י.ב שיא משאבים בע"מ נ. שר העבודה הרווחה והשירותים החברתים

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 32/20 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט (בדימ') ג' קרא כבוד השופטת י' וילנר העותרת: י.ב שיא משאבים בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים 2. שר האוצר עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרת: עו"ד רנאטו יאראק; עו"ד מתן ספקטור בשם המשיבים: עו"ד רנאד עיד פסק-דין השופט נ' סולברג: עתירה להורות למשיב 1, שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: השר), להתקין תקנות, בהתאם לחובתו לפי סעיף 28 לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011 (להלן: החוק). ביום 19.12.2011 פורסם החוק, ונקבע בו, בין היתר, כי תוטל אחריות אזרחית, מינהלית ופלילית של מזמין שירות, כלפי עובד קבלן המועסק אצלו, בתחומי השמירה והאבטחה, הניקיון וההסעדה. סעיף 28 לחוק, קובע הוראות לגבי תנאי החוזה שבין מזמין השירות לקבלן, ובתוך כך, קובע סעיף-קטן (ב) כדלקמן: "(ב) (1)   השר יקבע את רכיבי השכר המרכיבים את ערך שעת עבודה, וכן את ערך שעת העבודה לעובד של קבלן לפי סוגי שירות שונים, ורשאי הוא לקבוע, בין השאר, הוראות לעניין התחשבות בנתונים משתנים, לרבות ותק; ערך שעת עבודה כאמור ישקף את עלות שכר העבודה ותנאי העבודה המגיעים לעובד של קבלן מכוח חוק וצו הרחבה; (2)   עודכן רכיב מרכיבי ערך שעת עבודה מכוח הוראת חוק או צו הרחבה, יעודכן ערך שעת העבודה בהתאם, במועד שבו חל עדכון הרכיבים, והשר יפרסם את ערך שעת העבודה המעודכן בתוך 30 ימים מהמועד האמור; (3)   תקנות לפי סעיף קטן זה יותקנו בהתייעצות עם שר האוצר וכן לפי המלצת הארגונים, ככל שניתנה בהסכמה ביניהם, ואם יש ארגון עובדים יציג אחר בענף הנוגע בדבר – תינתן המלצת הארגונים גם בהתייעצות עמו; ואולם באין הסכמה בין הארגונים ייקבעו התקנות האמורות בלא המלצתם; תקנות כאמור טעונות את אישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת" (ההדגשות הוספו – נ' ס'). כעולה מדברי ההסבר לחוק, סעיף זה נחקק, על מנת להתמודד עם תופעה המכונה 'חוזי הפסד', שבמסגרתה מזמיני שירות מתקשרים עם קבלני כוח-אדם, המציעים מחיר התקשרות נמוך ביותר; כזה שאינו 'מכסה' את ערך השעה המינימלי, המגיע לעובד על-פי דין. תופעה זו, כפי שעולה מדברי ההסבר, מביאה לעתים קרובות להפרת זכויותיהם של עובדי הקבלן המועסקים אצל המזמין, ומביאה גם לכך ש"קבלנים שומרי חוק מתקשים לזכות בהתקשרויות בשל תנאי תחרות בלתי הוגנים" (דברי הסבר להצעת חוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשס"ח-2008, ה"ח 363, 387-386; בהצעת החוק נאמרו דברים אלה ביחס לסעיף 25, אשר במעלה הדרך, בתום שלבי החקיקה, הפך לסעיף 28 לחוק). סעיף 53(ב) לחוק קובע, כי תקנות לפי סעיף 28(ב), שצוטט לעיל, יובאו לאישור ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת (להלן: הוועדה), בתוך 9 חודשים מיום פרסום החוק. אף על-פי כן, וחרף חלוף הזמן, לא הובאו התקנות לאישור הוועדה, ולא נקבעו רכיבי השכר המרכיבים את ערך שעת העבודה. על רקע זה, התגלעו מחלוקות בין העותרת – חברת י.