מאיר ז'אנו נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3206/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3206/11 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט א' שהם המערערים: 1. מאיר ז'אנו 2. ישראל גנון נ ג ד המשיב: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 15.03.2011 בתפ"ח 994/04 שניתן על ידי כבוד השופטים ר' יפה כ"ץ, נ' זלוצ'ובר, צ' צפת תאריך הישיבה: כ"ח באייר תשע"ג (8.5.13) בשם המערער 1: עו"ד דוד יפתח בשם המערער 2: עו"ד אבי חימי בשם המשיבה: עו"ד הילה גורני פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגנית הנשיא ר' יפה-כ"ץ והשופטים נ' זלוצ'ובר ו-צ' צפת) בתפ"ח 994/04 מיום 15.3.2011, במסגרתו הושתו על המערערים – לאחר שהורשעו, על ידי בית משפט זה במסגרת ערעור שהגישה המשיבה על זיכויים, בעבירה של רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); בעבירה של קשירת קשר לפשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק; ובעבירה של גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א) לחוק – מאסר עולם שירוצה במצטבר ל-15 שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרם; וכן פיצוי לטובת משפחת המנוחה בסך 258,000 ש"ח כל אחד. העובדות על פי כתב האישום המתוקן 1. אישום ראשון; המערערים, יחד עם אחרים, היו מסוכסכים עם קבוצת עבריינים, באשקלון שכללה בין היתר את שלום דומרני, בקשר לשליטה על גניבת חול באזור אשקלון. בחודש אפריל 2003, המערערים, ביחד עם יוני צפיר, החליטו להרוג את דומרני ולצורך כך קשרו קשר עם קבוצת עבריינים ממרכז הארץ, אשר כללה גם את ירון סנקר וצ'רלי שטרית. בחודשים אפריל ומאי 2003, נפגשו המערערים ויוני עם חברים בקבוצת העבריינים בדירה באשקלון והצטיידו באקדחים, כאשר חלקם קיימו תצפיות על דירתו של דומרני בזמן ששהה במעצר בית. ביום 2.6.2003, הגיע המערער 2, ישראל גנון, ביחד עם סנקר לבניין בו גר דומרני כאשר הם מחופשים ונושאים אקדחים עם משתיקי קול, והמערער 1, מאיר ז'אנו, הסתתר מאחורי בלוני גז בבניין ממול כשהוא חמוש באקדח. לאחר שסנקר קיבל דיווח כי שי בן אמו, חברו של דומרני, הגיע לדירתו של דומרני, עלו גנון וסנקר לקומה הראשונה בכוונה לעצור את דומרני בעודו נוסע במעלית הבניין ולירות בו כשדלת המעלית תיפתח. כשדלת המעלית נפתחה הבחינו גנון וסנקר בבן אמו וכששאל למעשיהם ירה בו סנקר שלושה כדורים וגנון כדור אחד. גנון וסנקר נמלטו מהמקום עם אחרים וביניהם ז'אנו. כתוצאה ממעשיהם נגרמה לבן אמו חבלה חמורה. משכך הואשמו המערערים בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק; בעבירה של ניסיון לרצח לפי סעיף 305(1) לחוק; ובעבירה של חבלה חמורה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1)-(2) לחוק. 2. אישום שני; בחודש יולי 2003, קשרו המערערים קשר עם יוני ואחרים להרוג את דומרני ומי שיימצא ביחד איתו. ביום 20.7.2003, הצטיידו ז'אנו וגנון ברובה מסוג גליל והמתינו ברכבם מחוץ לאשקלון כשהם ממתינים לדיווח מהקושרים האחרים ביחס לתנועותיו של דומרני. בסביבות השעה 22:20 קיבלו ז'אנו וגנון דיווח שדומרני נוסע עם אחרים ברכב שמוכר למערערים לתוך אשקלון. כשהגיעו המערערים למקום לא מצאו את הרכב והחלו לחפש אותו. נהג אותו רכב, לאחר שנוסעיו לרבות דומרני