שוקר יוסף ועוד 109 אח' נ. ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3190/99 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט ת' אור כבוד השופט מ' חשין המערער: יוסף שוקר ועוד 109 אח' נגד המשיבה: ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ בשם המערער: עו"ד שמואל כהן בשם המשיבה: עו"ד יהודה זהבי עו"ד דגן רותם ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 11.4.99 בת.א. 1507/95 שניתן על-ידי כבוד השופטת הילה גרסטל פסק-דין השופט מ' חשין: חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה1974- - בסעיף 2 בו - מחייב קבלן (בתנאים מסויימים) להבטיח כספים ששילם לו קונה על-חשבון מחיר הדירה, על דרך מסירתה של ערבות בנקאית (בצד דרכים אחרות להבטחת כספי הקונה). מה דין מימונה של אותה ערבות בנקאית? בהסכם מכר בין קבלן לבין קונה - הרשאי הוא הקבלן להטיל על הקונה את חובת מימונה של הערבות? האם נאמר כי רשאי הוא, או שמא נאמר: ומה הערבות הבנקאית גופה אין הקבלן יכול ורשאי להעמיסה על גבו של הקונה - לא כן יהא דין מימונה של הערבות? בשאלה זו ובשאלות נילוות לה נגלגל בדברינו להלן. 2. מאה ועשרה הם המערערים לפנינו וכולם הם רוכשי דירות בפרוייקט "לב הפארק - רעננה". המשיבה שלפנינו היא החברה שיזמה את הפרוייקט, הקימה את הבתים ומכרה את הדירות למערערים. בהתאם לחוזי הרכישה - וכחובתה על-פי חוק - מסרה החברה המוכרת בידי כל אחד מן המערערים-הרוכשים, ערבות בנקאית להבטחת הכספים שהרוכשים שילמו לה. על-פי אותם חוזים, נטלו הרוכשים על עצמם לשלם לחברה סכומי כסף שונים, וביניהם: "השתתפות" בתשלומים שהחברה עמדה בהם למימון הוצאתן של אותן ערבויות בנקאיות. הרוכשים שילמו לחברה אותם כספי-מימון, ולאחר שקיבלו את הדירות פנו לבית-המשפט בתביעה להשבתם. לטענת הרוכשים לא היתה החברה המוכרת רשאית לחייבם בתשלום מימונה של הערבות הבנקאית, ומכאן תביעתם להשבה. בית-משפט קמא דחה את תביעת הרוכשים, ומכאן הערעור שלפנינו. החוק שלעניין, פסק-דינו של בית-משפט קמא והשאלות שבמחלוקת 3. חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה1974- (להלן נכנה חוק זה - חוק המכר דירות או החוק) - כך הוא מורה אותנו בסעיף 2(1) בו: הבטחת כספי הקונה 2. לא יקבל מוכר מקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על חמישה-עשר אחוזים מהמחיר, אלא אם עשה אחת מאלה: (1) מסר לקונה ערבות בנקאית להבטחת החזרתם של כל הכספים ששילם לו הקונה על חשבון המחיר, במקרה שלא יוכל להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר, מחמת עיקול שהוטל על הדירה או על הקרקע שעליה היא נבנית או מחמת צו לקבלת נכסים, צו פירוק או למינוי כונס נכסים שניתנו נגד המוכר או נגד בעל הקרקע האמור; חובה זו המוטלת עליו - להמציא ערבות בנקאית לקונה דירה - היא אחת מחמש חובות-חלופיות המוטלות על קבלן (והמנויות בסעיף 2 לחוק המכר דירות), ומטרת כולן היא להבטיח כספים ששילם קונה לקבלן על חשבון מחיר הדירה. ואולם אנו לא נדבר אלא בחלופת הערבות הבנקאית, שהיא העומדת בזירת ההתגוששות בין בעלי-הדין. 4. הכל מסכימים כי החובה המוטלת על קבלן ליתן ערבות בנקאית בידי קונה - חובה קוגנטית היא. הוראת המחוקק "הוראה קוגנטית [היא] שאין להתנות עליה". כך נפסק מפורשות זה מכבר, ואין חולקים על תחנת מוצא זו למסע: ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ ואח', פ"ד מג(1) 183, 196 (מפי הנשיא שמגר). לאמור: "אין מוכר יכול ליפטר מחובת ערבות זו שהטיל עליו המחוקק, וגם הסכמה מפורשת בין מוכר לבין קונה אין בכוחה להסיר מעל גבו של מוכר נטל שהוטל עליו." (בש"א 7875/96 ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ נ' שוקר, פ"ד נב(3)285, 287). אם זה דין הערבות, מה דין מימונה של הערבות? האם נאמר כי דין המימון יהא כדין הערבות, שהטפל ילך אחר העיקר והמימון אף-הוא - כמוהו כערבות - ישמיענו חובה קוגנטית המוטלת על הקבלן? או שמא נאמר: חובת הערבות היא לעצמה; מימון הערבות הוא לעצמו; ויכולים ורשאים הם הצדדים להטיל את חובת המימון על הרוכש? 