נחמיה עזרא נ. גרשון גאריביאן

פסק-דין בתיק ע"א 3173/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3173/12 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט נ' סולברג המערערים: 1. נחמיה עזרא 2. מזל עזרא נ ג ד המשיבים: 1. גרשון גאריביאן 2. שירה קליין ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים מיום 26.02.2012 בת"א 9011/07 שניתן על ידי כבוד השופט י' שפירא תאריך הישיבה: י"ח בסיון התשע"ד (16.06.2014) בשם המערערים: עו"ד שלום אהרון; עו"ד אהוד פורת בשם המשיבים: עו"ד שמואל חביליו פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' שפירא) בת"א 9011/07 מיום 26.2.2012, בו קיבל בית המשפט בעיקרה את תביעת המשיבים ודחה בעיקרה את תביעתם שכנגד של המערערים. רקע 1. בין המערער 1 (להלן: נחמיה) למשיב 1 (להלן: גרשון) נרקמו בשנת 1989 קשרי שותפות בעסק לממכר פרחים אשר הופעל בעיקרו בחנות בשם "פרחי אביה". ניתן לומר כי גרשון "הביא" לשותפות את מומחיותו בשזירת פרחים ועסק בעיקר בהפעלת החנות בעוד נחמיה "הביא" לשותפות התקשרות בתנאים מועדפים עם חברות שבשליטתו, אשר סיפקו לחנות פרחים. בשנת 2004 עלו יחסי הצדדים על שרטון והם החלו מעלים טענות זה כנגד זה. בתמצית, גרשון טען כי נחמיה הפר את ההסכמות שבין הצדדים בכך שלא עבד בחנות ובכך שלא סיפק לחנות פרחים במחירי עלות כפי שהתחייב. כן טען גרשון כי נחמיה ביצע פעולות שונות בכספי החנות מבלי שקיבל את הסכמתו לכך ובאופן שלא עלה בקנה אחד עם טובתו של העסק. עוד טען גרשון כי הוא זכאי, מכוח השותפות, לזכויות בנכסים הרשומים על שמם של נחמיה ואחרים. נחמיה מצידו טען כי גרשון הפר את ההסכמות שבין הצדדים בכך שבהזדמנויות שונות הוא מעל בכספי השותפות, וזאת, בין היתר, באמצעות זיוף חתימת המערערת 2 (להלן: מזל), אשר נרשמה כשותפה בעסק על אף שלא הייתה מעורבת בניהולו. בשלב מסוים החליט גרשון להביא את הסכסוך שבין הצדדים לפתחו של בית המשפט. הוא הגיש תביעה בה דרש לפרק את השותפות, וכן שורה של סעדים כספיים ואחרים הנובעים מפירוק השותפות. נחמיה הגיש תביעה שכנגד בה ביקש אף הוא לפרק את השותפות וכן סעדים נוספים. נחמיה הפנה את תביעתו שכנגד גם כנגד יורשתה של אחותו המנוחה של גרשון (להלן: רות), היא המשיבה 2 בהליך שלפנינו. נחמיה טען בתביעתו זו, בין היתר, כי גרשון עשה יד אחת עם רות, אשר הועסקה כשכירה בעסק, כדי להעלים מפניו כספים של השותפות. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי קבע כי הנטל להוכיח כי החנות או גרשון חבים כספים לנחמיה מוטל על שכמו של נחמיה. בית המשפט הוסיף וקבע כי טענת נחמיה בעניין החוב היא, למעשה, טענת הודאה והדחה. כן קבע בית המשפט כי הנטל להוכיח את טענות המרמה שהטיח נחמיה בגרשון מוטל על כתפיו של נחמיה. בית המשפט הוסיף כי על הטוען טענת מרמה מוטל נטל הוכחתי מוגבר במיוחד. בית המשפט המחוזי מצא כי נחמיה לא עמד בנטל ההוכחה המוגבר אשר הוטל עליו. בית המשפט קבע כי נחמיה לא הוכיח כי גרשון או השותפות חבים לו כספים בשל