ב. שיא משאבים בע"מ, העוסקת ב"מתן שירותי ניקיון וטאטוא רחובות לרשויות מקומיות וגופים ציבוריים בהתאם למכרזים פומביים" – לבין מזמיני שירות שונים. זאת, לגבי השאלה אם היטל בשיעור של 20% מגובה המשכורת המשולמת לעובד זר, שבו מחויב מעסיק בתחום עבודות הניקיון (בהתאם לסעיף 45 לחוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004), התשס"ג-2003), מהווה חלק מרכיבי השכר המרכיבים את ערך שעת העבודה. לטענת העותרת, רשויות ציבוריות שונות, ביניהן גם רשויות מקומיות, "אינ[ן] כולל[ות] במסגרת טבלאות רכיבי עלות שכר המינימום שבמכרזיה[ן] את רכיב ההיטל", וכך הופכות את המכרזים לגרעוניים. זאת, כך נטען, בהעדר תקנות המסדירות את רכיבי השכר, ובניגוד לתכלית החוק, שנועד "להבטיח רווח לקבלן כוח האדם מעל לעלות בפועל של העסקת העובד, כדי למנוע עשיית רווחים על-חשבון העובד". במהלך שנת 2019, הגישה העותרת שתי עתירות בעניין זה, אשר נדחו מחמת אי-מיצוי הליכים (בג"ץ 685/19 י.ב שיא משאבים בע"מ נ' שר התחבורה (30.4.2019); בג"ץ 4182/19 י.ב שיא משאבים בע"מ נ' שר העבודה הרווחה והשירותים החברתיים (5.9.2019)). ביום 2.1.2020 הוגשה העתירה שלפנינו, שבה התבקש השר לבוא וליתן טעם, מדוע לא יקָּבע "פרק זמן קצוב וסביר – החל מיום ההשבעה של הממשלה החדשה" – להתקנת התקנות, בהתאם לסעיף 28 לחוק. בעתירה נטען בין היתר, כי סעיף 28(ב)(1) לחוק, העניק לשר סמכות להתקין תקנות "המפרטות את רכיבי השכר המרכיבים את ערך שעת עבודה, וכן את ערך שעת העבודה לעובד של קבלן לפי סוגי שירותים שונים"; וכי סמכות זו, היא למעשה סמכות שבחובה, שהשר נדרש לפעול למימושה, במהירות הראויה. בהתאם, נוכח "מחדלו המתמשך לאורך שנים [...] וכך אף המשך הימנעותו בעת הנוכחית מלהפעיל סמכותו ולמלא חובתו ולהתקין תקנות", נטען כי התנהלות השר "איננה סבירה באופן קיצוני", ויש להורות לו אפוא, לפעול "מיידית ובתוך זמן קצוב להתקנת התקנות". מנגד, המשיבים טענו כי דין העתירה להידחות על הסף, מחמת אי-מיצוי הליכים, ומשום שהעתירה מוקדמת. נטען, כי מאז פסק הדין האחרון שניתן בעניין זה (בג"ץ 4182/19) – שבגדרו נדחתה העתירה מחמת אי-מיצוי הליכים – העותרת "לא פנתה לרשות המוסמכת בעניין ול[וּ] פעם אחת". על כן, גם הפעם יש לקבוע כי לא מיצתה הליכים כנדרש. לפי הנטען, הדברים מקבלים משנה תוקף, "שעה שאנו מצויים בתקופה שלאחר פיזורה של הכנסת ה-22 ובטרם התקיימו הבחירות לכנסת ה-23"; תקופה שבה הוועדה אינה מתכנסת, וממילא אינה יכולה לאשר את התקנות. עובדה זו, אף עושה את העתירה למוקדמת, ודינה להידחות על הסף גם מטעם זה. לבד מטענות הסף, הוסיפו המשיבים וטענו, כי דין העתירה להידחות גם לגופה, "שעה שמשרד העבודה פועל מזה שנים לשם התקנת התקנות, שעה שבינתיים תכלית החוק מוגשמת אף בלא התקנת התקנות, וכן במיוחד מאחר שאין בתקנות כדי להועיל לעותרת". בתוך כך נטען, כי המשיבים אינם חולקים על חובתם להתקין את התקנות, אך נוכח עבודת המטה שנעשתה לצורך קידום התקנתן – שכללה בין השאר, קיום פגישות עם גורמים אשר חובה להיוועץ עמם טרם התקנת התקנות, לפי סעיף 28(ב)(3), כמו גם הכנת טיוטת תקנות, שלא נבחנה לבסוף על-ידי הוועדה – אין כל "בסיס עובדתי לטענת העותרת כאילו אי התקנת התקנות נובעת ממחדל [...] של [השר]". משאלה הם פני הדברים, נטען כי אין להותיר את העתירה תלויה ועומדת, שכן "בית המשפט [...] אינו נוהג ליתן