ירדו, המשיך בדרכו ואסף את שקד שלחוב (להלן: המנוחה) ודנית שמש מביתה של דנית. המערערים הבחינו ברכב ברחוב מנחם בגין באשקלון בשעה 22:52 וסברו כי דומרני נמצא בו, וכאשר נסעו במקביל אליו ירה ז'אנו באמצעות הרובה שהחזיק צרור יריות אל תוך הרכב בכוונה להרוג את היושבים בו. כל יושבי הרכב נפגעו, כאשר המנוחה מתה מפצעיה לפני שהגיעה לבית החולים. המערערים נמלטו מהמקום. לכן, הואשמו המערערים בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק; בעבירה של רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק; ובעבירה של חבלה חמורה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1)-(2) לחוק. הכרעת הדין 3. כאמור, בית המשפט המחוזי, בהכרעת דין מיום 30.4.2009, זיכה את המערערים משני האישומים נגדם פה אחד מחמת הספק. על פסק הדין הגישה המשיבה ערעור לבית משפט זה, וביום 2.12.2010, במסגרת ע"פ 5002/09 (השופטים א' לוי, ס' ג'ובראן ו-י' עמית), התקבל הערעור כך שהמערערים הורשעו במיוחס להם באישום השני. נקבע כי התיק יחזור לבית המשפט המחוזי לשם גזירת הדין. גזר דינו של בית המשפט המחוזי 4. בית המשפט המחוזי הורה על הגשת תסקיר נפגע עבירה ביחס למשפחתה של המנוחה. בית המשפט המחוזי ציין כי עולמם של כל בני משפחת המנוחה חרב עליהם. בית המשפט הדגיש את העובדה כי המנוחה הייתה כבת 16 כשנרצחה וכי התמשכות ההליכים רק היקשתה על בני משפחתה להתמודד עם אובדנה. בית המשפט עמד גם על עברם הפלילי המכביד של המערערים. ז'אנו החל לעסוק בפלילים בשנת 1984 והורשע בעבירות חמורות תוך שהוא נשפט 11 פעמים לריצוי עונשי מאסר בפועל. לגבי גנון, ציין בית המשפט כי הוא הורשע לראשונה בשנת 1983 ומאז נשפט 10 פעמים נוספות בגין עבירות שונות, כאשר נגזרו עליו גם עונשי מאסר. 5. בית המשפט המחוזי עמד על חומרתם הרבה של המעשים בהם הורשעו המערערים שהתאפיינו בתכנון מוקדם והצטיידות מראש בנשק מסוג "גליל". עוד הדגיש בית המשפט את תוצאותיהם הקשות של מעשי המערערים, השלכותיהם והנזק הרב שגרמו תוך נטילת חיי אדם וגרימת פציעה קשה לאחר. לעניין הטלת עונשים בחופף או במצטבר הפנה בית המשפט לסעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), וציין כי אמנם אין לגזור מספר עונשים ביחס לעבירות שבוצעו באותו מעשה, אלא שכשמדובר במספר מעשים ניתן לגזור עונש נפרד לכל מעשה. בית המשפט הפנה לסעיף 45 לחוק וציין כי בהיעדר קביעה מפורשת נאשם אכן יישא בעונשים שנגזרו עליו בחופף ולא במצטבר. עוד הפנה בית המשפט לפסיקתו של בית משפט זה, לפיה כאשר מבוצעות עבירות חמורות בנסיבות קשות הפוגעות באינטרסים מוגנים, ייתכן ויש מקום להשית ענישה מצטברת. בית המשפט המחוזי הטעים כי במקרה דנן קשה להפריז בתיאור חומרת המעשים ותוצאתם ולכן יש לגזור על הנאשמים עונשים שירוצו במצטבר. ביחס לשאלת הפיצוי, ציין בית המשפט כי יכולתו הכלכלית של נאשם אינה כובלת את ידיו של בית המשפט בבואו לחייב את הנאשם בפיצוי נפגע העבירה או משפחתו. עוד ציין בית המשפט כי אמנם יש לקחת בחשבון את הפגיעה בנפגע העבירה אך בהתחשב במאפייניו של הפיצוי בהליך הפלילי אין לפסוק את שיעור הפיצוי לו עתרה המשיבה. לאור כל האמור, השית בית המשפט המחוזי על המערערים את העונשים שפורטו ברישא. תמצית נימוקי הערעור 6. המערערים – באמצעות בא כוחם, עו"ד אבי חימי – טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כשגזר עליהם עונש מאסר עולם במצטבר למאסר נוסף לריצוי בפועל. לטענתם המערערים, המעשים שבגינם הורשעו מהווים "מעשה אחד" כלשון סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי. המערערים מוסיפים וטוענים כי בית משפט זה הדגיש ביחס לסעיף 45 לחוק כי בתי המשפט יימנעו מלגזור עונשים במצטבר כאשר העבירות בהן הורשע אדם שלובות זו בזו ונובעות מתרחיש עובדתי משותף. המערערים טוענים עוד כי שגה בית המשפט המחוזי כשלא התחשב בנסיבותיהם האישיות ובעובדה שריצוי המאסרים במצטבר תוביל לכך שלא ייצאו לעולם מבית הכלא. לכן, מבקשים המערערים להורות על ריצוי מאסרים בחופף ולחלופין להקל בעונש המאסר בפועל הנוסף שהושת עליהם. 7. במסגרת תיקון לכתב הערעור, שהותר למערערים במסגרת הדיון לפנינו, הוסיפו המערערים וטענו כי בית משפט זה, שעה שהרשיע אותם במסגרת הערעור על זיכויים בבית המשפט המחוזי, ציין כי הם עברו שתי עבירות בלבד – רצח וגרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה. ואולם, לטענת המערערים, בית המשפט המחוזי התייחס בגזר דינו גם לעבירה של קשירת קשר, שעה שהשית על המערערים עונש של 15 שנות מאסר במצטבר למאסר העולם שהושת עליהם. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כשגזר עליהם עונש בגין עבירה שלא הורשעו בה. תמצית נימוקי התגובה 8. המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד הילה גורני – טוענת כי צדק בית המשפט המחוזי כשהשית על המערערים עונשי מאסר לריצוי במצטבר בהתאם לפסיקתו של בית משפט זה. לטענת המשיבה, במקרה דנא יש צורך בהעברת מסר הרתעתי לפיו מעשי אלימות קשים אשר יש בהם כדי לסכן עוברי אורח תמימים הינם חמורים ביותר, ובמקרה בו נפגעו מספר אנשים בזירה, אף אם מבחינה עובדתית מדובר היה ב"מעשה אחד", הרי שיש מקום להשית עונשים נפרדים ומצטברים בגין הפגיעות השונות. המשיבה מוסיפה וטוענת כי אין מקום להתערב בעונש שהשית בית המשפט על המערערים בגין עבירות של גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה וקשירת קשר, הן בשל העובדה שלטענתה בית משפט זה הרשיע את המערערים גם בעבירה של קשירת קשר והן בשל העובדה שגם אם הורשעו בעבירה של חבלה מחמירה בלבד, הרי שעונש מאסר של 15 שנים אינו מהווה חריגה ניכרת מרף הענישה המקובל בנסיבות דומות, ובמיוחד לנוכח חומרת המעשים במקרה זה. לכן, טוענת המשיבה כי גם אם נפלה טעות בהתייחסותו של בית המשפט המחוזי לעבירת קשירת הקשר, הרי שמבחינה מהותית אין בטעות זו כדי להוביל להפחתת העונש שהושת על המערערים לריצוי במצטבר. דיון והכרעה 9. במקרה שלפנינו מתעוררות שתי שאלות: האחת, האם צדק בית המשפט המחוזי עת השית על המערערים עונשים נפרדים בגין עבירת הרצח ועבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה וקבע שאלו ירוצו במצטבר?; והשנייה, האם צדק בית המשפט המחוזי בקביעת גובה העונש הן לנוכח העובדה שלא הוצגו לפניו טיעונים לעונש לעניין העבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה והן לנוכח העובדה שהתייחס לעבירה שעל פניה נראה שהמערערים לא הורשעו בה? אבהיר כבר עתה כי דעתי היא שיש להשיב על השאלה הראשונה בחיוב ועל השאלה השנייה בשלילה, וזאת, כפי שאפרט להלן. ענישה בגין "אותו מעשה" ועונשים מצטברים 10. סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי מורה כי אדם שהורשע במספר עבירות העולות מן העובדות שהונחו לפני בית המשפט לא יוענש "יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה". בית משפט זה נדרש פעמים רבות לפרשנות התיבה "אותו מעשה" והציב שני מבחני עזר לפיהם ייקבע האם מדובר במעשה אחד או מספר מעשים – המבחן הצורני-עובדתי והמבחן המהותי-מוסרי [ראו: ע"פ 9804/02 שר נ' מדינת ישראל (21.4.2004), פסקה 20 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין (להלן: עניין שר); ע"פ 3834/10 והבה נ' מדינת ישראל (6.3.2013), פסקה 150 לפסק דינו של השופט א' שהם]. נקבע גם כי מבחנים אלו מהווים מבחני עזר בלבד וכי בכל מקרה ומקרה יהיה צורך לשקול את השיקולים והאינטרסים הנדרשים להגשמת התכלית שבבסיס דיני העונשין. יחד עם זאת, נקבע כי במקרים בהם מדובר בעבירות אלימות יינתן משקל מכריע למספר הקורבנות, וזאת כיוון שראוי יהיה להעניש את הפוגע בשלמות גופם של מספר אנשים, אף אם הדבר נעשה ברצף, במספר עונשים (עניין שר, בפסקה 21; ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289, 307-302 (1997)]. יפים לעניין זה דבריו של השופט חשין בעניין שר: "דעתי היא זו, שבעבירות של אלימות נגד אדם, בוודאי כך בעבירות רצח, הריגה או פגיעה חמורה באדם - פירוש המושג 'אותו מעשה' ייסוב לא אך את העושה אלא - ואולי אף בראש ובראשונה - את הנפגע" (פסקה 23) [ההדגשה הוספה – י. ד.]. 11. במקרה דנא, אמנם ייתכן כי צרור היריות שפגע במנוחה, בדנית ובנהג הרכב מהווה מעשה או רצף מעשים עובדתי אחד באופן שלא ניתן להפריד בין כל כדור וכדור שנפלט מכלי הנשק. ואולם, תוצאות המעשה הובילו לקיפוח חייה של המנוחה ולפגיעה קשה בשני בני אדם נוספים באופן שהצדיק הרשעה בנוסף גם בעבירה של חבלה חמורה בכוונה מחמירה. לאור האופי החמור של עבירות האלימות שביצעו המערערים, צדק בית המשפט המחוזי כשבחר להעדיף את המבחן המהותי-מוסרי במקרה זה ולהשית על המערערים עונשים נפרדים בגין כל אחת מהפגיעות כאילו היו מעשים נפרדים. 12. משראינו כי בצדק הושתו על המערערים עונשים שונים בגין מעשיהם השונים, נשאלת השאלה האם צדק בית המשפט המחוזי שעה שקבע כי עונשים אלו ירוצו במצטבר [לעניין השתת עונשים מצטברים בגין מעשים שונים ראו: רות קנאי "הנחיות לקביעת גזר-הדין בפסיקת בית-המשפט העליון" משפטים כד 97, 128-125 (1994)]. נקודת המוצא לדיון בשאלה זו נמצאת בסעיף 45(א) לחוק, שאמנם בוטל במסגרת חוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012, ס"ח 102, אך עמד בתוקפו עת הוגש כתב האישום נגד המערערים. סעיף 45(א) לחוק הורה כי: "מי שנדון במשפט אחד לעונשי מאסר בשל עבירות שונות, ולא הורה בית המשפט שישאם כולם או מקצתם בזה אחר זה, לא ישא אלא את עונשי המאסר של התקופה הארוכה ביותר". אמנם במקרה דנן הורה בית המשפט המחוזי בהוראה מפורשת כי העונשים ירוצו במצטבר, אך באי כוח המערערים מבקשים להקיש מפסיקתו של בית משפט זה בהקשר לסעיף 45(א) לחוק למקרה דנן, ועל יסוד פסיקה זו להגיע למסקנה כי במקרה דנן לא היה ראוי להורות על ריצוי העונשים במצטבר. ודוקו, אין לקבל טענתם זו. בית משפט זה דן בהרחבה בשאלה מתי יהא זה ראוי לסטות מברירת המחדל הקבועה בחוק וקבע כי שיקול דעתו של בית המשפט בסוגיה זו הינו רחב ביותר. בין היתר, נקבעו מספר שיקולים שיטו