אספקת פרחים לחנות. בתוך כך דחה בית המשפט את גרסת נחמיה לפיה גרשון הוא שהיה אמון על ניהול העסק והתשלום לספקים, בין היתר נוכח עדות נחמיה בה הוא כינה את גרשון "עילג" שאינו יודע קרוא וכתוב. בית המשפט קבע כי נחמיה היה מעורה בעסקי השותפות והיה ביכולתו לדאוג בעצמו לשלם מכספי השותפות עבור פרחים שהוא סיפק לה. בית המשפט המחוזי דחה את טענת נחמיה לפיה גרשון העלים מפניו את רווחי השותפות. בית המשפט ציין גם בעניין זה כי נחמיה היה מעורה בענייניה הכספיים של השותפות. נחמיה אף היה הספק העיקרי של החנות ומנהלת החשבונות של החנות ורואה החשבון שלה הועסקו בעסק "מטעמו". נחמיה אף נהג לחתום על דו"חותיה הכספיים של השותפות, כך שככל שנעשו דיווחים כוזבים לרשויות המס, כפי שטען נחמיה, הרי שהאחריות לכך רובצת גם לפתחו. לפני בית המשפט המחוזי הונחו חוות דעת של מומחים מטעם שני הצדדים וכן חוות דעת מומחה מטעמו של בית המשפט, אשר עסקו בהערכת רווחיה ה"אמיתיים" של השותפות. בית המשפט קבע כי מומחי שני הצדדים מהימנים עליו. אולם, בית המשפט העדיף את חוות דעתו של המומחה מטעם גרשון, רו"ח יהודיוף, על פני זו של המומחה מטעם נחמיה, רו"ח רבינוביץ, זאת משום שחוות דעתו של רו"ח יהודיוף נסמכה על נתוניה הממשיים של החנות. כן קבע בית המשפט כי לא ניתן להסתמך על חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, רו"ח אייזק, שכן חוות דעת זו לא נערכה על בסיס נתוני החנות. בית המשפט העיר עם זאת, כי אף אם ניתן היה לקבל את חוות דעת המומחה מטעמו לא היה בה כדי לשלול את חוות דעת המומחה מטעם גרשון. בית המשפט הסביר כי אליבא דמומחה מטעמו "הועלמו" רווחים בסך של כ-465,000 ש"ח, עמדה אשר אינה עולה בקנה אחד עם טענת נחמיה לפיה גרשון העלים מפניו רווחים בסך של כ-3,000,000 ש"ח. 3. בית המשפט המחוזי הורה על פירוק השותפות וקבע כי יש לחלק את נכסי השותפות בין הצדדים. כן קבע בית המשפט כי יש לראות את השותפות כאילו פורקה באוקטובר 2005, מועד הגשת התביעה. בתוך כך דחה בית המשפט את טענת גרשון לפיה השותפות הגיעה לכדי סיום עוד בתחילת שנת 2004, עת הפסיק נחמיה לספק לחנות פרחים במחירי עלות באמצעות חברה שבשליטתו. בית המשפט קבע כי אף לאחר מועד זה המשיך נחמיה לדאוג לענייני השותפות, בין היתר באמצעות אספקת פרחים לחנות, אם כי בהיקף מצומצם מהנדרש. 4. בית המשפט המחוזי סקר את הנכסים שבמחלוקת וקבע את זכויות הצדדים בהם, כדלקמן: מוניטין. בית המשפט קבע כי על הצדדים לחלוק במוניטין החנות בחלקים שווים. בית המשפט קיבל את חוות דעת המומחה מטעם נחמיה בעניין שווי המוניטין, והעמידו על סך של כ-3,500,000 ש"ח. זכות השכירות בחנות. בית המשפט ציין כי נחמיה, ולא גרשון, הוא צד לחוזה השכירות. אולם, מתווה משפטי זה נבחר משום שבעלת החנות סירבה להשכיר את החנות לגרשון. חרף עובדה זו, נקבע כי במערכת היחסים הפנימית שבין גרשון לנחמיה זכות השכירות שייכת לשניהם בחלקים שווים. הנכס בקניון "רב שפע". בשנת 1997 רכשה השותפות חנות ודוכן פרחים בקניון "רב שפע" בירושלים, ורשמה