5. שאלה זו הציגה עצמה לפניי בזמנה - לעת בקשתה של החברה לעכב את ביצועו של פסק-דין שניתן באחד מגילגוליו של העניין שלפנינו - וכך אמרתי בין שאר דבריי (פרשת שוקר, לעיל, 288): לא נמצא לי - לא בפירושו של חוק המכר דירות ולא בפירושה הסביר של המאטריה - כי יש טעם והגיון בקביעה כי חובת מימון הערבות הבנקאית הינה חובה קוגנטית המוטלת על המוכר. אכן, טעמים העושים חובת נתינתה של ערבות בנקאית להיותה חובה קוגנטית, נעדרים מנושא מימונה של אותה חובה.... הערבות הבנקאית היא לעצמה ומימונה של הערבות הבנקאית הוא לעצמו. זו לעצמה וזה לעצמו, ומלכות ברעותה לא תיגע. כל דברים אלה כולם אמורים, כמובן, כל עוד מחיר הערבות הוא סביר והערבות ניתנת בתנאים המקובלים בשוק. לאמור: כל עוד אין בתנאי-המימון באשר-הם כדי לחתור עמוקות תחת עצם החיוב ליתן ערבות. חזרתי ועיינתי בסוגיה, הפכתיה ימינה ושמאלה, מעלה מטה, ולא מצאתי טעם טוב לשנות מדעתי. ואם אוסיף עוד מלל אין זאת אלא משום כבודו של בית-משפט קמא ומשום כבודם של בעלי-הדין. 6. בית-משפט קמא פסק (בין השאר) כי חובת המימון לאו חובה קוגנטית היא, והסיק מכאן כי ניתן להעבירה משכם-אל-שכם - משיכמו של מוכר דירה לשיכמו של הקונה. המערערים תוקפים קביעת-דין זו, ולטענתם חובת המימון תלך אחר חובת הערבות וחוּפַּת הקוגנטיות על השתיים. לדבריהם, שומה עליו על בית-המשפט - לעת פירוש החוק - לתת דעתו לכך שחוק המכר דירות "חוק צרכני" הוא, וכמסקנה נדרשת מכאן - כי עקרון החופש החוזי מסיג עצמו מפני טובת הצרכן ומפני כוונת החוק להגן על הצרכן. המשיבים תומכים, למותר לומר, בפסק-דינו של בית-משפט קמא, ולסברתם נתונה שאלת המימון להסכם שמוכר וקונה כורתים ביניהם. עיון ודיון 7. תופעה חברתית-כלכלית ידועה היא בישראל, שדיירים מבקשים להיות בעלים של דירותיהם; ומשאת-נפשם של דיירים בשכירות היא שיהפכו מהיותם שוכרים להיותם בעלים. רוב הרוכשים דירות משקיעים בקניה את כל חסכונותיהם, ומוסיפים ונוטלים הם הלוואות לצורך הרכישה. על הרוב - כך בימינו - נרכשות דירות עוד בטרם היותן, והקבלן בונה את הדירות, בין היתר, בכספים שהרוכשים משלמים לו מעת-לעת. למותר לומר - כל קטן יבין זאת - שאם יפשוט הקבלן רגל, או אם ייעלם ואיננו קודם רישום הדירה על-שם הרוכשים - ובהיעדר ביטחון ריאלי - עלול כספם של הקונים לרדת לטמיון; וכבר היו דברים מעולם. ראו והשוו: הצעת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ג1973-, ה"ח 1074, 365. ראו עוד: א' פרוקצ'יה "הערות להצעת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ג1973-" משפטים ה (תשל"ד1974-) 452. על כל זאת נזכור את חשיבותו הנעלה של בית בחיי הפרט בישראל, ולא יהא מן המותר אם נחזור על דברים שאמר השופט שמגר בפרשת רוט נ' ישופה (בניה), ע"א 148/77, פ"ד לג(1) 617, 624. הבעלות על מקום מגורים וההתקשרות החוזית בקשר אליו הפכה אצלנו לנושא חברתי וכלכלי ראשון במעלה, החורג בהשפעתו ובמשמעותו מתחום יחסי המסחר כפשוטם ... ענין רכישת הבעלות בדירה אינו אלא היבט אחד של נושא מורכב יותר - הוא נושא הדיור - אשר אין להפריז בחומרת השלכותיו החברתיות ובפרט של הקשיים הנולדים עקב הפערים בין ההיצע והביקוש ועוד יותר מכך, עקב הפערים בין הרצוי והדרוש לבין המצוי ובר ההשגה. אך מובן כי למימדים המיוחדים של הנושא ולחיוניותו השלכה ישירה על היקף הפיקוח החקיקתי הדרוש ואף במידה לא פחותה על מידת הפיקוח השיפוטי המתחייבת ועל הצורך למדוד את התופעה באמות מידה מיוחדות, המבטאות כראוי את האינטרס הציבורי הטמון בנושא שלפנינו ושאינן ישימות דווקא ביחסי מסחר כפשוטן. חוק המכר דירות נועד להתמודד עם נושא יחיד-ומיוחד זה של רכישת דירות - ועם החששות לכספיהם של רוכשים המתלווים אליו - ואחד האמצעים להגנת הרוכשים נקבע בחיובו של קבלן להבטיח את כספי הרוכשים דירות בדרכים מדרכים שונות, ביניהן בהוצאתה של ערבות בנקאית לטובת הרוכש כאמור בסעיף 2(1) לחוק המכר דירות. 