בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א
3186/98
וערעור שכנגד
בפני: כבוד
השופט א' מצא
כבוד השופט י' אנגלרד
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
המערערת: מזרחי בת אל
נגד
המשיבה: קופת חולים לעובדים לאומיים
ערעור
וערעור שכנגד על פסק דין בית המשפט
המחוזי
בבאר-שבע מיום 30.3.98 בת.א. 146/92
שניתן
על ידי כבוד השופט א' ריבלין
תאריך הישיבה: ה' בטבת תשס"א
(31.12.2000)
בשם
המערערת: עו"ד מירון קין
בשם המשיבה: עו"ד מרים ניסני-יצחק
פסק-דין
השופט י' אנגלרד:
1. המקרה העומד לפנינו בערעור זה נוגע לתביעת
נזיקין בשל "חיים בעוולה" (wrongful life),
כלומר תביעת פיצויים מאת אדם, כאן ילדה, שנולד בעל מום, והטענה בפיו היא כי הוא לא
היה נולד כלל לו היו מגלים להוריו את דבר מומו. כידוע, בית משפט זה פסק בפסק דין
תקדימי בע"א 518/82 ד"ר זייצוב ואח' נ' כץ ואח', פ"ד מ(2)
85, כי יש להכיר בעילת תביעה מעין זאת, על אף כל ההשגות האפשריות במישור העיוני.
ואמנם, השאלה העיקרית שעמדה בפני בית המשפט המחוזי לא נגעה עוד לעיקרון, אלא
התרכזה סביב קיומה של עוולת הרשלנות מצד גורמי הרפואה שטיפלו באם הילדה. לב
המחלוקת נגע לשאלה האם העובדה כי גורמי הרפואה, שערכו בדיקות אצל האם בעת הריונה,
לא גילו את המום הקשה בעובר, יש בה משום התרשלות.
2. אביא תחילה בתמצית הקיצור את העובדות הנוגעות
לעניין. בני הזוג איילת וששון מזרחי נישאו בשנת 1988. בחודש ספטמבר 1990, לאחר
שעברה טיפולי הפרייה, נכנסה איילת מזרחי להריון רב-עוברי (תאומים). במהלך הריון זה
טופלה איילת בקופת חולים לעובדים לאומיים (להלן: קופת החולים). במסגרת הטיפול
נשלחה איילת לבדיקות, ביניהן בדיקת חלבונים וארבע בדיקות אולטרה-סאונד. בתוצאות של
בדיקת החלבונים מיום 30.12.90 נקבע כי הן תקינות. בדיקות האולטרה-סאונד בוצעו
על-ידי ד"ר גד מלניגר בימים 16.12.90, 21.1.91, 14.3.91, 3.4.91. בבדיקות אלה
לא נתגלה הפגם המולד ומערכות העצבים המרכזיות, לרבות אלה שבעמוד השדרה, הודגמו
כתקינות.
3. ביום 14.5.91 ילדה איילת מזרחי תאומות - רותם
ובת-אל. רותם נולדה בריאה ואילו אצל בת-אל נתגלה פגם הידוע בשם Spina Bifida
מסוג Myelomeningocele.
מדובר בתופעה של חוסר איחוי מלא של עמוד השידרה, כאשר חלק מעצבי חוט השדרה
והקרומים העוטפים אותו פורצים אל מחוץ לתעלת עמוד השדרה. בהיותה בת חודש ימים עברה
התינוקת ניתוח לשם ניקוז נוזלי המוח ולשם סגירת המום שבגבה. עם זאת, כתוצאה מן
הפגם המולד נותרה בת-אל נכה לצמיתות בסבלה מפראפלגיה רפה, המתבטאת בחוסר תחושה
ומוטוריקה מתחת לברכיים ומליקויים ומכאובים רבים אחרים.