את הנכס על שם גרשון ועל שם מזל. בית המשפט קיבל את טענת גרשון לפיה נחמיה לא תרם לניהולו או להחזקתו של הנכס בקניון "רב שפע". כן נקבע כי גרשון הוא ששילם את המקדמה עבור רכישת החנות והוא זה אשר נשא בתשלומי המשכנתא ששימשה למימון הרכישה. גרשון אף נטל ביום 30.1.2007 הלוואה שיועדה לפירעונה של משכנתא זו. אולם, חרף דברים אלו, בית המשפט קבע כי על הצדדים לחלוק את הזכויות בנכס בקניון "רב שפע" בחלקים שווים, שכן הנכס נרכש באמצעות השותפות תוך כוונה לחלוק בו. יחד עם זאת, בית המשפט קבע כי על נחמיה להשיב לגרשון "מחצית מהתשלומים ששולמו עם רכישת הנכס בצרוף הצמדה וריבית ממועד התשלום ועד לתשלום בפועל". כן נדרש נחמיה להשיב לגרשון "מחצית דמי ההלוואה, בצרוף הצמדה וריבית החל מיום כינון השותפות ועד היום". הדירה במעלה אדומים. מדובר בדירה אשר הייתה בבעלות אחיו של גרשון ונרכשה באמצעות הסכם עליו חתום נחמיה. נחמיה טען כי הדירה נרכשה מכספי השותפות לשם השקעה משותפת. גרשון מצידו טען כי הדירה נרכשה על ידו באמצעות כספים של אחותו, וכי נחמיה רכש את הדירה כנאמן במטרה להקל על נטילת אשראי למימון הרכישה. בית המשפט קיבל את גרסתו של גרשון וקבע כי הדירה היא נכסו הפרטי ואינה נכללת במצבת נכסי השותפות. מניות אינטרפלורה ישראל בע"מ. במהלך שנות ה-90 של המאה הקודמת נרשם גרשון כחבר בעמותת אינטרפלורה ישראל, עמותה אשר איגדה משווקי פרחים ובעלי חנויות פרחים (להלן: העמותה). בשנת 2003 העמותה התפרקה ותחתיה הוקמה חברה בשם אינטרפלורה ישראל בע"מ (להלן: החברה). לבעלי הזכויות בעמותה, וגרשון ביניהם, ניתנה האפשרות לרכוש מניות בחברה. מניות כאמור אכן נרכשו, אך הן נרשמו על שמו של נחמיה בלבד. עובר לרכישת המניות העביר גרשון לידי נחמיה המחאות בסך כולל של 150,000 ש"ח. גרשון טען בתביעתו כי הוא בעל הזכויות במניות וכי נחמיה רשמן במרמה על שמו חרף העובדה שהן נרכשו באמצעות כספים שאותם הוא מסר לו כדי שירכוש באמצעותן את המניות. נחמיה מצידו טען כי גרשון העביר לידיו את ההמחאות ואת זכאותו לרכוש את המניות בתמורה לסילוק חוב אשר גרשון והחנות חבו לו. בית המשפט קבע כי רישום המניות על שם נחמיה נעשה שלא כדין ודחה את טענת נחמיה בעניין סילוק החוב. בית המשפט הורה לנחמיה להעביר לידי גרשון את מניותיו בחברה. כן קבע בית המשפט כי גרשון זכאי לקבל לידיו את התקבולים שקיבל נחמיה מכוח החזקתו במניות והתיר לגרשון לפצל את סעדיו בעניין תקבולים אלו. רכב מסחרי ואופנוע. נחמיה טען שורה של טענות בדבר נכסים אלו אך זנח טענות אלה בסיכומיו. לפיכך דהה בית המשפט המחוזי את הטענות בעניין הרכב המסחרי והאופנוע. ציוד החנות וריהוט. בית המשפט המחוזי קבע כי על הצדדים להעריך את שווי הציוד שבחנות ולאחר מכן על גרשון לשלם לנחמיה מחצית מן הסכום המוערך. כן נדרש גרשון להשיב לנחמיה 35,700 ש"ח בגין ריהוט אשר נרכש מכספי השותפות אך שימש בפועל את גרשון ואת אחיותיו. 