אמיר ארז נ. רשות התחרות

14 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3200/22 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט י' כשר כבוד השופטת ר' רונן העותר: אמיר ארז נ ג ד המשיבה: רשות התחרות עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"ט בטבת התשפ"ג (12.01.2023) בשם העותר: עו"ד מעוז איתן; עו"ד דניאל עינב בשם המשיבה: עו"ד מיטל בוכמן-שינדל; עו"ד יעל קולודני פסק-דין השופטת ר' רונן: בעתירה שלפנינו מבוקש כי נורה למשיבה, רשות התחרות (להלן: המשיבה), ליתן טעם מדוע לא תשנה את עילת סגירת התיק נגד העותר מעילה של "חוסר ראיות" לעילה של "חוסר אשמה". רקע והליכים קודמים 2. בין השנים 2020-2013 כיהן מר אמיר ארז (להלן: העותר) כמנכ"ל חברת פזגז בע"מ (להלן: פזגז). בשלהי שנת 2016 פתחה המשיבה בחקירה גלויה בחשד להסדר כובל בין פזגז לבין החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ (להלן: אמישראגז). החשדות שעמדו בבסיס החקירה התייחסו לפעילות שטח של גיוס לקוחות לאספקת גז במשקי בית בבאר שבע, ובפרט לשני עובדים זוטרים יחסית של החברות, שחלקו ביניהם על פי החשדות, מידע על לקוחות וקיימו הסדר מקומי לאי-תחרות. בהמשך הוגש כתב אישום נגד אמישראגז ושניים מעובדיה ונגד עובד שטח של חברת פזגז. העותר, שכיהן בתקופה הרלוונטית כמנכ"ל פזגז, נחשד בעבירה לפי סעיף 48 לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק התחרות), הקובע: "48. אחריות נושא משרה (א) נושא משרה בתאגיד חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה לפי חוק זה בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; המפר הוראה זו, דינו – מאסר שנה והקנס הקבוע ליחיד בשל אותה עבירה. (ב) נעברה עבירה לפי חוק זה בידי תאגיד או בידי עובד מעובדיו, חזקה היא כי נושא משרה בתאגיד הפר את חובתו לפי סעיף קטן (א), אלא אם כן הוכיח כי עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו. (ג) בסעיף זה, "נושא משרה" – מנהל פעיל בתאגיד, שותף למעט שותף מוגבל, או פקיד האחראי מטעם התאגיד על התחום שבו בוצעה העבירה". ביום 31.12.2018 הוזמן העותר לשימוע לפני הגשת כתב אישום בגין חשדות אלה, וביום 17.9.2020 הודיעה לו המשיבה כי תיק החקירה נגדו נסגר. סעיף 62(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) המתייחס להעמדה לדין ולסגירת תיק, קובע כדלקמן: "(א) ראה תובע שהועבר אליו חומר החקירה שהראיות מספיקות לאישום אדם פלוני, יעמידו לדין, זולת אם היה סבור שנסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות להעמדה לדין; (ב)(1) על החלטה שלא להעמיד לדין תימסר לחשוד הודעה בכתב בלא ציון עילת סגירת התיק ואולם יצוין בה כי החשוד רשאי לברר את עילת סגירת התיק האמצעות הגעה לכל תחנת משטרה וכן באחת הדרכים שנקבעו על ידי המשטרה ושפורטו בהודעה; [...] (4) החשוד יהיה רשאי לפנות לתובע שסגר את התיק בבקשה מנומקת לשנות את עילת הסגירה; תיק שנסגר בשל חוסר אשמה, יוסר רישומו מהמרשם המשטרתי כהגדרתו בחוק המידע הפלילי ותקנת השבים, התשע"ט-2019". בהמשך קובע סעיף 64(א) לחוק סדר הדין הפלילי כי: "על החלטה שלא לחקור או שלא להעמיד לדין, משום שנסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות לפתיחה בחקירה או להעמידה לדין, לפי העניין, שלא נמצאו ראיות מספיקות או שנקבע שאין אשמה, רשאי המתלונן לערור כלהלן: [...]" 