 779-780 (1999)) 31. בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי, אשר התרשם מעדותה של המתלוננת ד' באופן בלתי אמצעי, כי עדות זו, בדבר המעשים שביצע בה המערער, הייתה מהימנה ואמינה. בית המשפט התרשם כי היא תארה את הדברים כהוויתם, כפי שהתרחשו במציאות ומבלי לעשות ניסיונות כלשהם להקצין את מעשי המערער או להגזים בתיאורם. מעיון בעדותה של המתלוננת ד' אף עולה כי מדובר בעדות קוהרנטית וסדורה. גם בהתייחסה לאירועים הנפשיים אותם עברה נהיר כי היא מבחינה היטב בין מציאות להזיות אותן חוותה. היא מבינה היטב שהזיות אלו הינן תוצאה של ליקוי נפשי, אותו היא מייחסת לחסכים בילדותה. כן היא מבחינה בין הזיות אלו לפגיעה בזיכרונה כתוצאה משימוש בסמים. התרשמויות אלו אינן ניצבות בדד, והן מגובות בחוות דעת שהוכנה מטעם הפסיכיאטרית ד"ר שיינקמן אודות המתלוננת ד', בה העריכה כי אין כל פגם בהעדתה. חוות דעת זו חוזקה בעדותה של ד"ר שיינקמן בפני בית המשפט, בה עמדה על כך שטענותיה של המתלוננת ד' בדבר מעשיו של המערער אינן פרי מחלתה. עוד יש להוסיף כי נמצאו לעדות זו חיזוקים בדמות עדויותיהם של יתר עדי התביעה. לנוכח כל זאת, לא מצאתי מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לקבל את עדותה של המתלוננת ד' כעדות מהימנה, או להפחית מהמשקל שהעניק לה. עדותו של האח הצעיר 32. לטענת המערער הגנתו נפגעה בשל החלטת בית המשפט לאפשר לאח הצעיר להימנע מלהשיב לשאלות הקשורות למתלוננת ד', מפאת זכותו שלא להפליל את עצמו. לטענתו, לנוכח החיסיון שניתן לו לא ניתן היה לרדת לשורש השאלה מדוע מחלה לו המתלוננת ד' על מעשיו בה ולא התלוננה בגינם. הרקע לטענה זו הינו טענת המערער כי מחילה זו לא הייתה ולא נבראה, וכי בדייתה הינה חלק מהעלילה כנגדו. 33. טענות אלו נדחו על ידי בית המשפט המחוזי, ואף אני לא מצאתי בהן ממש. יש לזכור כי המערער לא הואשם בגין המעשים שנטען כי ביצע באח הצעיר. באשר למעשים אותם ביצע האח הצעיר במתלוננת ד', ובחירתה שלא לחשוף אותם – לטענתה בשל התנצלותו – הרי שאין לנסיבות אלו, לכשעצמן, כדי להשליך על הרשעתו של המערער בגין המעשים שביצע. הגם שמדובר בפרשת התעללות אומללה ונרחבת, הרי שאין מדובר בטענה אודות מעשים משותפים של שני האחים, ומעשיו של כל אח עומדים בפני עצמם. בעניין זה טוען המערער כי בשל החיסיון ממנו נהנה האח הצעיר, נמנע ממנו להראות כי הסתרת מעשיו של אח זה על ידי המתלוננת ד' לא נבעה מהתנצלותו בפניה "אלא נבעה ממניעים אחרים הקשורים בהפללתו". המערער אינו מציין באילו מניעים מדובר, כך שיש לראות את טענתו כנסמכת על טענתו לעלילה שנרקמה כנגדו על ידי בני משפחתו. אלא שמשנסתרה טענתו זו על ידי בית המשפט המחוזי, שהראה כי למעשה לא היה כל ריב ומדון בין המערער ובין בני משפחתו, מעבר לטענתם למעשים שביצע, אין עוד נפקות לשאלה האם ומדוע סלחה המתלוננת ד' לאח הצעיר. מעבר לדרוש אציין, כי לכשעצמי אף לא מצאתי כל ביסוס בחומר הראיות לטענת המערער שמא נותר ספק בכנות טענתה של המתלוננת ד' כי בחרה שלא להתלונן כנגד האח הצעיר בשל העובדה שהכה על חטא וביקש את מחילתה, בשונה מהמערער. 