5. בית המשפט המחוזי דחה את טענות נחמיה בתביעתו שכנגד אשר כוונו כנגד רות. בית המשפט קבע כי לא הוכח שחשבון הבנק של רות שימש כ"חשבון מסלקה" להסתרת רווחי השותפות או כי כספים של השותפות הועברו לחשבון הבנק של רות. 6. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת גרשון לפיה נחמיה הפר את ההסכם שבין הצדדים כשמכר לחנות פרחים במחיר הגבוה ממחיר העלות של הפרחים, כולל עלויות נלוות הכרוכות באספקתם. בית המשפט קבע כי נחמיה מכר לשותפות פרחים במחיר הגבוה ב-30% מן המחיר ששילם למגדלים וחייב את נחמיה להשיב לגרשון מחצית מכלל רווחיו בגין מכירת הפרחים בשנים 2004-1999, בניכוי הוצאות הפעלה ומימון. טענות המערערים 7. המערערים - באמצעות באי כוחם עו"ד אהוד פורת ועו"ד שלום אהרון - טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר הטיל עליהם את נטל ההוכחה והשכנוע בעניין חובו הנטען של גרשון. המערערים טוענים כי קיימות ראיות ברורות ואובייקטיביות התומכות בגרסתם, לרבות כרטסת הנהלת החשבונות של החנות. המערערים מציינים כי המשיבים בחרו שלא לחקור את נחמיה לגבי כרטסת זו, עובדה הפועלת לרעתם. המערערים חוזרים על עמדתם לפיה החל משנת 2000 לא הייתה לנחמיה גישה לכספי השותפות ואף לא הייתה לו זכות חתימה בחשבון השותפות. כן טוענים המערערים כי ב"חשבון המסלקה" של רות התגלו מליוני ש"ח, וזאת חרף העובדה כי רות השתכרה משכורת צנועה של כ-3,000 ש"ח בחודש. כן מציינים המערערים כי המומחה מטעמם מצא כי בשנת 2002 הופקדו בחשבון השותפות 120 ש"ח בלבד, סכום הפחוּת במליוני ש"ח מסכום התקבולים שדווחו לרשויות המס. עוד טוענים המערערים כי גרשון לא העביר לידי נחמיה את חלקו ברווחיה המדווחים של השותפות לשנים 2005-2000, כמפורט בדיווחי המס של השותפות. המערערים מוסיפים וטוענים כי שגה בית המשפט כאשר דחה את טענותיהם בעניין העלמת הרווחים, זאת חרף מסקנת המומחה מטעם בית המשפט לפיה גרשון העלים מנחמיה רווחים בסך 465,000 ש"ח. 8. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר חייבם לשלם למשיבים מחצית מרווחיו של נחמיה ממכירת הפרחים לחנות. המערערים מציינים כי בית המשפט קבע כממצא כי נחמיה גבה מן השותפות מחיר הגבוה ב-30% בלבד מהמחיר בו הוא רכש את הפרחים מן המגדלים. כן קבע בית המשפט כי הוצאות ההפעלה והמימון הכרוכות במכירת הפרחים עמדו על כ-38% מן המחיר. לפיכך, לטענת המערערים, ברי כי המחיר שגבה נחמיה מהשותפות אינו עולה על עלות רכישת הפרחים בתוספת העלויות הנלוות. המערערים מוסיפים כי כלל לא הוכח כי נחמיה התחייב למכור לשותפות פרחים במחיר עלות. 9. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר חייבם להשיב למשיבים מחצית מתשלומי המשכנתא בגין הנכס בקניון "רב שפע" החל מיום כינון השותפות. הם מסבירים כי ממצאי העובדה שקבע בית המשפט קמא צריכים היו להובילו למסקנה לפיה עליהם להשיב אך את תשלומי המשכנתא שהחל ממועד סיום יחסי השותפות. לשיטתם, ההחלטה בעניין תשלומי המשכנתא אף עומדת בניגוד לעמדת המשיבים בכתב התביעה, לפיה עד למועד פירוק השותפות שולמה המשכנתא מחשבון השותפות, כלומר - על ידי שני הצדדים גם יחד. כן