5. בהתאם לקבוע בסעיף 62(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי פנה העותר למשיבה בבקשה לקבל את סיבת סגירת התיק, וביום 30.9.2020 הוא נענה כי התיק נסגר בעילה של חוסר ראיות. בהמשך לכך, הגיש העותר ביום 26.11.2020 בקשה בהתאם לסעיף 62(ב)(3) לחוק סדר הדין הפלילי לשינוי עילת סגירת התיק – מעילה של חוסר בראיות לעילה של היעדר אשמה. ביום 30.12.2020 הודיעה לו המשיבה כי לאחר בחינת הטענות המפורטות בבקשה, היא לא מצאה לנכון לשנות את עילת הסגירה. על החלטה זו הגיש העותר ערר ביום 12.1.2021 וביום 17.1.2022 נודע לעותר על דחיית הערר, ועל כך הוגשה העתירה שלפנינו. תמצית טענות הצדדים 6. לטענת העותר, העבירה נושא סעיף 48 לחוק התחרות היא עבירת פיקוח. היא מטילה על נושא משרה בתאגיד חזקה פלילית החלה כאשר התבצעה בתאגיד עבירה לפי חוק התחרות. הנטל להפרכת החזקה מוטל אפוא על נושא המשרה, שעליו להוכיח כי "עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו" לפקח ולמנוע ביצוע עבירה בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו. 7. העותר טוען כי בעבירות של חזקה פלילית כמו זאת שבגינה נחקר, שאלת דיות הראיות איננה רלוונטית כאמת מידה לסגירת תיק. לגישתו, סגירת תיק בעילה של "חוסר ראיות" הולמת מקרים בהם קיים חשד בלתי מבוטל לביצוע עבירה, אך אין די ראיות להוכחתה. במקרים של חזקה פלילית, לא מוטל על התביעה מלכתחילה כל נטל ראייתי להוכחת ביצוע העבירה על ידי החשוד. למעשה, די בעצם התרחשות אירוע המקים את החזקה על פי חוק לשם הגשת כתב אישום. הנטל להפריך את החזקה מוטל כאמור על החשוד, ואם לא עמד בו (קרי החזקה לא נשללה), יוגש כתב אישום, בלא שנדרש בדל ראיה המוכיח את ביצוע העבירה. מכאן, שבעבירות של חזקה פלילית נקודת המוצא היא הגשת כתב אישום, ואילו ההחלטה להימנע מכך מנביעה, לטענת העותר, מסקנה בדבר דיות הראיות שהוצגו מטעם ההגנה. 8. העותר טוען כי השימוע בעניינו עסק, רובו ככולו, בשאלה האם יצליח להפריך את החזקה שבחוק, קרי האם ישכנע את המשיבה כי עמד ברף ההתנהגות הנדרש. לכן, החקירה שהתנהלה התמקדה בשאלת אמצעי הפיקוח והניטור בהם נקטו העותר ופזגז למניעת ביצוע עבירות לפי חוק התחרות בידי עובדי החברה. לטענתו של העותר, הוא הציג במהלך השימוע ראיות רבות ביחס למדיניות הציות, ההדרכה, הפיקוח והאכיפה שהונהגו בפזגז תחת ניהולו בהקשר של חוק התחרות. בסיומו של השימוע החליטה המשיבה להימנע מהגשת כתב אישום, אף שכאמור הגשת כתב אישום אינה מחייבת הצגת ראיות כלשהן. מכאן כי המשיבה מצאה שההוכחות שהציג העותר מצביעות על כך שהוא לא הפר את חובת הפיקוח שהוטלה עליו. 9. זאת ועוד, העותר מלין גם על האופן שבו נימקה המשיבה את החלטתה בבקשתו לשינוי עילת סגירת התיק מיום 30.12.2020. לטענתו המשיבה קבעה כי לא שוכנעה מראיות העותר בדבר עמידתו ברף הפיקוח הנדרש בחוק, כאשר הנימוק לקביעתה היה חלקי ולא ממצה. העותר הפנה לעמדת המשיבה לפיה אין היא "סבורה כי הסיכוי ש(העותר) עבר את העבירה הינו נמוך ברמה המצדיקה את סגירת התיק בעילה של חוסר אשמה"; וכי במנותק מהחזקה הקבועה בסעיף 48 לחוק התחרות, היא סבורה כי "הסיכוי שנעברה העבירה אינו נמוך עד כדי כך שיש לסגור את התיק בעילת היעדר אשמה". לטענתו, לא ברור מדוע מצאה המשיבה כי קיים סיכוי שאינו "נמוך עד כדי כך" לכך שהוא הפר את חובותיו כמנהל ומפקח, כאשר הוא הצליח להפריך, באמצעות ראיות, חזקה פלילית שעמדה כנגדו. העותר אף מוסיף כי בנימוק זה צעדה המשיבה צעד אחד מעבר לקבוע בהנחיית פרקליט המדינה הנוגעת לסגירת תיקים. כך, בסעיף 13 להנחיית פרקליט המדינה נקבע כי עילה של חוסר אשמה לא תחול רק כאשר החשד "נמוך עד כדי כך", אלא גם במקרים בהם החשד איננו גבוה (ראו הנחיית פרקליט המדינה 1.3 "סגירת תיקים בעילת 'חוסר ראיות' ובעילת 'חוסר אשמה'" (12.5.2019) (להלן: הנחיית פרקליט המדינה)). 