8. מה דין ההוצאות הכרוכות במימון הערבות, והאם יהא דינן כדין הערבות? האם יסוד הקוגנטיות יזרום מגופה של החובה לספק ערבות בנקאית אל מימונה של אותה ערבות? שאלה זו, שאלת פרשנות חוק היא - פרשנות במובנו הרחב והיצירתי של מושג הפרשנות. וזאת נדע כבר מראשית: אין ענייננו אך בפירוש מילות החוק או בפירוש הטקסט: גם מילות החוק גם הטקסט מובנים הם, פחות-או-יותר; אין אנו מדברים לא בהבנת המילים ולא בחיבוריהן זו-אל-זו; מכַוונים אנו, בענייננו, לפרשנות ולא לביאור או לפירוש; לקונוטציה (connotation) ולא לדֶנוטציה (denotation); לחשיפת הצופן השולט בנורמה והמניע אותה ולא אך למראה-פניה של הנורמה; כדי שנראה לא אך לעיניים אלא ללבב. על אלה אמרתי במקום אחר (בג"צ 4031/94 ארגון "בצדק" ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח', פ"ד מח (5)1, 68): שלושה המה גדולים, ובמועצתם יוכרע דבר: לשונו של חוק, תכליתו של חוק, סבירותו (הגיונו) של חוק (במובנו הרחב של מושג הסבירות, ובו עיקרי יסוד של השיטה). כל אחד מן השלושה מושך לעברו הוא, ובין שלושה ישרור - או עלול לשרור - מתח תמיד. עיסוקו של הפרשן הוא לנסות ולמצוא נקודת איזון ראויה, אותה נקודה ארכימדית אופטימלית שבעזרתה יוכל החוק לשמש מנוף נורמאטיבי ראוי ויעיל להשגת מטרה שה"מחוקק" - קרי: שיטת המשפט בכללה - ביקש להשיגה. בדרכנו לפירוש נפתח בלשונו של החוק: לפנים, לאחור ולצדדים, וננסה להבין מה השמיענו המחוקק ומה תכלית ביקש להשיג ככל שאותה תכלית משתקפת בלשונו. לאחר מכן נותיר לשונו של חוק במקומה, וננסה למלא כרסנו חכמת תכלית בטקסטים שהם לבר החוק. בשלב הבא נשוב אל לשונו של החוק, וננסה למזג לשון בתכלית; ולסוף נמשיך בלשון ונבדוק סבירות פירושים חלופיים הטוענים, כל אחד מהם, לבכורה. פתחנו בלשון עירומה; המשכנו בבירור תכלית; וסיימנו בלשון של תכלית ושל סבירות. לא בכל עניין ועניין זו תהא הדרך, אך זו דרך לבירור פירושו של חוק במקום שבו מתגוששים יסודות יוצרים של פרשנות: לשון, תכלית וסבירות ........ עיסוקנו בפרשנות הוא במתן משקלות לכל אחד מאותם שלושה יסודות הבונים את דרך הפרשנות, ובמציאת שיווי משקל בין השלושה. הבה נחל איפוא במסע: נפתח בלשון, ומלשון נעבור לתכלית ולהגיון. 9. לשון החוק, כשהיא לעצמה, לא תקדם אותנו כיברת-דרך משמעותית. אכן, מתוך שקבלן נושא בחובה לספק ערבות בנקאית לקונה, ניתן ללמוד כי הקבלן הוא אף מי שחייב לשאת בנטל מימונה של הערבות; "נסכים על פירוש החוק, כי בהיעדר הוראה אחרת בין מוכר לבין קונה, חייב המוכר לשאת בנטל מימונה של הערבות הבנקאית." (פרשת שוקר, שם, 287). ראו עוד פסק-דינו הנאה של השופט רמי אמיר בת"א 3555/94 (שלום, כפר-סבא) גלאון נ' זלינגר - חברה לקבלנות בע"מ ("דינים שלום", כרך ט"ו, 316), בפיסקה 42 לפסק-הדין. וכך, כשם שהקבלן נושא בחובת הוצאתה של ערבות בנקאית, כן נושא הוא בחובה הנגזרת מאותה חובה - היא החובה לממן אותה ערבות. ואולם מה הוא טיבה של אותה חובה? על כך לא הורנו החוק דבר וחצי-דבר: הֲאִם כָּאֵם - החובה לספק ערבות בנקאית, כן תהא בִּתָּהּ - חובת מימון הערבות, והבת תלך בעיקבות האם ותורה אותנו חובה קוגנטית? או שמא נאמר החובה הקוגנטית ילדה חובה שאינה חובה קוגנטית, קרא: חובה דיספוזיטיבית? סיווגה של נורמה פלונית כנורמה המטילה חובה, עדיין אין בה כדי לקובעה כחובה קוגנטית דווקא - להבדילה מחובה דיספוזיטיבית - ושומה עלינו להמשיך ולחקור. וכלשונו של אהרן ברק בסיפרו חוק השליחות (תשנ"ו1996-, כרך א), בעמ' 133-132: השאלה בדבר אופיה הקוגנטי או הדיספוזיטיבי של הוראה פלונית מתעוררת בכל חומרתה, באותם מקרים שבהם אין למצוא בלשון ההוראה כל התייחסות - בין מפורשת ובין משתמעת - לאופיה הדיספוזיטיבי. האם כל ההוראות הללו הן ממילא קוגנטיות? נראה לנו כי התשובה על כך היא בשלילה. בהעדר הוראה מפורשת בלשון הסעיף, יש לבחון את אופיו הקוגנטי או הדיספוזיטיבי תוך התייחסות למטרת ההוראה. אכן, לא נוכל לספק עצמנו אך במראה-פניה של הנורמה; שומה עלינו לצלול אל קרקעיתה ולבחון מקרוב את המוח המפקד עליה ואת מערכת-העצבים המפעילה אותה. והשאלה היא: האם נטל מימונה של הערבות הבנקאית - אותו נטל הנלווה כצל אל החובה לספק ערבות בנקאית - משמיענו חובה קוגנטית או שמא אין הוא אלא חובה דיספוזיטיבית? האם חובה היא הדבֵקה בקבלן או שמא חובה היא שהקבלן יכול ורשאי - בהסכם עם הקונה - להעבירה אל שכם הקונה? ובלשון אחרת: מהו אותו יסוד העושה חובה להיותה חובה קוגנטית? מהו אותו יסוד אשר בהיעדרו תהא חובה פלונית אך חובה דיספוזיטיבית? 