34. לאור האמור, צדק בית המשפט המחוזי משקבע כי השאלה האמיתית היחידה הנוגעת לפגיעה אפשרית בהגנתו של המערער בשל החיסיון ממנו נהנה האח הצעיר, הינה האם ייתכן והיה לו מניע לסבך את המערער בעלילת שווא. בית המשפט המחוזי, אשר שמע את עדותו ענה על שאלה עובדתית זו בשלילה, ואיני מוצא מקום לשנות מקביעתו. טענת המערער לאכיפה בררנית 35. לטענת המערער, החלטת המשיבה שלא להגיש כתב אישום כנגד האח הצעיר עולה כדי "אכיפה בררנית", כאשר לטענתו ההחלטה התבססה על יחס של סלחנות כלפי האח הצעיר ועוינות כלפי המערער. לא ניתן לקבל טענה זו. 36. בבחינת מושכלות יסוד היא שלא כל הבחנה בין העמדתם לדין של שני פרטים, יהא עניינם דומה ככל שיהיה, מהווה אכיפה בררנית. אמנם, החלטתה של הפרקליטות, כרשות מינהלית, להעמיד אדם לדין אינה יכולה להיעשות בשרירות הלב, ועליה לעמוד במבחנים המקובלים לגבי כל החלטה מינהלית, כגון מבחנים של מטרה כשרה, שיקולים ענייניים, סבירות ועוד (ראו בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 305 (1999) (להלן: עניין זקין); בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 506-507 (1990)). עם זאת, יש לזכור כי מדובר בהחלטה מורכבת, בעלת שני פנים – הערכת היכולת להוכיח את האישומים כנגד החשוד, והעניין הציבורי שבהעמדתו לדין (ראו סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). במסגרת אלו על הפרקליטות לשקול שיקולים רבים, תוך הענקת המשקל המתאים לכל שיקול, כך ששקילה עניינית של שני חשודים שענייניהם דומים (אך לא זהים), לא תניב דווקא החלטה זהה. תוצאה זו אינה מהווה בהכרח אכיפה בררנית. כפי שנאמר בעניין זה בע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 10.3.2008), בפסקה 6 לחוות דעתה של השופטת א' חיות: "הכלל הוא שכל עוד לא הסתבר שאי העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בפרשה פלונית נבעה מתוך שרירות או מתוך שיקולים פסולים, אין באכיפה חלקית כזו אף שהיא פוגעת בעיקרון השוויון כדי להצדיק ביקורת שיפוטית פולשנית בין בדרך של הוראה להעמיד לדין את יתר המעורבים ובין בדרך של השוואת מצבם של המעורבים שהועמדו לדין לאלה שלא הועמדו לדין." 37. משכך, לשם העלאת טענה בדבר "הגנה מן הצדק", הנשענת על טענה לאכיפה בררנית, יהיה על הטוען להראות, בראש ובראשונה כי מדובר בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלוונטי לעניין, במובן זה שהוא מצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום. בשלב השני יהא על הטוען להראות כי בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, בין אם בדמות שרירותיות, התחשבות בשיקולים שאינם מן העניין, או חלילה שקילת שיקולים שאינם ראויים. מטבע הדברים מדובר בשני שלבים השלובים זה בזה, ואשר רב המשותף להם. הנטל להוכיחם, שאיננו פשוט כלל וכלל, מוטל על הנאשם, באשר הפרקליטות, ככל רשות מינהלית, נהנית מהחזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין (ראו עניין זקין, בעמוד 307). 