את הכף לטובת החלטה על נשיאת העונשים במצטבר. כך, נקבע כי כאשר מדובר בעבירות שיש בהן אכזריות מיוחדת או כאשר מדובר בעבירות אלימות חמורות אשר אופיינו בתכנון מוקדם יש מקום להורות על הטלת עונשים מצטברים, וזאת לצורך הגשמת שיקולי הגמול, ההרתעה והמניעה [ראו: ע"פ 11125/04 פלוני נ' מדינת ישראל (10.5.2007), פסקה 6 לחוות דעתו של השופט י' אלון (להלן: עניין פלוני); ע"פ 3503/01 תפאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 865, 872 (2003); ע"פ 9059/03 יוסבשוילי נ' מדינת ישראל (21.3.2007), פסקאות 9-8]. 13. בנסיבות המקרה דנא, המעשים שבגינם הורשעו המערערים תוכננו בקפידה והוצאו אל הפועל בקור רוח תוך התעלמות מאפשרות הפגיעה באנשים תמימים שהיו במקום האירוע, אפשרות שאף התממשה והובילה לתוצאות קשות ביותר. בנסיבות אלה, אינני מוצא לנכון להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי לתת ביטוי לחומרה הקיצונית של מעשי המערערים בהשתת עונשים מצטברים. אכן, ראוי שתצא אמירה ברורה ונחרצת מבית משפט זה המבטאת את הסלידה מהמקרים הנעשים תכופים יותר ויותר בהם מבוצעים ניסיונות חיסול של עבריינים שבמהלכם נפגעים עוברי אורח תמימים ומי שנקלעו לזירה על לא עוול בכפם. האם העונש המצטבר שהושת על המערערים הולם? 14. משהבעתי דעתי כי צדק בית המשפט כשגזר על המערערים עונשים נפרדים ומצטברים בגין מעשיהם, אדרש עתה לשאלה האם העונש המצטבר שנגזר עליהם בנסיבות המקרה דנן אינו מחמיר יתר על המידה? 15. כאמור, בית המשפט המחוזי, בבואו לגזור על המערערים את עונשם, ציין כי הם הורשעו בעבירות של רצח בכוונה תחילה, קשירת קשר לביצוע פשע וחבלה חמורה בכוונה מחמירה. ואולם, על אף ששלוש עבירות אלה נכללו באישום השני נגד המערערים, השופט א' לוי, במסגרת הערעור על זיכויים של המערערים בבית המשפט המחוזי, סיכם את הכרעתו כך: "אציע אפוא לחבריי לדחות את הערעור בכל הנוגע לאישום הראשון אשר בכתב האישום, ולקבלו בכל הנוגע לאישום השני שתואר בגדרו. משמעות הדבר היא כי יש להרשיע את המשיבים בעבירות שיוחסו להם באישום אחרון זה – רצח בעוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 וגרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א) לאותו חוק. אם תתקבל תוצאה זו על-ידי חבריי, אציע להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי לשם קביעת העונש" [ע"פ 5002/09 מדינת ישראל נ' ז'אנו (2.12.2010), פסקה 57 לחוות הדעת של השופט לוי]. ניתן לראות, אם כן, כי בקבלת ערעור המשיבה בבית משפט זה לא בא זכרה של עבירת קשירת הקשר. טענה המשיבה לפנינו היא כי מדובר בהשמטת קולמוס של בית משפט זה. 16. אף אם נצא מנקודת הנחה כי אכן נפלה טעות או השמטת קולמוס בפסק דינו של בית משפט זה במסגרת הערעור על זיכויים של המערערים על ידי בית המשפט המחוזי, הרי שקיים הליך ספציפי בו ניתן היה לנקוט לצורך תיקון אותה השמטה. סעיף 81(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) קובע כך: "מצא בית משפט כי נפלה טעות בפסק דין או בהחלטה אחרת שנתן, רשאי הוא, תוך עשרים ואחד ימים מיום נתינתם, לתקנם בהחלטה מנומקת, ורשאי הוא לשמוע טענות בעלי הדין לענין זה; לענין זה, "טעות" - טעות לשון, טעות בחישוב, פליטת קולמוס, השמטה מקרית, הוספת דבר באקראי וכיוצא באלה". ככל שלא ניתנת הסכמת הצדדים לתיקון המבוקש, ההליך היחיד המעוגן בחוק לתיקון פסק דינו של בית המשפט הוא זה הקבוע בסעיף 81(א) לחוק בתי המשפט. 