10. יש שהמחוקק יטרח להודיענו מפורשות כי הוראת-דין פלונית הוראה קוגנטית היא, הוראה היא שאין להתנות עליה ואין לוותר על הטובה שהיא נועדה להשפיע. כך היא, למשל, הוראת סעיף 7א לחוק המכר (דירות), התשל"ג1973-, ולפיה "אין להתנות על הוראת חוק זה, אלא לטובת הקונה.". דוגמה נוספת תימצא לנו בהוראת סעיף 17 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א1981-, ולפיה: "הוראות חוק זה יחולו על אף כל ויתור או הסכם נוגד." ראו עוד: דברי השופט ש' לוין בע"א 4644/91 משה כובשי חברת תובלה ותעבורה בע"מ נ' בנק הפועלים, פ"ד מט(1) 617, 622. מנגד, יש שהמחוקק יזכנו באמירה מפורשת ולפיה הוראת-דין פלונית הוראה דיספוזיטיבית היא. כך, למשל, היא הנוסחה המקובלת בחוקים מן המשפט הפרטי המורה אותנו כי הוראות החוק תחולנה "באין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים". ראו עוד: דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים (תשנ"א1991-, כרך א') 279-278; גבריאלה שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה1995-), 29. ואולם לא תמיד - שמא נאמר: על הרוב - לא יזכה אותנו המחוקק בהוראות מפורשות מעין-אלו; ובהיתקלנו בהוראות-חוק "אילמות", הנטל הוא - למותר לומר - עלינו, על הפרשנים, להשלים את החסר על דרך בדיקת טיבה של החובה. כיצד נמלא אנו את חובתנו (הקוגנטית)? 11. בפרשת ליפקין נ' דור הזהב בע"מ ואח', (ע"א 156/82 פ"ד לט(3) 85), נתנה השופטת נתניהו סימנים בחובה קוגנטית, וכה שחה היא לנו (שם, 95-94): יש שמטרתה של הוראת חוק היא לשמור על זכויותיהם של אלה, שהחוק רואה בם טעוני הגנה, ולא רק מפני אחרים אלא גם מפני עצמם. כרוך אז בכך לא רק אינטרס אישי של אותם אלה, אלא גם אינטרס ציבורי, שיסודו בטובת הכלל, אשר אינו כפוף לרצונם שלהם, והם אינם רשאים לסכל את מטרתה של אותה הוראת חוק ולהתנער ממנה ... עניין שבמדיניות משפטית הוא, משיקולים של טובת הציבור, אם הוראה זו או אחרת, שנועדה לטובתו של אדם, הוראה כופה היא, שאין הוא רשאי להשתחרר ממנה ואין לוותר עליה. אם כזו היא ההוראה, התחייבות לוותר עליה תהא נוגדת את טובת הציבור ותהיה בטלה מתוקף הוראת סעיף 30 של חוק החוזים. קביעתה של חובה כחובה קוגנטית נובעת, בין השאר, מתכלית פאטרנליסטית של שיטת המשפט כלפי החלשים ובעלי עמדות-מיקוח נחותות, להגן עליהם מפני החזקים ומפני החכמים-מחוכמים. וכלשונו של המישנה לנשיא אלון בד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ ואח', פ"ד מג (1) 441, 469 (לשאלת הטלתה של חובת שוויון על מיכרז פרטי): גישה פאטרנליסטית ... אכן מצויה היא במערכת משפטנו, והיא עולה בקנה אחד עם תפיסתנו החברתית של הגנה על החלש ועם תחושת הצדק והיושר, כגון באותם מקרים שאחד מהצדדים לחוזה נחות בכישוריו השכליים או במעמדו הכלכלי במידה כזו שקיים חשש שוא יהיה צפוי לניצול, והמחוקק בא למסקנה, שמן הראוי ומן הצדק לפרוש את כנפי החוק עליו ולקבוע בחוק דרישות והנחות, שיש בהן כדי לתקן פגם ונחיתות אלה. מן הראוי להפנות לדוגמאות אחדות לכך ..... הוראות החוק הבאות להגן על אחד הצדדים שהוא בעמדת מיקוח נחותה - כגון:...חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה 1974-, ועוד. (ההדגשה במקור - מ' ח'). ראו עוד דברי הנשיא שמגר, שם, 463-462. באותה דרך: רע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' תופיני סער ואח', פ"ד מה (4) 405, 419-418; ג' שלו, שם, 32-31; ע"א 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל-אביב, פ"ד מד(2) 476, 482-481; פרשת כובשי, 623-622; ס' דויטש, "דיני החוזים הצרכניים מול דיני החוזים המסחריים", עיוני משפט כג (תש"ס2000-), 135, 176. 