טוענים המערערים כי שגה בית המשפט קמא כאשר דחה את טענתם לפיה גרשון "העלים" לטובת עצמו חלק מתקבולי ההלוואה שנטל בשנת 2007 לכיסוי חוב המשכנתא. המערערים מוסיפים כי שגה בית המשפט כאשר דחה טענתם לפיה גרשון נמנע מלחלוק עימם את דמי השכירות שהופקו מן הנכס וכן את טענתם לפיה נחמיה נשא בתשלום חלק מהמקדמה ששימשה לרכישת הנכס. 10. המערערים טוענים כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר העביר את נטל ההוכחה בעניין מניות החברה אל כתפיהם. המערערים מסבירים כי המשיבים הם המוציאים מחברם. הם מוסיפים כי ראוי להטיל על המשיבים נטל הוכחה מוגבר, שכן הם טענו טענת מרמה ומשום שהם טענו כנגד נכונות האמור במרשם בעלי המניות. לגופו של עניין אין המערערים משיגים על ממצאי העובדה שקבע בית המשפט, אך טוענים כי ממצאים אלו צריכים היו להוביל למסקנה כי החנות ולא גרשון היא שהייתה חברה בעמותה והיא שהייתה זכאית לרכוש את מניות החברה לאחר פירוק העמותה. דברים אלו נלמדים, בין היתר, מעדות נחמיה, מתצהיר רו"ח ועקנין אשר משרדו סיפק שירותי ראיית חשבון לחנות ומעדות רחל פרץ, אשר שימשה בעבר כמנהלת העמותה וכיום מכהנת כמנהלת ארגונית בחברה. עוד מציינים המערערים כי גרשון אישר בעדותו כי הוא זה אשר ביקש מנחמיה להצטרף לצוות ההקמה של החברה וכן ידע כי נחמיה הוא בעל מניות בחברה, משמש בה כדירקטור ומקבל ממנה כספים שונים. עוד טוענים המערערים כי המניות שרכש נחמיה ניתנו לו תמורת קיזוז חוב החנות כלפיו בגין אספקת פרחים. המערערים מפנים בעניין זה לכרטסת הנהלת החשבונות של החברה. כן הם מפנים להצהרת הון שהגיש גרשון בשנת 2005 בה הוא הצהיר כי הוא אין בבעלותו מניות בחברה. עוד מציינים המערערים כי גרשון הצטרף בשנת 2004 לגוף המתחרה בחברה בשם "פרחי שושי". המערערים מוסיפים וטוענים כי אף אם יידחו טענותיהם, עדיין ראוי להורות על הותרת מחצית מהמניות בידי נחמיה, שכן מניות אלה נרכשו מכספו של נחמיה. עיקר טענות המשיבים 11. המשיבים - באמצעות בא כוחם עו"ד שמואל חביליו - סומכים ידם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המשיבים מציינים כי פסק הדין מבוסס במידה רבה על התרשמותו של בית המשפט מן העדים שהעידו לפניו, ובמיוחד על התרשמותו מנחמיה ומרחל פרץ כעדים בלתי מהימנים. לפיכך, לטענת המשיבים, אין הצדקה כי ערכאת הערעור תתערב בממצאים שקבע בית המשפט קמא. המשיבים סומכים ידם על מסקנת בית המשפט קמא לפיה גרשון והחנות אינם חבים לנחמיה כספים בשל אספקת הפרחים לחנות. כן מאמצים המשיבים את מסקנת בית המשפט לפיה נחמיה הפר את ההסכמות שבינו לבין גרשון בכך שמכר לחנות פרחים במחיר העולה על עלותם. המשיבים מוסיפים כי לא היה מקום "לגרור" את רות לסכסוך שבין הצדדים, ומאמצים את מסקנותיו של בית המשפט בעניינה. 