17. בית משפט זה נדרש פעמים רבות לפרשנות סעיף זה ואף נטה לפרשו בצורה גמישה במקרים המתאימים. כך, נקבע כי בית המשפט רשאי לבצע תיקון לפסק דינו ביוזמתו שלו, אך אם הדבר נעשה בהליך פלילי תינתן לנאשם הזדמנות לטעון טענותיו בנדון [ראו למשל: ע"פ 8052/99 שמואל נ' מדינת ישראל (14.12.1999); ע"פ 4800/11 מגיס נ' מדינת ישראל (31.1.2013), פסקה 15; גבריאל הלוי תורת הדיון הפלילי כרך ד 286 (2011) (להלן: הלוי)]. בית משפט זה היה נכון אף להגמיש מעט את הוראות סעיף 81(א) לחוק בתי המשפט ולתקן טעויות שנפלו בפסקי דין של הערכאה הדיונית במסגרת הערעור עליהן לבקשת הצדדים [ראו למשל: ע"פ 67/85 עבייד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 391, 399 (1986); ע"פ 5451/11 אלענאמי נ' מדינת ישראל (30.8.2012), פסקה 14]. באופן דומה, בהליכים אזרחיים, האריך בית משפט זה את סד הזמנים מעבר ל-21 הימים הקבועים בסעיף לצורך הגשת בקשה לתיקון פסק דין (ראו: ד"נ 29/83 "סהר" חברה לביטוח בע"מ נ' כהנקא, פ"ד לט(4) 433 (1985); ע"א 441/88 ירחי נ' גולדגרבר, פ"ד מג(4) 378, 387-386 (1989)]. גם כאשר הוגשה בקשה לתיקון פסק דין בהליך פלילי, אשר חרגה במקצת מסד הזמנים הקבוע בסעיף, ואף למותב אחר מזה שנתן את פסק הדין, העביר בית משפט זה את הדיון למותב המקורי לצורך הכרעה בבקשה [ראו למשל: בש"פ 5827/91 שביטא נ' מדינת ישראל (18.11.1992)]. ומעל לכל, גם כאשר נתבקש תיקון טעות של פסק דין שאינו עונה על הגדרת "טעות" שבסעיף 81(א) לחוק בתי המשפט, טעות שנבעה מהתבססות על קביעה מוטעית של הערכאה הדיונית, בית משפט זה לא סתם את הגולל על האפשרות לבצע תיקון כאמור, וזאת מכוח הסמכות הטבועה המוקנית לו [ראו למשל: מ"ח 5921/99 שוקר נ' מדינת ישראל (11.11.1999)]. 18. במקרה שלפנינו, המשיבה דכאן, שהייתה המערערת בערעור על זיכויים של המערערים בבית המשפט המחוזי, לא נקטה באיזו מן הדרכים שתוארו לעיל לצורך תיקון פסק דינו של בית משפט זה. בית משפט זה כבר קבע בעבר כי בעל דין שויתר על בקשה לתיקון פסק דין בהליך המקובל, חזקה עליו שפסק הדין ברור לו כפי שהוא [ראו: רע"פ 1198/07 ב.א.מ פיתוח ושירותים בע"מ נ' מדינת ישראל (19.3.2007), פסקה 6]. נכון הדבר בכלל, ובמיוחד כאשר אותו בעל דין הינו המדינה בהליך פלילי. 19. דומני כי בנסיבות המקרה דנא לא יהיה זה הולם לאפשר למשיבה לנקוט במהלך פרשני של פסק הדין המרשיע בשלב כה מתקדם של ההליך ולמעלה משנתיים לאחר שניתן פסק הדין בבית משפט זה בערעור על זיכויים של המערערים. אין גם לזקוף לחובת המערערים את טעות הקולמוס או חוסר תשומת הלב של בית המשפט המחוזי עת הוסיף לגזר דינו, לאחר שהתיק הוחזר אליו עם קבלת ערעור המשיבה, התייחסות לעבירת קשירת הקשר. נראה כי במקרה זה יש לחזור ל"מושכלות ראשונים" בתחום ההליך הפלילי, כאשר על כפות המאזניים מונחת שלילת חירותו של אדם, ולזקוף מחדלים דיוניים של המשיבה, כמו גם ספק ואי בהירות, לטובת המערערים. לכן, אמליץ לחבריי כי נקבע שבית המשפט המחוזי לא היה צריך להתייחס לעבירת קשירת הקשר בגזירת דינם של המערערים. 