12. שניים הם הכוחות המושכים לצדדים, כל אחד מהם לעברו-שלו; בגבור הכוח האחד והנה חובה דיספוזיטיבית לפנינו, ובגבור הכוח האחר והנה חובה קוגנטית נגדנו. הכוח האחד הוא חופש החוזים והוא עקרון-על בחשיבתנו המשפטית. וכלשונה של הוראת סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-: תכנו של חוזה 24. תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים. עקרון-על זה, יש הסוברים כי הפך זכות-יסוד מאז חוקי-היסוד החדשים; ואולם לענייננו עתה אין אנו נצרכים לפיסגת ההר דווקא. אם קולו של חופש החוזים יישמע, כי-אז יוכלו קבלן ורוכש דירה להסכים ביניהם כי רוכש הדירה הוא שיישא בחובת מימונה של הערבות הבנקאית. להבדילו מעקרון חופש החוזים - חופש המהווה עקרון-על וכבודו על-פני כל שיטת המשפט כולה - הכוח האחר, זה כוח המושך מנגד, מרכז עצמו בנורמה פלונית ובתכליתה של אותה נורמה, ומורה הוא אותנו כי אינטרס ציבורי פלוני ראוי לו שיגבַּר על עקרון חופש החוזים. אם קולו של אותו אינטרס ציבורי יישמע, כי-אז לא יהא קבלן רשאי להעמיס על גבו של קונה את חובת מימונה של הערבות. הנטל עלינו מוטל הוא - על פרשני החוק - לבירור אם חובה פלונית שנקבעה בחוק, חובה היא הנשלטת בידי עקרון חופש החוזים - דהיינו: אם חובה דיספוזיטיבית היא - או אם אינטרס ציבורי פלוני יכריע במקרה העומד לדיון את עקרון חופש החוזים, וכמסקנה נדרשת מכאן נדע כי החובה - חובה קוגנטית היא, חובה היא הכופה עצמה עלינו בניגוד לעקרון חופש החוזים. הנה הוא רוכש דירה מקבלן - והדירה טרם נבנתה אך הרוכש נדרש לשלם תמורתה, כולה או חלקה, מראש - יכול שלא יהא מודע לסיכונים הכרוכים בתשלום סכומי כסף גדולים לפני קבלת הדירה לחזקתו ורישומה על שמו; והחשש לפתח רובץ, כי לא יהיו לו לרוכש יכולת וידע להעריך כראוי את הסיכונים שהוא נוטל על עצמו, ואפשר יעדיף לוותר על הערבות הבנקאית ולו כדי לשלם עבור הדירה סכום נמוך יותר. אכן, ידענו כולנו כי אנשים מסכימים לוותר על זכויות-שלעתיד-לבוא כדי לזכות בזכויות-שלהווה, הגם שזכויות אלו האחרונות פחותות מזכויות ראשונות. רוכש דירה - בהיותו הצד החלש - נדרש איפוא להגנה, ומכאן מסקנתנו - מסקנה אינטואיטיבית הנתמכת בנימוקים ראויים - כי החובה לספק ערבות בנקאית חובה קוגנטית היא, חובה קוגנטית להבדילה מחובה דיספוזיטיבית. וכך נאמר, איפוא: החובה לספק ערבות בנקאית נולדה, מעיקרה, להגנה על החלש ועל הזקוק להגנה - להגנה עליו מפני אחרים ומפני עצמו - ולתקנת הרבים והיחיד. ביודענו זאת, נוסיף ונדע כי חובה זו חובה קוגנטית היא. כך בדוגמה זו וכך במקרים אחרים, כגון במשפט העבודה הסוציאלי ועוד. ראו עוד: פרידמן וכהן, 45 עד 65, 125 עד 131, 280; א' זמיר, "הבסיס התיאורטי של חוק המכר (דירות)" משפטים ל (תש"ס2000-) 509-505; א' זמיר עקרון ההתאמה בקיום חוזים (תש"ן1990-), 160. להשלמה נוסיף ונאמר, שכנגזרת מעקרון חופש החוזים, נקבע כתחנת מוצא לפרשנות כי חובה פלונית שהוטלה בחוק - חובה דיספוזיטיבית היא, והטוען לקוגנטיות של אותה הוראה ישא ב"נטל הפרשנות". ראו: פרידמן וכהן, 128. 13. כיצד נדע איפוא אם חובה פלונית חובה קוגנטית היא, חובה הכופה עצמה עלינו מלמעלה? הגדרתה של חובה כחובה קוגנטית יש בה משהו מן המעגליות: חובה נראה בה חובה קוגנטית אם תכליתה היא כי תהיה חובה קוגנטית. וכך, חובה היא חובה קוגנטית אם החוק קבעהּ מפורשות כחובה קוגנטית, ובכל לשון שהיא; כך, למשל, בקבוע חוק מפורשות כי הוראה פלונית שבו, אין ניתן לא לוותר עליה ולא להתנות עליה, נדע כי חובה קוגנטית היא הניצבת לפנינו. ואילו מקום שהחוק לא נטע חובה פלונית מפורשות כחובה קוגנטית, הוטל על בית-המשפט, על הפרשן המוסמך שלחוק, לקבוע אם חובה קוגנטית היא, אם לאו, על-פי תכליתו של החוק. תכלית זו נלמד עליה, בין השאר, לאחר שניתן סימנים בהוראת-החוק העומדת לדיון. ובלשונה של השופטת נתניהו בפרשת ליפקין (שם, 94): מתי תיחשב הוראת חוק כקוגנטית ומתי תיחשב כדיספוזיטיבית? הכלל הוא, כי "תכנו של החוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים". זו הוראת סעיף 24 של חוק החוזים (חלק כללי) .... אך כל זאת בתנאי שאין משתמע אחרת מהחוק או ממטרתו. ראו עוד: פרשת אוניברסיטת תל-אביב, 482; ע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל - עמותה נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, פ"ד מה(5) 89, 102. נמצא לנו, איפוא, כי בהיעדר הוראה מפורשת על היותה של הוראת-חוק פלונית הוראה קוגנטית, "נפרש" אותה כהוראה קוגנטית לאחר שנגיע לכלל מסקנה כי ראוי לפרשה - כתכליתה, כנגזרת מקיומו של אינטרס ציבורי ומטעמים של מדיניות משפטית כללית - כחובה קוגנטית. 