38. לא מצאתי כי המערער עמד בנטל ההוכחה הנדרש כדי לעבור את השלב הראשון, דהיינו, להראות כי הדמיון בין עניינו שלו ובין עניינו של האח הצעיר מצדיק החלטה דומה בעניינם. כפי שמבארת המשיבה בעיקרי טיעונה, השוני בין השניים בא לידי ביטוי במספר גורמים מהותיים ובהם חלוף הזמן, הרקע לביצוע העבירות, עמדתה של המתלוננת ביחס למעשים שבוצעו בה ורצונה בהעמדת מבצעם לדין, עמדתם השונה של השניים ביחס למעשים ומסוכנותם הנוכחית השונה לציבור. מכל אלו הגיעה הפרקליטות למסקנה כי העניין הציבורי שבהעמדתו של האח הצעיר לדין שונה מהעניין הציבורי שבהעמדת המערער לדין, ועמדתי בעניין זה זהה לשלה. 39. יתרה מכן, ומעבר לדרוש, אציין שלא מצאתי כי עלה בידי המערער להראות כי בבסיס ההבחנה בינו ובין האח הצעיר עמד מניע פסול. למעשה המערער אינו מעלה כל טענה בעניין זה מעבר לטענתו בדבר התקיימותו של "יחס של עוינות" כלפיו ו"סלחנות" כלפי האח הצעיר. אלא שאף מניעים אלו אינם חורגים מעצם העובדה שהפרקליטות העריכה בצורה שונה את העניין הציבורי שבהעמדת האח הצעיר לדין, על רקע הנסיבות הייחודיות של עניינו. לא מצאתי ממש גם בטענת המערער לפיה שגתה הפרקליטות משביססה את החלטתה שלא להעמיד לדין את האח הצעיר על הנחתה שהמערער ביצע בו עבירות מין. המערער כאמור לא הועמד לדין בגין עבירות אלו, ומשכך אין השלכה מהנחה זו על עניינו שלו. ככל שהפרקליטות אכן סברה שהאח הצעיר הינו קורבן בעצמו, הרי שמדובר בשקילתו של שיקול ענייני במסגרת סוגיית העניין לציבור בהעמדתו לדין, ואין בו כדי לבסס טענה בדבר אכיפה בררנית. 40. משכך, לא מצאתי מקום לקבל את טענת המערער בדבר אכיפה בררנית. 41. לאור כל האמור, אני מציע לחבריי לדחות את ערעורו של המערער על הכרעת הדין. הערעור על גזר הדין 42. המערער הורשע בביצוע מספר עבירות מין בשתיים מאחיותיו, לאורך תקופה של מספר שנים, החל מימיהן כילדות רכות בשנים. 43. חומרתן הרבה של עבירות המין, בפרט כאשר מדובר בעבירות שבוצעו כנגד קטינים, הודגשה לא פעם בפסיקתו של בית משפט זה. בהתאם, נקבע כי יש להטיל על המבצע עבירות מסוג זה עונשים כבדים, כגמול על מעשיו ומתוך ביטוי לסלידתה העמוקה של החברה ממעשים אלו (ראו, למשל ע"פ 7461/05 דדוש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.4.2006); בע"פ 701/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.7.2007)). 44. לאור זאת, הרי שהעונש שהוטל על המערער הינו עונש ראוי המשקף צורך זה בהחמרת העונשים המוטלים בגין העבירות אותן ביצע, ואין מדובר בעונש חמור כלל וכלל. בעבירות מסוג זה קטן משקלם של שיקולים הנוגעים לנסיבותיו האישיות של המבצע, ויש לציין כי המערער אף לא עמד על נסיבות מיוחדות המצדיקות הקלה בעונשו, כאשר הנסיבות אותן ציין נשקלו על ידי בית המשפט המחוזי בעת גזר דינו. 45. לאור דחיית טענתו של המערער בדבר אכיפה בררנית, כאמור לעיל, לא מצאתי מקום להתחשב בה גם בכל הנוגע לעונש שנגזר עליו. 46. סוף דבר, אני מציע לחבריי לדחות את הערעור, על שני חלקיו. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ג' באב התשס"ח (4.8.2008). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07032150_H05.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il