12. המשיבים סומכים ידם על מסקנת בית המשפט המחוזי בעניין הנכס בקניון "רב שפע". הם מסבירים כי פרטי ההתחשבנות שבין הצדדים נדונים אצל כונסי הנכסים, בהתאם לעקרונות שקבע בית המשפט. המשיבים טוענים כי אין הצדקה להתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט בעניין נכס זה. 13. המשיבים דוחים את טענות המערערים בעניין מניות החברה. הם טוענים כי גרשון היה החבר היחיד בעמותה, וככל שלנחמיה הייתה זכות בעמותה מקורה היה בייפוי כוח מאת גרשון. המשיבים מציינים כי נחמיה התחמק בעדותו ממתן תשובה לשאלה האם היה חבר בעמותה. עוד טוענים המשיבים כי כל מניות החברה נרכשו באמצעות כספים של גרשון, באמצעות שיק "פתוח" שהעביר לנחמיה. המשיבים מציינים כי על המערערים הוטל הנטל להוכיח כי כספים אלו שימשו לפירעון חוב, ומזכירים כי המערערים לא הוכיחו טענתם זו. כן טוענים המשיבים כי שיק "פתוח" זה אף מחזק את גרסתו של גרשון, שכן אילו הועבר השיק לנחמיה כתשלום על חשבון חוב, הדעת נותנת כי גרשון היה נוקב בסכום החוב ולא מותיר את השיק "פתוח". המשיבים מסבירים כי מניות החברה נרשמו על שמו של נחמיה כתוצאה מהתנהלות בלתי תקינה של החברה. דיון והכרעה 14. לאחר שעיינתי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים בכתב ובעל-פה לפנינו, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות, למעט בעניין שערוך תשלומי המשכנתא והשבת הכספים ששימשו לרכישת מניות החברה, כמפורט להלן. חובו הנטען של גרשון 15. בית המשפט המחוזי העביר אל שכמי המערערים את הנטל להוכיח את טענתם בעניין חובו הנטען של גרשון ושל החנות כלפי נחמיה. בית המשפט קמא ביסס החלטה זו על דוקטרינת ה"הודאה והדחה" וכן על כך שחלק מהחוב הנטען נוצר, לטענת המערערים, עקב פעולות רמייה שביצע גרשון. סבורני כי צדק בית המשפט קמא כאשר הטיל על המערערים את הנטל להוכיח טענותיהם בעניין החוב, אם כי לא מטעמיו. טענת המערערים לקיומו של חוב נטענה על ידם בכתב תביעתם שכנגד. טענה זו לא כוונה להכחשת טענות המשיבים בעניין חובו הנטען של נחמיה, אלא מדובר בטענה עצמאית לקיומו של חוב. לפיכך, בכל הנוגע לטענות אלה המערערים ולא המשיבים הם "המוציאים מחברם" והנטל להוכיח את קיומו של החוב לו הם טוענים מוטל על כתפיהם [השוו, למשל: ע"א 765/08 מבני עופרים בע"מ נ' עמותת אגודת ש"י מידידי ויז'ניץ בחו"ל, פסקה 6 (5.9.2010)]. משנטל השכנוע הוטל מלכתחילה על כתפי המערערים ברי כי אין צורך ב"הפיכתו" של נטל זה כדי "להשיבו" אל המערערים. כפי שציין בית המשפט המחוזי, הואיל וטענת המערערים בעניין העלמת הרווחים היא במהותה טענת "מרמה", טעונה הייתה הוכחתה עמידה בנטל ראייתי גבוה במיוחד [ראו, למשל: ע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי, פסקה 15 (11.4.2013) (להלן: עניין בר נוי); ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין, פסקה 14 (18.4.2012)]. ניתן להעיר כי, ככלל, העלאת טענת מרמה כטענת הגנה שמטרתה לקעקע את ראיות התובע אינה מעבירה את נטל השכנוע אל כתפי הנתבע [ראו: עניין בר נוי, פסקה 16]. עם זאת, הואיל ובמקרה דנן נטענה טענת המרמה כטענה "התקפית" שמטרתה להוכיח קיומו של חוב, הרי שנטל השכנוע והראיה להוכחת טענה זו הוטל כדין על כתפיו של טוען הטענה. 