14. חזרנו איפוא לתחילתה של דרכנו, והשאלה שאלה: מהי מילת הקוד שחובה פלונית אמורה להשמיענו עד שנדע כי חובה קוגנטית היא, חובה שאין היא ניתנת להעברה? בדברינו למעלה מנינו מספר סימנים שניתן לזהות על-פיהם חובה קוגנטית, והתשובה הכל-כוללת לשאלתנו מסִיבָּה עצמה על עוצמתה של תקנת הציבור הגלומה בחובה העומדת לדיון, על מישקלה הסגולי של החובה, על מידת החום העולה ממנה, על האור הבוקע מגרעינה - אם אור בוהק ומסנוור או אם אור חווריין הוא - על מישקלו של האינטרס אשר קומם את החובה מראשיתה. ואם נגיע לכלל מסקנה כי תקנת הציבור הגלומה בחובה עוצמתה היא רבה, כי מישקלה הסגולי של החובה הוא כבד, כי מידת החום העולה ממנה היא גבוהה, כי האור הבוקע מגרעינה אור בוהק ומסנוור הוא, וידענו כי החובה חובה קוגנטית היא. שלא כחובה הקוגנטית היא החובה הדיספוזיטיבית. כל-כולה של חובה זו לא נוצרה (לענייננו) אלא להקלה ולנוחות המבקשים לקשור עצמם בחוזה. החוק כמו משער מראש מה היו אנשים בני-דעת מסכימים ביניהם בעיסקה פלונית או במעמד מסויים, ובונה הוא השערה זו כחובה המוטלת בחוק על מי מן הצדדים לעיסקה או למעמד. השוו: פרשת ארגון שחקני הכדורגל, 102; דויטש, שם. אין נושפת בעורפה של חובה זו כל תקנת ציבור לוחצת - כצורך להגן על חלשים - ומעיקרה לא יועדה היא לתת ביטוי לערך חברתי חשוב. אכן, כל הוראת-חוק אמורה לשקף אינטרס ציבורי כלשהו, שאם לא כן לא היתה באה כלל לעולם. ואולם להיותה של הוראת-חוק פלונית הוראה קוגנטית, חייב שיחלחל בה אינטרס ציבורי,כבד ומיוחד ואין די באינטרס ציבורי כלשהו. ראו עוד: פרידמן וכהן, 279-278. 15. על רקע דברים שאמרנו, הבה נחזור לשאלה הניצבת על פיתחנו ומבקשת למצוא לעצמה מרגוע. חובת המימון של הערבות הבנקאית - מה הוא טיבה? באי-כוח בעלי-הדין טענו לפנינו, זה-בכה וזה-זה, בנסותם למצוא סימנים המעידים על טיבה של חובת המימון. כך, למשל, ביקשו השניים - כל אחד מהם מצידו - להסתמך על הצעת חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות על רוכשי דירות) (תיקון מס' 3) (תשלום הוצאות), התשנ"ח1998- - הצעת חוק אשר לא יצאה מגדר היותה הצעה - אך לא מצאנו כי ניתן ללמוד מהצעה זו לענייננו. כך הוא אף באשר לסימנים אחרים שהוצעו לעיוננו ואנו לא מצאנו בהם ממש. 16. בבוחננו מקרוב את נושא מימונה של הערבות הבנקאית, לא נוכל למצוא בה אף לא אחד מן הסימנים שניתן למנות בחובת הספקתה של ערבות בנקאית: לא תקנת ציבור מקוממת אותה, לא הגנה על החלש, ולא כל סימן אחר העושה - או העשוי לכונן - חובה להיותה חובה קוגנטית. אכן, חוק המכר דירות - המכונן את החובה לספק ערבות בנקאית - פוקד עצמו עם אותם דברי-החוק המכונים "חקיקה צרכנית" (ראו, למשל: פרידמן וכהן, 137, 128), והם חוקי מגן לצרכן. ואולם קביעה זו, כשהיא לעצמה, אין בה כדי לקדמנו במחקר ובהבנת אופייה של חובת המימון. צירוף התיבות "חקיקה צרכנית" אינו נוסחת-קסם לכינונה של חובה קוגנטית - לא בענייננו ולא בכל מקרה אחר - ושומה עלינו להוסיף ולהעמיק בטיבה של החובה עד שנוּתַר לאפיינה כחובה קוגנטית. גם הנסיון להקיש מחובת הספקתה של ערבות בנקאית לנטל מימונה של אותה ערבות - בטיעון כי הקוגנטיות הדבֵקה בחובה לספק ערבות בנקאית דבֵקה ממילא גם בחובת המימון - היקש זה מקורו בכשל-מחשבה, ויש בו כדי לערב מין-בשאינו-מינו. הגם שאין ערבות בלא מימון; ועל-אף שהמימון הולך אחר הערבות; שני אלה - הערבות והמימון - באו מעולמות אחרים. ערבות בנקאית אינה ממצה עצמה במימונה - לא בבחינת המהות ולא בבחינת הסיכון הכספי. הערבות יכולה שתגיע לעשרות ולמאות אלפי שקלים, ובבוא אחד מן הכשלים האמורים בסעיף 2(1) לחוק המכר דירות, יכבד הבנק את הערבות ובהרף-עין יפנה אל הקבלן לשיפוי. יש להניח כי הבנק יאמר להבטיח