צווים שיפוטיים כלליים המורים למשיבים לקיים את חובותיהם החוקיות". בנוסף נטען, כי "למרות שטרם הותקנו התקנות, הרי שעדיין קיימת אפשרות ליישם את החוק [...] גם בהיעדרן", וכי "נושא שמירת זכויותיהם של העובדים במסגרת מכרזים לקבלת שירות נעשה ממילא ואף ללא צורך בהתקנת תקנות מיוחדות לכך". כמו כן נטען, כי במכרזים של רשויות ציבוריות לשירותי ניקיון, חל איסור על העסקת עובדים זרים, ומשכך "אין כל היגיון לכלול את ההיטל על רכיבי השכר במכרזים האמורים". ממילא, אין בקבלת העתירה כדי להועיל לעותרת. בהחלטה מיום 24.2.2020, נקבע כך: "לנוכח האמור בתגובת המשיבים לעתירה מיום 20.2.2020, הן לעניין אי מיצוי הליכים הן לעניין האיסור על העסקת עובדים זרים בשירותי ניקיון במכרזים של גופים ציבוריים, העותרת מתבקשת להודיע עד ליום 5.3.2020 אם היא עודנה עומדת על עתירתה". ביום 12.3.2020, לאחר ארכה, הודיעה העותרת כי היא עומדת על עתירתה. בהתייחס לסוגיית מיצוי ההליכים, נטען כי העותרת פנתה לשר בעניין התקנת התקנות – הן ביום 13.5.2019, הן ביום 10.10.2019 – ומשכך, "אין זה מקרה מתאים לדחיית העתירה על הסף בשל אי מיצוי הליכים". באשר לאיסור על העסקת עובדים זרים, נטען כי מאחר שבפועל מועסקים עובדים זרים בעבודות ניקיון ברשויות הציבוריות, המשיבים אינם יכולים להסתמך על איסור העסקתם, כהצדקה לאי-הכללת ההיטל ברכיבי עלות שכרו של עובד. זאת בפרט, משבפסק הדין בעע"ם 9001/16 י.ב. שיא משאבים בע"מ נ' החשבת הכללית משרד האוצר (13.9.2017) נקבע במפורש, כי "אם בפועל מועסקים עובדים זרים ברשויות הציבוריות, הרי מן הראוי לשקול כלילת ההיטל בגין העסקתם בין מרכיבי עלות שכרו של העסקת עובד כזה". לא זו אף זו: בגדרי אותו הליך אף הורה בית המשפט "על בדיקה יסודית, בפיקוח היועץ המשפטי לממשלה", באשר לשאלה אם עובדים זרים אכן מועסקים ברשויות ציבוריות. הבדיקה, כך נטען, "קוימה והוכיחה מעל ומעבר את טענת העותרת", שלפיה עובדים זרים אכן מועסקים ברשויות ציבוריות. ביום 24.9.2020, בתום דיון שהתקיים בעתירה, ניתן צו על-תנאי, שבגדרו נצטווה השר "להתייצב וליתן טעם מדוע לא יפעל במהירות הראויה כאמור בסעיף 28(ב) לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011 (להלן: החוק), יתקין תקנות בדבר רכיבי השכר המרכיבים את ערך שעת עבודה, וכן את ערך שעת העבודה לעובד של קבלן לפי סוגי שירות שונים – זאת, בהתייעצות עם המשיב 2, וכן לפי המלצתם המוסכמת של הארגונים, כמשמעם בחוק; ובאין המלצה מוסכמת כאמור, בלעדיה – ויעבירן לאישורה של ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת. ה[שר] יגיש את תשובתו, אם רצונו בכך, לבית-המשפט ולבעלי הדין ישירות, עד ליום 1.12.2020". בכתב תשובה מיום 13.12.2020, חזרו המשיבים על טענותיהם, כפי שפורטו בתגובתם המקדמית. בנוסף עדכנו, כי מאז הדיון שהתקיים בעתירה, התקיימו 3 ישיבות לצורך קידום התקנת התקנות, וכי ביום 17.11.2020 הופצה טיוטת התקנות לגורמים השונים, שנקבעה חובה להיוועץ עמם. בתוך כך, התבקשו הגורמים השונים – בעקבות פניות מטעם העותרת, ומטעם ארגון חברות הניקיון – ליתן התייחסותם לסוגיית הכללת היטל העסקת עובדים זרים, ברכיבי ערך שעת העבודה, בגדרי התקנות. כמו כן נמסר, כי נקבעו ישיבות נוספות לקידום התקנת התקנות, כאשר עם סיומן, וככל