10. עוד נטען כי קביעת המשיבה לפיה חובתו של נושא המשרה כוללת בין היתר "השגחה מתמדת, מעקב ופיקוח על מנת לוודא קיום הוראות החוק" איננה סבירה. זאת משום שאין זה סביר לצפות ממנכ"ל של חברה גדולה כמו פזגז כי ימלא את יומו בהשגחה מתמדת על כל עובדיו בנושאים הקשורים לחוק התחרות. מדובר, כך נטען, ברף התנהגותי בלתי ישים. 11. לבסוף טוען העותר כי לפי הנחיית פרקליט המדינה, השימוש בעילה של "חוסר ראיות" מתאים רק כאשר נותר חשד ממשי לגבי האשמה של החשוד. מאחר שחשד ממשי הוא כשלעצמו רף שדי בו להגשת כתב אישום בעבירה של חזקה פלילית, הרי שההחלטה לסגור את התיק מעידה בהכרח על היעדר כל חשד. לכן עילת הסגירה של "חוסר ראיות" אינה מתאימה. העותר מוסיף כי הותרת עילת הסגירה על כנה פוגעת בו בכל הקשור לפעילותו העסקית ובאפיקי הפיתוח המקצועיים אליהם הוא מכוון. 12. המשיבה טוענת מנגד כי דין העתירה להידחות על הסף לאור ההלכה המושרשת לפיה בית המשפט ייטה שלא להתערב בשיקול דעתן של רשויות החקירה והתביעה, ובכלל זה בשאלת העילה שבשלה ייסגר תיק. זאת למעט במקרים קיצוניים ויוצאי דופן, בהם החלטת הרשות לוקה בפגם העולה כדי חוסר סבירות קיצוני או מהותי. לטענת המשיבה, המקרה דנן אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים. 13. גם לגופו של עניין טוענת המשיבה כי דין העתירה להידחות. כך, נטען כי גישת העותר לפיה סגירת תיק בעילה של חוסר ראיות היא רלוונטית רק ביחס לראיות התביעה ולא לראיות ההגנה, אינה מתיישבת עם המצב החוקי הקיים. מבחן ההעמדה לדין – "הסיכוי הסביר להרשעה" – אינו תלוי רק בראיות התביעה אלא גם בראיות ההגנה. זאת מאחר שעל התביעה להתייחס לכלל הראיות, השיקולים והנסיבות במקרה הנתון, ולקבל את ההחלטה ביחס לסגירת התיק בהתבסס על התמונה המלאה הנשקפת מהם. המשיבה מוסיפה כי הפרכת חזקה פלילית על ידי חשוד נעשית ברמת הוכחה של מאזן הסתברויות, בעוד שהחלטה על סגירת תיק בעילה של חוסר ראיות נבחנת בפרספקטיבה של ראיה מנהלית. מכאן שאין סתירה בין הפרכת החזקה במאזן הסתברויות לבין קיומן של ראיות המעידות על סיכוי "גבוה יותר מנמוך" לכך שבוצעה העבירה. במקרה דנן הציג העותר ראיות לכך שנקט צעדים על מנת למנוע עבירות. לאור ראיות אלה ומכוח נסיבות ושיקולים נוספים, הגיעה המשיבה למסקנה כי הסיכוי להרשעה אינו מגיע לרף הנדרש המצדיק הגשת כתב אישום. זאת אף שהסיכוי להרשעה אינו נמוך שכן רוב רובם של הצעדים שנקט העותר התרכזו בהדרכת עובדי החברה, בעוד שהחובה המוטלת על מנהל בחברה כוללת גם הקפדה על נורמות של השגחה, מעקב ופיקוח. 14. המשיבה אף מבקשת לדחות את טענת העותר ביחס לחוסר הסבירות של הרף ההתנהגותי המצופה מנושא משרה בתאגיד בכל הנוגע לפעולות ניטור ופיקוח. לגישתה, את חובת הפיקוח אפשר למלא בדרכים מגוונות בהתאם לנסיבות ואין ציפייה כי נושא משרה בתאגיד יעקוב באופן אישי ויומיומי אחרי כל עובד. לבסוף טוענת המשיבה כי לאור טענותיה לעיל, ההחלטה על דחיית הערר היא החלטה סבירה ומנומקת הכוללת התייחסות מלאה ומקיפה לכלל טענותיו של העותר, וכי משום כך דין העתירה להידחות. דיון והכרעה סגירת תיקי חקירה ללא העמדה לדין 15. בטרם אדרש לטענות הצדדים, תוצג תחילה בקצרה המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית ביחס לסגירת תיקי חקירה ללא העמדה לדין. בבואם להכריע בשאלה האם יש להגיש כתב אישום אם לאו, בודקים גורמי התביעה האם מונחת לפניהם תשתית ראייתית מספקת המגלמת בחובה "סיכוי סביר" או "אפשרות סבירה" להרשעה. כך נקבע בין היתר בבג"ץ 3405/12 פלונית נ' מדינת ישראל (30.12.2012) שם ציין בית המשפט (השופט ע' פוגלמן) כי: "...