4. כאמור, השאלה העיקרית מתמקדת בקיומה של עילה
בנזיקין במסגרת עוולת הרשלנות, כשהטענה היא שלו גורמי הרפואה היו נוהגים
בבדיקותיהם במיומנות מקצועית סבירה, הרי הפגם היה מתגלה והאם הייתה מחליטה על
הפסקת ההריון לגבי העובר הפגום. והנה, בנסיבות המקרה הנדון של הריון דו-עוברי,
התעוררה שאלה גדולה נוספת והיא: האם היו הרופאים ממליצים, או אף מסכימים, לבצע
הפסקת הריון לגבי עובר אחד, שעה שהיה קיים חשש ממשי, על פי הראיות, לשלומו של
העובר התאום, הלא היא האחות רותם? היבט מיוחד זה גורם לסיבוך נוסף בפתרון השאלה של
סיבתיות היפותטית, הדורשת בנסיבות אלה, מלבד התייחסות להכרעות אישיות (היפותטיות)
קשות ביותר, גם התייחסות לשיקולים של מדיניות משפטית בדבר מתן אפשרות לסיכון חיים
עתידיים של עובר בריא, העשוי להימצא בשלבי הריון מתקדמים. ההכרעה בשאלה קשה זו
נחסכה מבית המשפט המחוזי בבאר שבע, אליו הוגשה תביעת הנזיקין הנדונה, משום שהוא
מצא כי לא הייתה התרשלות כלשהי מצד גורמי הרפואה בשל אי-גילוי הפגם המולד.
5. ואמנם, מסקנתו זו של בית המשפט המחוזי - מפי
סגן הנשיא א' ריבלין - נומקה בפסק דין מקיף ומפורט שבחן את טענות בעלי הדין על רקע
חומר הראיות שהיה בפניו, שכלל חוות דעת של מומחים ועדותם בפני בית המשפט. יצוין,
כי העדויות עצמן נשמעו בפני שופט מחוזי אחר, לפני שהתיק הועבר לשופט א' ריבלין,
אשר השלימו בכתיבת פסק הדין. מבחינה מוחשית, בית המשפט המחוזי בחן את השאלה האם
הרופא, שערך את בדיקות האולטרה-סאונד, צריך היה לאבחן בעוד מועד את הליקויים
המולדים.
6. בית המשפט קבע, על יסוד עדויות המומחים, כי
קיימים שני סוגים של בדיקות אולטרה-סונאריות העשויות להתבצע בתקופת ההריון: בדיקה
בסיסית המבוצעת בגופן של נשים שאינן מצויות בקבוצות סיכון, ובדיקה מכוונת או
ממוקדת הנערכת למי שסווגה אל תוך קבוצת סיכון גבוה. במקרה הנדון, כל ארבע הבדיקות
שבוצעו בעת הריון האם היו בסיסיות ולא ממוקדות. בית המשפט קבע כמימצא, וזאת שוב על
יסוד עדותו של מומחה, כי האם לא הייתה מצויה בקבוצת סיכון ולכן ההסתפקות בבדיקות
אולטרה-סונאריות בסיסיות הייתה סבירה. שלושה גורמים היו אחראים לכך כי בלב הרופאים
לא נולד חשש לסיכון מיוחד: בדיקת החלבון העוברי נמצאה תקינה; תוצאות הבדיקות
האולטרה-סונאריות הבסיסיות נראו תקינות; שני העוברים גילו יכולת תנועה במהלך
ההריון. בשל תוצאות אלה, שנראו תקינות, לא קמה אינדיקציה לשליחת האם לבדיקת מי
שפיר או לבדיקה אולטרה-סונארית ממוקדת.
7. באשר לאפשרות לגלות את הפגמים המולדים באמצעות
בדיקת האולטרה-סאונד הבסיסית, בית המשפט קבע, על יסוד עדויות מומחי הרפואה, כי אין
לראות בהחמצת גילוי המום משום התרשלות. ראשית, הבדיקה האולטרה-סונרית אינה מדע
מדויק והיא נתונה לפרשנות של קשת מימצאים בשל גורמים שונים. שנית, במקרה הנדון היה
קושי מיוחד באיתור הפגם בשל מקום הימצאו בחלק התחתון של עמוד השידרה. שלישית,
קיימת ההסתברות כי פריצתו של שק העצבים מתעלת עמוד השדרה - תופעה המתגלה ביתר קלות
בבדיקת אולטרה-סאונד - לא התרחשה אלא בשלב מאוחר יותר בהריון וייתכן אף כי קרתה רק
בעת הלידה עצמה. ההסתברות הזאת מתבססת על כך כי בדיקות החלבון היו תקינות וכי לא
נמצא ריבוי של מי שפיר. כל העובדות האלה מצביעות לכיוון האפשרות המסתברת כי
ההתפרצות לא הייתה בת גילוי בבדיקות האולטרה-סאונד.