שלא יתעורר צורך לקבל התייחסויות נוספות, ולבצע עוד השלמות, בכוונת גורמי המקצוע במשרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, להגיש לשר נוסח סופי של התקנות. בתום דיון שהתקיים בעתירה, ביום 10.1.2021, החלטנו כך: "אין עוררין על החובה להתקין תקנות בהתאם לסעיף 28 לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2011. סעיף 28 הנ"ל נכנס לתוקף בשנת 2012, למעלה מ-8 שנים חלפו, והסוגיה עדיין לא הוסדרה בחקיקת-משנה; אין ניתן להשלים עם מצב דברים זה. אמנם בחודשים האחרונים, ניכרת התקדמות בעשייה אצל המשיבים; צריך להשלים את המלאכה ללא דיחוי. לעת הזאת, בעקבות פיזור הכנסת ה-23, צפוי אמנם קושי לגבי התכנסותה של ועדת הכנסת לשם בחינה ואישור של נוסח התקנות. ברם, משלא הובא לפנינו טעם כלשהו להצדיק 'הקפאה' של העניין בתקופה זו, אנו סבורים כי אפשר וצריך להשלים את המלאכה אצל גורמי הממשלה, בכלל זה, אישור שר הרווחה, בהקדם ממש. הודעת עדכון תוגש אפוא עד יום 21.3.2021". בהמשך, ביום 25.3.2021, לאחר ארכה, הגישו המשיבים הודעת עדכון, ובה מסרו כי באותו יום פורסם נוסח תקנות להערות הציבור, וכי "נוסח זה מביא לידי ביטוי מחלוקות עיקריות הקיימות בסוגיות שונות, לגביהן לא היה ניתן להגיע להסכמות, והציבור מוזמן להשמיע את עמדתו בעניין". כמו כן צוין, כי לאחר בחינת הערות הציבור, יובאו המחלוקות, בצירוף המלצת הגורמים המקצועיים, להכרעת השר. לצד זאת צוין, נוכח העובדה כי הממשלה הנוכחית היא ממשלת מעבר, ש"יש להמתין להרכבתה של ממשלה חדשה ומינוי שרים חדשים, להם אף ידרש פרק זמן מספק, לצורך הידרשות לעניין". בהודעה נוספת, מיום 14.7.2021, עדכנו המשיבים כי הסתיים הליך פרסום התקנות, ונאספו כלל הערות הציבור. בנוסף דוּוח, כי הסמכות להתקנת התקנות, הנתונה לשר, על-פי סעיף 28 לחוק, צפויה לעבור לשרת הכלכלה והתעשייה (להלן: השרה). בתגובתה מיום 22.7.2021 להודעת העדכון האחרונה, הלינה העותרת על העיכוב הנוסף שייגרם, לשיטתה, כתוצאה מהעברת הסמכות בין השרים. לטענתה, העיכוב יביא לכך שקבלני הניקיון, לרבות העותרת, יאלצו להמשיך לשאת בתשלום ההיטל בגין העסקת עובדים זרים, דבר שימיט עליהם "התמוטטות כלכלית". בנוסף נטען, כי מצב זה "משרת היטב את המשיבים, אשר ממתינים לקריסתן של העותרת וחברות כמותה, כך שגם אם יותקנו התקנות, מזמיני השירות [...] כבר לא יצטרכו להשיב את הכספים הללו לחברות הניקיון". העותרת טענה אפוא, כי מצב הדברים מקים "חוסר הגינות משווע", ועל כן, יש להפוך את הצו על-תנאי – למוחלט. בהודעת עדכון מיום 14.10.2021 מסרו המשיבים, כי "בשים לב להערות השונות שהתקבלו מהציבור ביחס לתקנות, הוחלט, על דעת השרה, לפנות לארגונים בניסיון נוסף לקבל את המלצתם המוסכמת". בנוסף נמסר, כי ההתייחסויות צפויות להתקבל עד יום 15.11.2021, ולאחר מכן תיקבע ישיבה משותפת, בהשתתפות כלל הגורמים הרלבנטיים, לצורך גיבוש עמדה מקצועית שתונח לפני השרה. בהמשך, בהודעת עדכון מיום 15.12.2021, נמסר כי לאחר קבלת ההתייחסויות, וקיום מספר דיונים ושיחות בנושא, לא עלה בידי הגורמים השונים לגבש נוסח מוסכם של התקנות. משכך, בכוונת גורמי המקצוע בזרוע העבודה, לגבש המלצה סופית בנוגע למתכונת התקנות שתועבר לשרה, ולהביא את הסוגיה להכרעתה, אף ללא הסכמת הארגונים. בהודעות