אמת המידה שמצדיקה העמדה לדין היא קיומה של 'אפשרות סבירה להרשעה'. לעניין פירושו של היגד זה קבעה הפסיקה ש'הסתברות סבירה להרשעה' אין פירושה רק הסתברות סבירה כי על פי חומר הראיות אכן ביצע הנאשם את העבירה המיוחסת לו, אלא הסתברות סבירה שבית המשפט יפסוק שאין כל ספק סביר שהנאשם אשם בביצוע העבירה (בג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נא(3) 1, 30-29 (1997). לצורך הערכת סיכויי ההרשעה נדרשים גורמי התביעה להתרשמות והערכה מקצועיים של חומר הראיות כמכלול". באופן דומה נקבע בהנחיית פרקליט המדינה, בסעיף 3: "תנאי סף להעמדתו לדין פלילי של חשוד הנו הערכה מסתברת של התובע על בסיס חומר הראיות הגולמי שנאסף בחקירה, כי קיים 'סיכוי סביר' שעיבודן של הראיות ב'כור ההיתוך' של המשפט – בחקירות ובקביעת אמינות, ולאחר שמיעת גרסת ההגנה – יבסס את אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר". 16. משכך, אם סבר תובע כי מתקיים "סיכוי סביר" להרשעה וכי נסיבות העניין בכללותן מצדיקות העמדה לדין, עליו להגיש כתב אישום. מנגד, כאשר התובע מעריך כי תנאי סף זה אינו מתקיים, עליו להימנע מהעמדה לדין ולסגור את התיק נגד החשוד. במקרה כזה, על התובע לקבוע את עילת סגירת התיק. 17. מהוראות חוק סדר הדין הפלילי עולה כי קיימות שלוש עילות מרכזיות לסגירת תיק: "חוסר ראיות"; "העדר אשמה"; "נסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות להעמדה לדין". העילה האחרונה החליפה, במסגרת תיקון 82 לחוק סדר הדין הפלילי, את עילת הסגירה של "חוסר עניין לציבור" שהייתה קבועה עד אותה עת (להרחבה בנושא עילת סגירה זו ראו הנחיית פרקליט המדינה 1.1 "אי פתיחה בחקירה או סגירת תיק בעילת 'נסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות לפתיחה בחקירה/להעמדה לדין" (2.9.2019)). עילה זו איננה רלוונטית לדיון הנוכחי הנוגע כאמור לסגירת התיק בעילות של חוסר ראיות או העדר אשמה. עוד יצוין כי הלכה למעשה ישנן עילות סגירה נוספות, שאף הן אינן רלוונטיות לענייננו (להרחבה בנושא זה ראו סעיפים 2-1 להנחיית פרקליט המדינה). חוסר ראיות והעדר אשמה 18. היעדר תשתית ראייתית מספקת להעמדה לדין מותיר בידי התובע שיקול דעת באשר לעילת הסגירה: האם מדובר בסגירה בעילה של "חוסר ראיות" או בעילה של "העדר אשמה"? 19. ישנן שתי נפקויות מרכזיות לעילת סגירת התיק: הראשונה – עילת הסגירה עשויה להשפיע על תחושותיו של החשוד, משפחתו וחבריו לאחר סגירת התיק. כך, בעוד שעילת סגירה של היעדר אשמה מעידה כי לא נותר חשד ממשי לגבי אשמתו של אדם; עילת סגירה של חוסר ראיות מעידה כי החשוד לא נוקה כליל מהחשד שעמד נגדו. לכך יכולות להיות השלכות משפחתיות, חברתיות, ציבוריות, תעסוקתיות ועוד (ראו בהקשר זה בג"ץ 6213/14 ארגמן נ' משטרת ישראל, פסקה 8 (1.12.2016) (להלן: עניין ארגמן)). השנייה – עילת הסגירה משפיעה על המידע שרשויות האכיפה וגורמים ציבוריים נוספים רשאים על פי חוק להיחשף לו ולקחת בחשבון בגדר החלטותיהם. כך, במקרה של סגירת תיק בעילה של היעדר אשמה, התיק שנפתח נמחק מרישומי המשטרה הפנימיים. מנגד, במקרה של סגירת תיק בעילה של חוסר ראיות, נותר רישומו של התיק ברישומי המשטרה הפנימיים, כדי שהמשטרה וגורמים אחרים המוסמכים לעיין ברישומי תיקים סגורים יוכלו לראותו (ראו עניין ארגמן, בפסקה 9; בג"ץ 4372/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (17.12.2015); ראו גם סעיף 8 להנחיית פרקליט המדינה). 