8. מכאן מסקנתו הסופית של בית המשפט המחוזי:
נראה
כי במקרה זה, נצטרפו להן נסיבות חריגות ויוצאות דופן. המום שנמצא אצל [בת אל] נסתר
מעין מכשירי הבידוק ולא נתן אותותיו גם בבדיקות כימיות שנערכו לה ואף מאוחר יותר
גם לא מצא לו ביטוי בכמות מי השפיר. הסימנים המצטברים האחרים ובהם תוצאות בדיקת
החלבון העוברי והעובדה שהעוברים גילו יכולת תנועה, הצביעו כולם על הריון תקין
והביאו את הרופאים לסבור כי [בת אל] ואחותה הם ילדים בריאים ושלמים. ספק רב אם
בדיקות נוספות ואחרות היו משנים מן המסקנה הזאת. מכל מקום לא היה בבחירתם של
הרופאים להסתפק בכל הבדיקות שערכו משום ביצוע עוולה כלפי [בת אל]. כיוון שכך דין
התביעה להדחות. בנסיבות הקשות של המקרה, ראוי שלא לפסוק צו להוצאות.
9. נגד מסקנה זו מכוון הערעור שהוגש לפנינו מטעם
הילדה בת אל. נימוקי הערעור תוקפים את פסק הדין המחוזי משלושה כיוונים. ראשית,
על-פי חומר הראיות, בית המשפט המחוזי צריך היה להגיע למסקנה החיובית כי באי-גילוי
המום המולד היה משום רשלנות מצד הרופא שערך את הבדיקות. שנית, על כל פנים,
בנסיבות המקרה הנדון עבר נטל השיכנוע לאי-קיומה של רשלנות על כתפיהם של גורמי
הרפואה, נטל שלא הורם על ידם. שלישית, את מהלך הבדיקות ניתן היה לצלם בצילום וידאו
או סטילס; צילום מעין זה היה מאפשר לבדוק את מצב הדברים במישרין ולא היה צורך
להסתמך על התרשמותו של הרופא כפי שמצא ביטוי ברישומים. המחדל לעשות צילומים כאלה
פועל נגד גורמי הרפואה ויש בו משום "נזק ראייתי" שבגינו מן הראוי לחייב
את קופת החולים לשאת באחריות.
10. באשר לנימוק הראשון, לא השתכנעתי כי יש מקום
להתערב במסקנתו של בית המשפט כי לא הייתה כאן התרשלות מצד הרופא שערך את הבדיקות
האולטרה-סונאריות. בית המשפט הסתמך על עדותו של מומחה רפואי ופירט בהרחבה את
הנימוקים למסקנתו השלילית. בא-כוח המערערת, במאמצו לתקוף את הבסיס למסקנתו של בית
המשפט קמא, מסתמך על המחקרים הקובעים את אחוזי הגילוי של המום בבדיקות
האולטרה-סונאריות. טענתו היא כי בשל עריכת ארבע בדיקות במקרה הנדון, אחוז
"ההחמצה" יורד לשיעור כה זעום, עד כי ההנחה המסתברת היא שהייתה רשלנות
באי גילוי המום. לא מצאתי כי יש בנימוק זה משום עילה להתערבות במסקנתו של בית
המשפט קמא. קודם כול, כפי שהעיד המומחה מטעם קופת החולים, יש להבחין באחוזי הגילוי
בין בדיקות בסיסיות לבין בדיקות ממוקדות. (עמוד 30, שורה 13-17 לפרוטוקול). נראה
כי המחקרים הסטטיסטיים לא יצאו מהבחנה מעין זאת. יתרה מזו, הניתוח הסטטיסטי של
בא-כוח המערערת בדבר עליית ההסתברות של רשלנות במקרה של ריבוי בדיקות, אינו מבוסס
על עדותו של מומחה. ספק רב בעיניי אם נכונה ההנחה שריבוי בדיקות, שאינן מגלות את
הפגם, מגדיל, כשלעצמו, את ההסתברות לקיום רשלנות בבדיקה. נראה כי אפשר לטעון דווקא
להנחה הפוכה: אי גילוי חוזר ונשנה של מום מגדיל את ההסתברות למצב דברים המונע את
גילוי המום בסוג זה של בדיקה. על כל פנים, אין אני מוכן להסיק מסקנה סטטיסטית מעין
זאת ללא בסיס בחוות דעת של מומחה בתחום זה. דעתי היא, אפוא, כי יש לדחות את הערעור
בנקודה זו.