עדכון שהוגשו במהלך החודשים פברואר-מאי 2022, התבשרנו תחילה כי השרה הכריעה "בדבר קידום נוסח תקנות שיכלול תחשיב אחוזי", וכי גורמי המקצוע עמלים על עדכון נוסח התקנות, בהתאם להנחיה זו. בהמשך נמסר, כי לאחר עדכון הנוסח, הושלמה ההיוועצות עם שר האוצר, כנדרש לפי הוראות סעיף 28(ב)(3) לחוק. עוד נמסר, כי בוטל ההיטל על העסקת עובדים זרים, ומשכך, טענותיה של העותרת אינן אקטואליות עוד, עניינה הפרטני בתקנות התייתר, ודין העתירה להימחק. בהודעת עדכון מיום 27.6.2022, הוסיפו המשיבים ומסרו, כי ביום 15.6.2022 העבירה השרה ליו"ר הוועדה את טיוטת התקנות, וביקשה ממנה לפעול להבאת נוסח התקנות לדיון בוועדה, לצורך אישורו. בהינתן זאת, נטען כי "השרה מילאה את חלקה בהליך התקנת התקנות לפי סעיף 28(ב) לחוק", ועל כן, "ברי כי בעת הזו ממילא אין מקום או עילה להפוך את הצו על-תנאי שהוצא לצו מוחלט". 17. לאחר עיון בעתירה, ולמקרא הודעות העדכון והתגובות שהוגשו לגביהן, באתי לכלל מסקנה כי העתירה מיצתה את עצמה במתכונתה הנוכחית – ודינה להימחק. כידוע, על-פי ההלכה הפסוקה, מתן צו על-תנאי תוחם את המחלוקת שבין הצדדים לתוככי האמור בו בלבד (ראו למשל: בג"ץ 2335/19 עמותת הקנאביס הרפואי נ' משרד הבריאות, פסקה 18 והאסמכתאות שם (16.11.2021); בג"ץ 5318/21 עיריית רעננה נ' משטרת ישראל, פסקה 31 (18.5.2022)). בעניין דנן, במסגרת הצו על-תנאי שהוּצא, נצטווה השר לבוא וליתן טעם, מדוע לא יתקין תקנות בהתאם לסעיף 28(ב) לחוק, ויעבירן לאישור הוועדה. אם כן, במקרה שלפנינו, משאישרה השרה נוסח תקנות, וזה הועבר על-ידה לאחר מכן לאישור הוועדה, מילאו המשיבים אחר דרישות הצו על-תנאי. משכך, המחלוקת שבין הצדדים, כפי שהוגדרה במסגרת הצו על-תנאי, נפתרה במלואה. מעבר לכך, בשלב זה, הסמכות לקידום התקנות, וההחלטה אם לאשרן, מסורה לוועדה, והיא איננה צד לעתירה. על כן, גם מטעם זה, אין מקום להותיר את העתירה, במתכונתה הנוכחית, תלויה ועומדת. ככל שיעלו טענות לגבי הליך אישור התקנות בוועדה, ואם תהיה לעותרת עילה לעשות כן, תוכל לשוב ולעתור. טענות הצדדים וזכויותיהם שמורות להם לעתיד לבוא. 18. השתלשלות העניינים, כפי שהוצגה בתמצית לעיל, היתה ארוכה ומייגעת. יש להצר על הזמן הרב שחלף ממועד פרסום החוק, ועד למועד שבו מולאה חובת השר, להעברת תקנות לאישור הוועדה – פרק זמן ניכר ומשמעותי, לפי כל קנה מידה. קל וחומר, מקום שבו סעיף 53(ב)(1) לחוק קובע במפורש, כי התקנות יותקנו 9 חודשים מיום פרסומו של החוק, קרי עד יום 19.9.2012 – מועד שחלף לפני כעשׂור. המשיב יתן דעתו על הערה זו; גם אם לא יועיל הדבר לתיקון פגמי העבר, עלינו להעיר ולעורר במבט צופה פני עתיד. 19. אציע אפוא לחברַי כי נורה על מחיקת העתירה בשלב זה. ניתן להתרשם, כי העתירה ומהלכיה הביאו לקידום הליך התקנת התקנות על-ידי השר. המשיבים ישאו אפוא בהוצאות העותרת, בסך של 25,000 ₪. ש ו פ ט השופט (בדימ') ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט (בדימ') השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏י"א בתמוז התשפ"ב (‏10.7.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט (בדימ') ש ו פ ט ת _________________________ 20000320_O24.docx עג מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1