20. בעבר, המבחן הנוהג לסגירת תיק בעילה של "היעדר אשמה" היה מצב בו לא התקיים "שמץ ראייתי" הקושר את החשוד לביצוע העבירה. מבחן זה רוכך עם השנים, והוחלף במבחן של העדר ספק סביר בחפותו של הנאשם. כך עולה בין היתר מקביעתו של בית המשפט (השופט י' זמיר) בבג"ץ 4539/92 קבלרו נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(3) 50, 54 (1996) (להלן: עניין קבלרו)): "כדי לרשום שהתיק נסגר מחוסר ראיות, צריך שעדיין יהיו בתיק ראיות (העומדות במבחן הראיה המנהלית) שיש בהן כדי להשאיר ספק סביר בחפותו של החשוד". (וראו גם בג"ץ 4845/17 חמדאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 29 (28.10.2019)) 21. בסעיף 13 להנחיית פרקליט המדינה נקבע כי לצורך החלטה אודות עילת הסגירה על התובע לבחון את מידת הסבירות שהחשוד ביצע את העבירה המיוחסת לו: "ככל שהסיכוי שהחשוד ביצע את העבירה – כעולה מהראיות שנאספו בתיק – נמוך, הרי שעילת הסגירה הראויה הנה 'היעדר אשמה'. ככל שהסיכוי שהחשוד ביצע את העבירה הנו גבוה יותר, יש לסגור את התיק בעילה של 'חוסר ראיות'". עוד מוצע בהנחיה (בסעיף 14 בה) להשתמש במבחן הראיה המנהלית כאשר ישנו קושי בכימות ברור ומוגדר של הראיות, עוצמתן ואופן עיבודן הצפוי במהלך המשפט. לצורך יישום המבחן, יש לבחון האם יש בתיק ראיות שאדם סביר היה סומך עליהן כדי לקבוע שבמכלול הנסיבות קיים סיכוי שאינו נמוך שהחשוד ביצע את העבירה. אם אין בתיק ראיות מסוג זה, עילת הסגירה תהיה "העדר אשמה". בהנחיית פרקליט המדינה מובהר כי משמעותה של עילת סגירה של "העדר אשמה" אינה כי החשוד בהכרח לא ביצע את העבירה, אלא שהסיכוי כי ביצע אותה הוא נמוך. לצורך הערכת הסיכוי כי העבירה בוצעה על ידי החשוד יש לשקול, בין השאר, את הנתונים הבאים: מידת מהימנותן של העדויות המרכזיות המבססות את החשד נגד החשוד אל מול מידת מהימנות גרסת החשוד, ככל שהערכת מהימנות היא אפשרית; קיומן או העדרן של ראיות נוספות (נוסף על הראיה המרכזית) המבססות חשד נגד החשוד בביצוע העבירה; מידע מודיעני – ככל שקיים – המקים חשד לביצוע העבירה על ידי החשוד שיש לבחון האם הוא איכותי ומהימן; ניתן לתת משקל גם לראיות בלתי קבילות המצויות בתיק, כמו גם לתוצאותיה של בדיקת פוליגרף (ראו סעיף 17 להנחיית פרקליט המדינה). 22. בעניין ארגמן הביעה השופטת ברון מורת רוח ביחס לעובדה כי אופן הסיווג של עילת הסגירה של תיק חקירה לא הוסדר בחקיקה ראשית של הכנסת, וזאת חרף המשמעויות מרחיקות הלכת של סיווג זה על חייו של החשוד. למעלה מן הצורך באותו עניין, היא התייחסה לאופן שבו יש לסווג את עילות הסגירה, וזאת בשים לב לכך שחשוד שהוחלט לסגור את תיק החקירה בעניינו נהנה מחזקת החפות: "דעתי היא כי כאשר עסקינן במי שלא נמצאו די ראיות להגשת כתב אישום בעניינם – מן הראוי להגמיש את המבחן לסגירת תיק חקירה בהיעדר אשמה, תוך שינוי הדרישה הראייתית שביסוד עילה זו. כיום הכלל הוא שכל אימת שקיים ספק או חשד כלשהו בדבר חפותו של אדם – לא ניתן לסגור את התיק נגדו בהיעדר אשמה. דומני כי חזקת החפות מחייבת לקבוע כי תיק חקירה ייסגר בעילה של היעדר אשמה, אלא אם כן שוכנעו רשויות התביעה כי קיים ספק ממשי לגבי חפותו של אדם." (ההדגשות במקור) (ראו עניין ארגמן, פסקה 18 לפסק דינה של השופטת ע' ברון). 