עצמו מראש, וידרוש מן הקבלן - מראש - כי ישעבד רכוש ריאלי או כי יבטיח הקפאתם של סכומי כסף וניירות ערך בסכומים מתאימים להבטחת השיפוי לכשיבוא, אם יבוא. בסכומי-כסף גבוהים אלה אין רוכש הדירה מתחייב כלל. מתחייב הוא אך במימון העמלה שהבנק דורש להספקתה של הערבות הבנקאית, וסכומה של זו נמוך בהרבה - למותר לומר - מסכומה של הערבות. כך, למשל, בענייננו-שלנו הסתכם המימון אך באחוז ורבע עד אחוז וחצי מתמורת הדירה - שלא כערבות הבנקאית שניתנה על סכומי כסף של מאות אלפי שקלים. נדע מכאן כי שתי חובות אלו - זו החובה לספק ערבות בנקאית וזו החובה לממן אותה ערבות - הגם שהשתיים שקשורות הן זו-בזו בקשר אינטימי, עשויות הן, כל אחת מהן, חומרים אחרים. היקש מטיבה של חובה אחת לטיבה של חובה אחרת לא יהא איפוא היקש ראוי. למותר לומר, הדברים ברורים מאליהם, שאין אנו מדברים אלא בצידו המשפטי של הנושא. 17. יתר-על-כן: בהיעדר מחיר מירבי מחייב על-פי חוק, קביעת מחירן של דירות נתונה לשיקול דעתם של הקבלן ושל רוכשי הדירות. ברצותם - שמא נאמר: ברצות הקבלן - מעלים מחיר וברצותם מורידים מחיר. לו אמרנו שחובת המימון חובה קוגנטית היא, ובהיעדר מחיר מירבי על-פי חוק, מה היה מונע את הקבלן מהעלאת מחיר הדירה כדי המימון שהוא חייב בו? מה מן הקבלן יהלוך אם יאמר להטיל את חובת המימון על רוכש הדירה, או אם ישא בנטל הוא-עצמו אך יעלה את מחיר הדירה באותו סכום? אף אתה אמור: מתוך שהקבלן יכול ורשאי להעלות את מחיר הדירה כדי סכום המימון, אין כל טעם לפרש את חובת המימון כחובה קוגנטית. השוו: זמיר (הבסיס התיאורטי), 499-498. משל למה הדבר דומה, למיבצר ששעריו שערי-ברזל הם, עליהם שיבעה בריחים, ומחוזקים הם בשרשראות-ברזל כבדות, כפולות וצלובות. כך הוא מפניו, ואילו מאחוריו פתוח הוא המיבצר לרווחה. הֵלֶךְ מחוץ כי יבקש לבוא אל המיבצר, לא יתקשה לסוב את המיבצר מצידו ולהיכנס אליו מאחוריו. פני המיבצר הם כאותה חובה שהמערערים מבקשים לפרשה כחובה קוגנטית, וההֵלֶךְ הוא הקבלן אשר ייכנס למיבצר מאחוריו. זה משל וזה נמשל בצידו. 18. הכרזתה של חובת המימון כחובה דיספוזיטיבית - להבדילה מהחובה להמציא ערבות בנקאית, שחובה קוגנטית היא - קובעת גם את גבוליה. עמדנו על-כך בפרשת שוקר, ולאחר שאיפיינו את חובת המימון כחובה דיספוזיטיבית גרידא, אמרנו כך (שם, 288): כל דברים אלה כולם אמורים, כמובן, כל עוד מחיר הערבות הוא סביר והערבות ניתנת בתנאים המקובלים בשוק. לאמור: כל עוד אין בתנאי-המימון באשר-הם כדי לחתור עמוקות תחת עצם החיוב ליתן ערבות. פירוש: חובת המימון חובה דיספוזיטיבית היא, אמנם, אך ככל שתִּקְרַּב לחובת הערבות עצמה, כן תרחיק עצמה מיסוד הדיספוזיטיביות ותקָרב עצמה להיותה חובה קוגנטית; והכל בתיתנו דעתנו לתכליתו של החוק, התכלית של הגנה על רוכשי דירות. אכן, אפשר כי במקרה פלוני יהיו תנאי-המימון ונסיבות העיסקה שקולים כנגד התחמקות הקבלן מחובת הערבות הבנקאית. השאלה בכל מקרה ומקרה תהא אם תנאי-המימון יש בהם כדי לסכל את תכלית החוק, התכלית של הבטחת כספים שהרוכש משלם לקבלן מעת-לעת. כך, למשל, אם בגידרי המימון נתבע הרוכש לספק את הבטחונות שהקבלן נדרש להמציא לבנק, יפקיע עצמו אותו "מימון" מהיותו מימון דיספוזיטיבי ויהפוך להיותו מימון שהקבלן חייב לשאתו על שיכמו. ואנו לא ניתן לד"ר ג'קיל להפוך למיסטר הייד. ראו עוד פרשת גלאון לעיל, בפיסקה 41 לפסק-דינו של השופט אמיר. 19. מסקנתנו היא איפוא זו, שאותה תקנת ציבור המקימה את חובתו של הקבלן לספק לרוכש דירה ערבות בנקאית להבטחת החזרתם של כספים ששילם הרוכש לקבלן על חשבון המחיר, אינה מתקיימת באשר למימונה של אותה ערבות. חובת המימון של הערבות הבנקאית - להבדילה מחובת הספקתה של הערבות עצמה - חובה דיספוזיטיבית היא, ורשאים הם קבלן ורוכש דירה להסכים כי בנטל מימון זה ישא רוכש הדירה. כך על דרך הכלל וכך בענייננו-שלנו. נסיים באומרנו כי שלא כטענת המערערים, בית-משפט זה לא קבע בפרשת חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ נ' להנר (ע"א 4218/90; לא פורסם) כי נטל מימונה של הערבות הבנקאית יוצר חובה קוגנטית המוטלת על הקבלן. כך גם סבר בית-משפט זה בע"א 7873/96 ע.