11. הנימוק השני בדבר נטל השיכנוע יוצא מהנחה בלתי
נכונה, והיא, כי בית המשפט המחוזי דחה את תביעת הנזיקין בשל כך שהתביעה לא הרימה
את הנטל לשכנע את בית המשפט בקיומה של רשלנות. ולא היא: בית המשפט קמא קבע מימצא
חיובי - להבדיל מספק - בדבר אי-קיום רשלנות מצד גורמי הרפואה. נמצא, כי גם בהנחה
שנטל השיכנוע עבר על כתפיה של קופת החולים, הלה הרימה נטל זה. מאחר שאיני רואה
סיבה להתערב במימצא זה של בית המשפט, המבוסס, כאמור, כהלכה על חומר הראיות, אין
צורך להידרש לשאלה אם עבר או לא עבר נטל השיכנוע מכוח אחת הדוקטרינות הנוגעות
לעניין.
12. הנימוק האחרון מבקש להטיל אחריות על קופת חולים
בשל הנזק הראייתי שנגרם למערערת על-ידי כך שמהלך הבדיקה לא צולם בווידאו או
בסטילס. נראה כי טענה זו לא נטענה בבית משפט קמא, ולכן אין מקום להיזקק לה לראשונה
בבית משפט זה. עם זאת, נראה כי גם ממנה לא תעלה ארוכה למערערת. כפי שעולה מעדותו
של מומחה קופת החולים, לא הייתה קיימת נורמה שחייבה את שמירת הבדיקה
האולטרה-סונארית בצילום. מכאן, כי ביסוד הנזק הראייתי, במידה והוא קיים, לא הייתה
משום הפרת חובה שהייתה מצדיקה, כשלעצמה, הטלת אחריות על קופת חולים. השווה בהקשר
זה א' פורת וא' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה
במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא(2)
(תשנ"ח) 191; ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לינאדו (טרם
פורסם), סעיף 11 לפסק הדין; ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי על שם
ד"ר הלל יפה, פ"ד נב(1) 145, 155; ע"א 789/89 עמר נ' קופת
חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 721; ע"א 285/86 נגר
נ' וילנסקי פ"ד מג(3) 284, 295-294.
13. מן האמור עולה כי דין הערעור להידחות. בכך טרם
הסתיים העניין, משום שקופת החולים הגישה ערעור שכנגד על החלטת בית המשפט המחוזי
שלא לחייב את בת אל בתשלום הוצאות משפט ושכר-טירחת עורך-דין לקופת החולים. לטענת
קופת החולים, הוצאות ניהול המשפט הסתכמו בממון רב ואין זה צודק כי היא תישא בהן
בעצמה. כמו כן, חיוב בת אל בתשלום הוצאות הוא מדיניות משפטית ראויה אשר תביא
לצמצום במספר התביעות והערעורים המוגשים לבית המשפט. כידוע, אין בית משפט זה ממהר
להתערב בפסיקת ההוצאות של בית המשפט קמא. בנדון דידן התחשב בית המשפט קמא בנסיבות
הקשות של המקרה. איני רואה מקום להתערב בשיקול דעתו זה של בית המשפט.
אי לכך, הערעור והערעור שכנגד נדחים. בנסיבות
אלה אין צו להוצאות.
ש
ו פ ט
השופט א' מצא:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופטת א' פרוקצ'יה:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט
אנגלרד.
ניתן היום, ה' בכסלו תשס"ב (20.11.2001).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו
פ ט ת
_________________
העתק
מתאים למקור 98031860.Q11 /שב
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
בבית
המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444