20. זאת ועוד, הגם שבית המשפט המחוזי הרחיב רבות אודות הפגיעה במנוחה, במסגרת גזר דינו שניתן לאחר שהדיון הוחזר אליו בעקבות קבלת ערעור המשיבה, לא בא זכר בגזר הדין לנפגעי העבירה הנוספים – דנית ונהג הרכב. מהחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 6.1.2011, עולה כי בית המשפט הורה על עריכת תסקיר נפגעי עבירה בהתייחס לכלל הנפגעים באירוע: "החלטנו להעתר לבקשת המדינה להגיש תסקיר על הנפגעים בתיק ועל כן הדיון בתיק ידחה לטיעונים לעונש לתאריך 14.2.2011 בשעה 16:00. עד לאותו מועד יגיש עובד הציבור תסקיר על הנפגעים אשר את פרטיהם יוכל לקבל מהתובע". ואולם, מדבריו של בא כוח המשיבה בערכאה קמא – עו"ד זאב למפ – בדיון שנערך לפני בית המשפט המחוזי ביום 14.2.2011, עולה כי הראיות שהגישה המשיבה במסגרת טיעוניה לעונש הן תסקיר בעניין המנוחה וכן ראיות לעניין הרשעותיהם הקודמות של המערערים, והן בלבד: "התזכיר [תסקיר נפגעת העבירה בעניינה של המנוחה – י. ד.] ביחד עם ההצהרה שהוגשה בישיבה הקודמת והרשעות קודמות. עם זה סיימתי להביא ראיות לחומרת העונש" (עמ' 5, שורות 15-14 לפרוטוקול הדיון). בא כוחו של גנון – עו"ד אבי חימי – אף התייחס לעניין זה במסגרת טיעוניו לעונש באותו דיון: "אנחנו מדברים אך ורק על פיצוי למשפחתה של המנוחה ומדברים על עונש מצטבר כן או לא בנוגע לפציעה של דנית ויניב רווח [נהג הרכב – י. ד.]. אני מתפלא שחברי מבקש עונש מצטבר של 20 שנה ולא טרח ולו לומר ברמז מה עמדתם של דנית ויניב רווח. למה לגביהם לא התבקש תזכיר קורבן. רבע מילה לא נאמרה. התייחסות מהם לא שמענו ואני מסיק מזה את המסקנות שלטעמי צריך להסיק" (עמ' 13, שורות 26-21 לפרוטוקול הדיון). 21. כלל הוא, כי ככל שקיימת מחלוקת עובדתית בין התביעה לבין הנאשם שהורשע בשלב הטיעונים לעונש, החובה לבסס את העובדות המהוות את נקודת המוצא לענישה היא על התביעה [ראו: הלוי, כרך ג, בעמ' 133]. לאור האמור לעיל, נראה כי המשיבה לא הביאה ראיות באשר לתוצאות העבירה של גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה ביחס לדנית ולנהג הרכב ולא ביססה את העובדות המהוות את נקודת המוצא לענישה בגינה. גם עובדה זו צריכה להיזקף לטובת המערערים, ולכן יש להתייחס בכובד ראש לטענתם של המערערים בנוגע לחומרת העונש שהושת עליהם בגין העבירה של גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה. רף הענישה הנוהג בעבירה של גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה בצירוף עבירה חמורה יותר 22. בדיון לפנינו, הפנתה המשיבה לפסיקת בית משפט זה ממנה עולה, לטענתה, כי העונש שהשית בית המשפט המחוזי על המערערים בגין עבירה של גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה אינו חורג מרף הענישה המקובל בגין עבירה זו. ואולם, הפסיקה אליה הפנתה המשיבה עוסקת במקרים בהם הורשעו הנאשמים בעבירה של גרימת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות בלבד או שהצטרפו אליה עבירות חמורות פחות, ואילו בענייננו, עבירה זו הצטרפה לעבירה חמורה יותר, עבירת הרצח, והעונש שהושת בגינה הינו מצטבר למאסר עולם שהושת על המערערים. בנסיבות אלה, כדי לבחון את רף הענישה הנוהג, יש לבחון מקרים דומים בהם הורשעו נאשמים בעבירה של גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה לצד עבירה חמורה יותר. 23. מסקירת פסיקת בית משפט זה במקרים שתוארו לעיל, עולה כי רף הענישה הנוהג בגין עבירה של גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה הנלווית לעבירה חמורה יותר הינו נמוך בצורה ניכרת מזה שהושת על המערערים במקרה דנא – 15 שנות מאסר. כך, בע"פ 7847/01 רפיק נ' מדינת ישראל (3.1.2005), הורשע המערער בעבירות של רצח, ניסיון לרצח, חבלה חמורה בכוונה מחמירה, איומים ועבירות בנשק. בגין עבירת הרצח הושת עליו מאסר עולם ובגין כל יתר העבירות הושתו עליו 10 שנות מאסר לריצוי במצטבר ובית משפט זה הותיר את העונש על כנו. בע"פ 7637/05 יוסף נ' מדינת ישראל (5.7.2007), הורשעו המערערים בעבירות של הריגה, גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה ושיבוש מהלכי משפט. בגין כל העבירות כולן, נגזרו על שלושה מתוך ארבעת המערערים 12 שנות מאסר לריצוי בפועל ועל המערער הנוסף נגזרו 10 שנות מאסר לריצוי בפועל, כאשר בית משפט זה הותיר את העונשים על כנם. באופן דומה, בע"פ 11029/07 איסקוב נ' מדינת ישראל (27.11.2008), הורשע המערער בעבירה של הריגה ובעבירה של גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה ונגזר עליו עונש של 15 שנות מאסר לריצוי בפועל. בית משפט זה לא התערב בגזר הדין. גם בע"פ 213/09 בושקאר נ' מדינת ישראל (8.5.2012), הורשע המערער בעבירה של הריגה ובעבירה של חבלה חמורה בכוונה מחמירה, ונגזרו עליו 16 שנות מאסר בסך הכל מבלי שבית משפט זה התערב בעונש. ובנוסף, בע"פ 608/11 כליפה נ' מדינת ישראל (3.1.2013), הורשע המערער בעבירות של הריגה, גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה ועבירות בנשק ובית המשפט המחוזי השית עליו עונש של 27 שנות מאסר בסך הכל. בית משפט זה הפחית את עונשו ל-23 שנות מאסר בסך הכל. בע"פ 6867/06 עזאם נ' מדינת ישראל (12.10.2008), אמנם לא הורשע המערער בעבירה חמורה יותר, אך הוא הורשע בארבע עבירות של גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה והושתו עליו עונשים מצטברים. בית המשפט המחוזי גזר על המערער 22 שנות מאסר כאשר בגין עבירה אחת הושתו שבע שנות מאסר ובגין כל אחת מהעבירות הנוספות עוד חמש שנות מאסר, ובית משפט זה הותיר את העונש על כנו. 24. סבורני כי על יסוד סקירת דוגמאות הפסיקה דלעיל ובהתחשב בכך שבמקרה דנא לא התווספו לעבירה של גרימת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות עבירות נוספות, נראה כי השתת עונש של 15 שנות מאסר במצטבר למאסר עולם חורגת מרף הענישה המקובל. 25. בהיעדר הרשעה של המערערים בעבירה של קשירת קשר, בשים לב לרף הענישה המקובל בעבירת גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה בנסיבות בהן בוצעה גם עבירה חמורה יותר ובשל העובדה שלא הוגשו ראיות לתוצאות עבירה זו ביחס לדנית ולנהג הרכב – עובדה שהובילה להנמקה חסרה של בית המשפט המחוזי לעניין ענישתם של המערערים בגינה – דעתי היא כי יש לקבל את ערעורם של המערערים בחלקו ולהפחית את עונשם בגין העבירה של גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה ל-10 שנות מאסר שירוצו במצטבר למאסר העולם שנגזר עליהם, וכך אמליץ לחבריי לעשות. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מסכימה. המשנָה לנשיא השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ב' בתמוז תשע"ג (10.6.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11032060_W05.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il