ר.מ. חברה לבניה והשכרה בע"מ נ' שוקר (לא פורסם). ראו עוד פרשת שוקר, שם, 288. 20. בית-משפט קמא דחה את תביעתם של רוכשי הדירות בקובעו כי חובת המימון חובה דיספוזיטיבית היא. על טעם זה עמדנו באריכות לעיל ולא נוסיף בו. ואולם בית-משפט קמא ראה לדחות את התביעה מטעם נוסף שניתן לתמצתו כהיעדר תום-לב מצד הרוכשים. ניתן להניח, קובע בית-המשפט, כי הרוכשים ניהלו משא-ומתן חופשי עם הקבלן והתקשרו בחוזים מרצון חופשי - ללא כל אילוץ או כפיה - וביודעם מהן העלויות הכספיות החלות עליהם, לרבות עלותה של הערבות הבנקאית. ניתן עוד להניח, כי לו נשאלו הרוכשים לעת חתימת החוזים אם נכונים הם לכסות את מימון הערבות ולהבטיח בכך את הכספים שישלמו לקבלן, היו הם עונים על-כך בחיוב, "ואך חוכמה שלאחר מעשה, היא שמביאה אותם לתביעה זו, לאחר שהם יושבים לבטח בדירותיהם ...". על בסיס זה, כך מוסיף וקובע בית-משפט קמא, ניתן היה לדחות את התביעה, וכי "[] התובעים מנועים, בנסיבות העניין, מלתבוע השבה." פירוש הדברים הוא, שבית-משפט קמא נכון היה לדחות את תביעת הרוכשים - בנסיבות העניין - גם בהנחה שחובת המימון חובה קוגנטית היא, והכל בשל היעדר תום לב מצידם, השתק-מצג ואף שיהוי. באותה דרך הלכו בתי-המשפט גם במקרים אחרים. אני מהסס להסכים לדברים אלה; מכל מקום - בהחלטיות ובנחרצות שבה הם נאמרים. אכן, מלחמת-נפילים היא הנטושה לפנינו, מלחמה בין דוקטרינה קוגנטית של חובת תום-לב לבין חובה (חובת המימון) שעל-פי המשוער חובה קוגנטית היא. ובין נפיל לנפיל - ידו של איזה נפיל תהא על העליונה? נסכים, כמובן, כי בנסיבות אלו-ואחרות תגבר דוקטרינת תום-הלב על חובה קוגנטית פלונית מן הדין. השוו, למשל: פרידמן וכהן, שם, 615-613. ואולם מתוך שעל דרך זו נעקפת חובה קוגנטית שהורָתָהּ בתקנת הציבור, דומה שראשית יש להעמיד את שתי החובות הנוגדות זו-כנגד-זו, למוד את עוצמתן היחסית בנסיבותיו של עניין פלוני, ורק אז להחליט אם ניתן לוותר על קיומה (כמשוער) של החובה הקוגנטית למימון, בשלמותה או בחלקה. האם היה בית-משפט קמא אומר אותם דברים שאמר לו נועד ה"מימון" לספק בטחונות לבנק להוצאתה של הערבות הבנקאית? מסופקני. אכן, מתגנבת מחשבה אל-לב כי בית-משפט קמא נכון היה להעדיף את חובת תום-הלב ביודעו בליבו-פנימה כי חובת המימון, להלכה ולמעשה, חובה דיספוזיטיבית היא. ואחרי אומרנו כל דברים שאמרנו, נסכים - על דרך הכלל - כי לא כל החובות הקוגנטיות נעשו חומר אחד; כי יש מהן שהן בעלות-עוצמה רבה במיוחד ויש מהן שעוצמתן עוצמה חלשה היא יחסית לחברותיהן. אותם דברים ייאמרו אף על הפרתה של חובת תום-הלב, שלא הרי הפרה כהרי הפרה: יש שצד ינהג בחוסר תום-לב מובהק וחמור ויש שצד ינהג בחוסר תום-לב שאינו כה חמור. ובמאבק-האיתנים שבין הפרתה של חובת תום-הלב מזה, לבין הפרתה של חובה קוגנטית פלונית מזה, חייב בית-המשפט ליתן דעתו גם למישקלותיהם היחסיים של האינטרסים הנפגעים. יש טעם בדברים שאמר השופט אמיר בפרשת גלאון (לעיל, בפיסקה 40 לפסק-הדין), ולפיהם: ... אם אכן ... מדובר בחובה קוגנטית - אינני בטוח אם השיקולים הציבוריים והכלליים, הפטרנליסטיים מעצם טיבה של כל הוראה קוגנטית, אינם גוברים על השיקולים הפרטיים שמוצאים ביטויים בחובת תום הלב. לכל הפחות, היה נדרש חוסר תום לב קיצוני - ולא די ב"סתם" שיהוי, בחלוף השנים, ובקבלת הערבות והדירה. מתוך שלא עלינו המלאכה לגמור, נִשְׁבַּע ונותיר לבאים אחרינו. השוו עוד, לאחרונה: עמרי ידלין, "תום-לב במשפט העבודה הישראלי: מן הכלל אל הפרט", עיוני משפט כב (תש"ס1999-) 867, 869. 15. המערערים טוענים בערעורם בנושא ההוצאות שהוטלו עליהם, אך לא מצאנו הצדק להתערב גם בשאלה זו. סוף דבר 16. אציע לחבריי כי נדחה את הערעור וכי נוסיף ונחייב את המערערים לשלם למשיבה שכר טירחת עורך-דין בסכום של 50,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. משנה לנשיא השופט ת' אור: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' חשין. היום, ג' בתמוז התש"ס (6.7.2000). משנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 99031900.G03