23. כאמור, המחלוקת בין הצדדים בעתירה הנוכחית נוגעת לשאלה האם היה מקום לסגור את תיק החקירה בעניינו של העותר בעילה של "העדר אשמה", כפי שהעותר טוען. שאלה זאת צריכה להיבחן בשים לב לכך שהעבירה שיוחסה לעותר היא עבירה לגביה חלה חזקת אשמה תוך היפוך נטל השכנוע. בטרם תיבחן השאלה שבמחלוקת, נתייחס בקצרה לעבירות מסוג זה. היפוך נטל השכנוע במשפט הפלילי 24. חזקת החפות היא נקודת המוצא, והנטל להפריכה מוטל על התביעה. כך עולה מהוראת סעיף 34כב(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) לפיו "לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לכל ספק סביר". על מנת להפריך את חזקת החפות, צריכה התביעה להוכיח את אשמו של אדם. ככלל וברוב רובם של המקרים, מוטל אפוא נטל השכנוע על התביעה: היא הנושאת בנטל הוכחת האשמה, ועליה נטל ההוכחה כי מתקיימים כל יסודות העבירה בה מואשם הנאשם, וזאת ברף הוכחה של "מעל לכל ספק סביר" (ראו ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337, 368 (1999) (להלן: עניין רוזוב)). ואולם, נטל השכנוע יוטל על הנאשם בשני מקרים חריגים: האחד, כאשר מדובר בהגנה, שעול הוכחתה מוטל על פי הדין על הנאשם; והשני (והרלוונטי לענייננו), כאשר עומדת לחובת הנאשם חזקה שבחוק והוא נושא בנטל סתירתה (ראו ע"פ 7535/17 דורון נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (2021)). כך למשל חזקת הסרסרות הקבועה בסעיף 200 לחוק העונשין, החזקות הקבועות בסעיף 31 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] התשל"ג-1973, וגם החזקה בעבירה לפי סעיף 48 לחוק התחרות, כבענייננו. הכלל הוא כי מקום שהנאשם נושא בנטל השכנוע, מידת ההוכחה הנדרשת ממנו אינה גבוהה כמו זו הנדרשת מהתביעה, אלא די בכך שהנאשם יוכיח את המוטל עליו במידה הנוהגת במשפט האזרחי, קרי במידה של מאזן הסתברויות. משמעותה של מידת ודאות זו היא כי "עליו לשכנע את בית המשפט כי העובדות שהוכחו מצביעות יותר לטובת גרסתו מאשר נגדה" (ראו עניין רוזוב, בעמ' 409). לכן, כאשר הנאשם הוא הנושא בנטל השכנוע, אין די בכך שיקים ספק בדבר קיומו של "הדבר" שהוכחתו מוטלת עליו, אלא מוטל עליו להוכיח את קיומו של אותו "דבר" במידה של עמידה במאזן הסתברויות. אם לא עלה בידי הנאשם להקים ספק כאמור – לא יצא ידי חובתו (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1659 (מהדורה משולבת ומעודכנת 2009)). 25. העותר העלה שני סוגי טענות מכוחן היה מקום לגישתו לסגור את התיק בעניינו בעילה של העדר אשמה: טענה עקרונית (לגבי סגירת תיקים בהם קיימת לחובת הנאשם חזקת אשמה); וטענה יישומית (לגבי יישום הכללים באשר לסגירת התיק במקרה דנן). השאלה העקרונית 26. השאלה העקרונית נוגעת כאמור לאפשרות של סגירת תיק שעניינו בעבירה בה קיימת חזקת אשמה, בעילה של חוסר ראיות. לגישת העותר, סגירה כזו אינה אפשרית לעולם. זאת מאחר שהעובדה שהתביעה החליטה לסגור את התיק, מלמדת כשלעצמה כי החשוד הציג בפניה די ראיות שהניחו את דעתה כי הוא הרים את הנטל שהוטל עליו והוכיח כי אינו אשם. יוער כי במהלך הדיון בעל-פה בפנינו, ציין ב"כ העותר כי יתכן אולי מצב של סגירת תיק בחוסר ראיות גם מקום בו מדובר בחזקת אשמה. אולם לגישתו אפשרות כזאת קיימת רק כאשר המחלוקת בין הצדדים לגבי האשמה האפשרית של החשוד היא עובדתית, ונוגעת לטיב הראיות שהציג החשוד, ולשאלה האם הוא הפריך באמצעות ראיות אלה את חזקת האשמה אם לאו. אולם, כך נטען, כאשר המחלוקת ביחס לשאלת האשמה היא נורמטיבית (קרי מחלוקת משפטית הנוגעת לפרשנות החוק) – וזהו המצב במקרה דנן – המשמעות של סגירת התיק היא כי התביעה השתכנעה בהעדר האשמה של החשוד, וזו צריכה להיות עילת הסגירה. 27. כפי שיובהר להלן, אני סבורה כי דין טענתו של העותר בהקשר זה – להידחות. כאמור, מהנחיית פרקליט המדינה עולה כי השאלה שיש לבחון לצורך הכרעה לגבי עילת הסגירה היא מהו הסיכוי שהחשוד ביצע את העבירה, או במילים אחרות האם ישנו סיכוי סביר להרשעה. ככל שהסיכוי שהחשוד ביצע את העבירה ויורשע בה הוא קטן יותר, כך תגבר הנטייה לסגור את התיק ב"העדר אשמה"; וככל שמדובר בסיכוי גדול יותר (גם אם אינו מצדיק את המסקנה להגשת כתב אישום), עילת הסגירה תהיה "חוסר ראיות". השאלה מהו הסיכוי שהחשוד ביצע את העבירה ומהו הסיכוי להרשעתו, כוללת יסודות עובדתיים ומשפטיים. כדי שניתן יהיה להרשיע את החשוד, בית המשפט צריך להשתכנע הן כי ישנו בסיס ראייתי שדי בו לצורך הרשעה; והן כי המצב המשפטי מצדיק את המסקנה לפיה העובדות שהוכחו לגבי התנהלות החשוד, מהוות עבירה. ספקות עשויים להיות קיימים לגבי כל אחד מהרכיבים הללו, העובדתי והמשפטי כאחד. במובן זה, התיבה "חוסר בראיות" אינה מתייחסת רק לכמות הראיות המבססת את אשמת החשוד, אלא לסיכוי הכללי לכך שהנאשם ביצע את העבירה ובית המשפט ירשיע אותו בגינה. מכאן, שהעילה הזו עשויה להתייחס גם למקרה בו התיק נסגר כאשר קיים ספק בעיני התביעה ביחס למצב המשפטי. 28. שאלת הסיכוי שהחשוד ביצע את העבירה מתייחסת בדרך כלל לעבירות ה"רגילות", בהן הנטל מוטל על התביעה להוכיח ברמה של "מעבר לספק סביר" את כל רכיבי העבירה. בהתייחס לעבירות כאלה, התביעה עשויה להגיע למספר מסקנות אפשריות לאחר בחינת החומר בכללותו. היא עשויה להיות סבורה כי די בראיות ובטענות המשפטיות שיש בידיה כדי לבסס סיכוי סביר להרשעה בעבירה שהחשוד נחשד בביצועה – שאז יוגש נגדו כתב אישום; היא עשויה להגיע למסקנה לפיה בהתבסס על החומר הקיים בידיה ישנו ספק ממשי – עובדתי או משפטי – ביחס לאפשרות הרשעת החשוד, שאז ייסגר התיק בהעדר אשמה; והיא עשויה גם להיות סבורה כי ישנו ספק מסוים ביחס לאפשרות הרשעתו, המצדיק הימנעות מהגשת כתב אישום אך לא סגירה ב"העדר אשמה". במקרים כאלה ייסגר התיק בעילת חוסר ראיות. באיזה אופן יש ליישם את האמור לעיל על עבירות שבהן קיימת לחובת החשוד "חזקת אשמה", המעבירה אליו את הנטל להוכיח כי אין מקום להעמיד אותו לדין חרף החזקה? האם גם בעבירות כאלה תיתכן מסקנה לפיה יש לסגור את התיק בעילת חוסר ראיות? 29. אני סבורה כי התשובה לשאלות אלה הינה חיובית. כפי שהבהרתי לעיל, הביטוי "חוסר בראיות" אינו נוגע רק לכמות הראיות שהביא החשוד על מנת לסתור את החזקה. עילת סגירה של "חוסר ראיות" ישימה גם במצב בו הסיכוי – הן מבחינה משפטית והן מבחינה עובדתית – לכך שהחשוד ביצע את העבירה, אינו נמוך די הצורך כדי לסגור את התיק בהעדר אשמה. כך כאמור כאשר מדובר בעבירות ה"רגילות" בהן החשוד נהנה מחזקת החפות, וכך גם ביחס לעבירות בהן קיימת חזקת אשמה. גם בעבירות כאלה, מידת הוודאות באשר לאפשרות הרשעתו או זיכויו של החשוד עשויה להשתנות, וזאת כתוצאה מעוצמת הספק שהחשוד מעלה – הן ביחס למצב המשפטי והן ביחס למצב העובדתי והראייתי. 30. כאשר קיימת חזקת אשמה כנגד החשוד והוא מציג ראיות כדי לסתור את החזקה הזו, יתכן כי התביעה תהיה סבורה כי ישנו קושי ראייתי מסוים ביחס למצע העובדתי הנטען על ידיו; ויתכן גם כי היא תהיה סבורה שעמדתו המשפטית מעוררת קושי. כפי שהובהר לעיל, ככל שהקושי הזה הוא משמעותי יותר בעיני התביעה, כך תגבר הנטייה להורות על סגירת התיק בעילת חוסר ראיות ולא בהעדר אשמה (ולהיפך). אם עמדתו של החשוד מעוררת קושי משמעותי מאוד (בין אם ברמה העובדתית או ברמה המשפטית), עשויה התביעה להחליט להעמיד את החשוד לדין, ולנסות לשכנע את בית המשפט כי אין די בראיות שהוא הציג כדי לסתור את חזקת האשמה; או כי אין לקבל את עמדתו המשפטית. 31. סיכומו של האמור לעיל – אין לקבל את הטענה העקרונית של העותר לפיה כל אימת שנסגר תיק שקיימת בו חזקת אשמה נגד החשוד, פירוש הדבר כי יש לקבוע שהוא נסגר בהעדר אשמה. ייתכנו מקרים בהם התיק נסגר תוך שנותר ספק ממשי – ראייתי או משפטי – לחובת החשוד, ואז ייסגר התיק בעילת חוסר ראיות. השאלה היישומית 32. כיצד יש ליישם את הכללים האמורים לעיל במקרה שלפנינו? לטעמי וכפי שיובהר להלן, העותר העלה אמנם ספק בדבר אפשרות הרשעתו שדי היה בו לגישת התביעה כדי להימנע מהעמדתו לדין, אולם לא היה די בטענותיו כדי לקבוע כי סגירת התיק תהיה בהעדר אשמה. זאת בשל ספקות משפטיים וראייתיים שנותרו בהתייחס לטענות אלה. ראשית, גרסת העותר הותירה ספק משפטי ביחס לאשמתו. כך, בין הצדדים הייתה מחלוקת משפטית ביחס לשאלה מה צריך החשוד להוכיח כדי לסתור את חזקת האשמה: האם די בכך שהוא הוכיח כי קוימו בחברה הדרכות; או שהיה עליו להוכיח גם כי בוצע ניטור ופיקוח של העובדים באופן סדיר כדי לוודא שהם אכן פועלים כפי שהודרכו. מבלי להתייחס למחלוקת זו לגופה, היא העלתה בעיני המשיבה ספק ביחס לשאלה האם העותר "ביצע את העבירה" והאם קיים סיכוי סביר להרשעתו. ספק זה הביא את המשיבה שלא להגיש כתב אישום כנגד העותר, אך גם הצדיק בעיניה את המסקנה לפיה לא ניתן לקבוע ברמה גבוהה של סבירות כי החשוד לא ביצע את העבירה וכי הוא לא היה מורשע לו היה עומד לדין. לכן הוחלט כי עילת הסגירה תהיה עילה של חוסר ראיות. 33. שנית, אני סבורה כי מעבר לספק המשפטי, קיים במקרה דנן גם ספק ראייתי. כך, כדי להביא למסקנה לפיה העותר הרים את הנטל שהוטל עליו, היה עליו להוכיח כי הוא פיקח ו"עשה כל שניתן למניעת עבירה" לפי החוק (ראו את נוסחו של סעיף 48 לחוק). משכך, לגישת המשיבה, היה על העותר להציג ראיות ולהוכיח גם כי הוא ביצע פיקוח וניטור סדירים של התנהלות עובדי החברה, כדי שניתן יהיה להגיע למסקנה לפיה הוא עמד בנטל. משהוא לא עשה כן, הוא היה ניצב בפני קושי ראייתי אילו היה מוגש נגדו כתב אישום שהיה נדון לגופו. כפי שראינו, המשיבה סברה כי אין מדובר בקושי המצדיק את המסקנה לפיה יש להגיש נגד העותר כתב אישום, אולם היא סברה כי די בו כדי להימנע מסגירת התיק בהעדר אשמה. 34. משאלה הם פני הדברים, נותרה השאלה – האם יש להתערב בשיקול הדעת של המשיבה כאשר היא קבעה כי הספק שנותר לגבי הסיכוי שהעותר ביצע את העבירה, הוא ממשי ומשמעותי דיו כדי לקבוע עילת סגירה של "חוסר ראיות". לטעמי, אין מקום להתערב בשיקול הדעת של המשיבה בהקשר זה. זאת מאחר שככלל בית המשפט לא יתערב בשיקול הדעת של רשויות החקירה גם ביחס לעילת הסגירה של התיק, וזאת אלא אם כן מדובר במקרה קיצוני ויוצא דופן (ראו למשל בג"ץ 7364/06 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 5 (26.10.2006); בג"ץ 6017/21 זבדצקי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 8 (12.9.2021)). המקרה דנן אינו מקרה כזה. החלטתה של המשיבה לגבי סיווג עילת הסגירה איננה בלתי סבירה במידה המצדיקה התערבות בה ולכן לטעמי יש לדחות את עמדת העותר. 35. סוף דבר, דין העתירה להידחות. בנסיבות העניין הייתי מציעה לחבריי שלא נעשה צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' כשר אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ר' רונן. ניתן היום, ‏ט"ו בשבט התשפ"ג (‏6.2.2023). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 22032000_P08.docx סג מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1