16. ניתן להעיר עם זאת, כי יש ממש בטענת המערערים לפיה דוקטרינת ההודאה והדחה אינה רלוונטית למחלוקת בעניין החוב. כדי להעביר את נטל השכנוע באמצעות דוקטרינת ההודאה והדחה יש להראות כי הצד שכנגד "הודה" בעובדות המבססות את עילת התביעה של התובע, אך טען טענות "מדיחות" בדבר קיומן של עובדות בעטיין אין התובע זכאי לסעד המבוקש על ידו [ראו, למשל: חוות דעתו של השופט מני וחוות דעתו של השופט זוסמן בע"א 642/61 טפר נ' מרלה, פ"ד טז 1000, 1005-1004 (1962) (להלן: עניין טפר); ע"א 11100/02 חצור נ' דותן, פסקה 18 (16.2.2004)]. בית המשפט המחוזי קבע כי מתקיימת הודאה והדחה בכך שהמערערים הודו בקיומה של שותפות אך טענו כי היא התפרקה בשל מעשי המרמה של גרשון. אולם, כאמור, טענות המערערים בעניין החוב והעלמת הרווחים לא נועדו להפריך את טענות המשיבים בתביעתם, אלא לתמוך בתביעה שכנגד שהגישו המערערים. במצב דברים זה אין בעצם "הודאתם" בקיומה של שותפות משום הודאה בעובדות אשר ביססו את עילת התביעה של המשיבים ולא ניתן לראות בטענת החוב שהעלו משום טענה "מדיחה". 17. לגופו של עניין, כידוע, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן [ראו, למשל: ע"א 3511/13 שורצברגר נ' מרין, פסקה 38 (24.7.2014)]. במקרה דנן מכוונות טענות המערערים בעניין חובותיהם הנטענים של גרשון ושל השותפות כלפי נחמיה בעיקר לממצאי עובדה ומהימנות שקבע בית המשפט המחוזי. כאלו הן הטענות המבוססות על כרטסת הנהלת החשבונות של החנות או על דפי ההתחשבנות וכן הטענות בעניין עדותו של נחמיה. בית המשפט קמא, אשר התרשם באופן בלתי אמצעי מן העדים והראיות, קיבל את גרסת המשיבים וקבע, בהתבסס של שורה של ראיות, כי "לא הוכח שהתובע פעל במרמה, שהחנות חייבת למר נחמיה סכום כלשהו עבור הפרחים שסופקו לה על ידי החברות שבבעלותו[,] שהתובע העלים ממנו רווחים ושמר נחמיה לא היה מודע לאותם רווחים ולהיעלמותם כביכול". בית המשפט ביסס מסקנה זו, בין היתר, על הערכתו את עדות נחמיה לפניו כ"רווי[]ת סתירות אינהרנטיות". קביעות אלה מבוססות כדבעי ולא מצאתי טעם שנתערב בהן. 18. לא מצאתי ממש גם בטענות המערערים בעניין דחיית חוות דעתו של רו"ח אייזק, המומחה מטעם בית המשפט, אשר קבע, כזכור, כי "הועלמו" מעיני המערערים רווחים בסך של כ-465,000 ש"ח. נכון הוא, ככלל, כי משמונה מומחה מטעם בית המשפט ייטה בית המשפט הממנה לאמץ את חוות דעתו. אולם, בסופו של יום חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט היא ראיה ככל ראיה, והערכתה מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט. בית המשפט רשאי לאמץ את חוות דעת המומחה מטעמו או לדחות אותה, בהינתן סיבה משמעותית לעשות כן. בית המשפט אף רשאי להעדיף על פני חוות דעת המומחה מטעמו את אחת מחוות הדעת שהגישו הצדדים [ראו: ע"א 2099/08 עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות בע"מ, פסקה 22 (28.10.2010); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ''ד נו(2) 936, 949-948 (2002); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, פסקה 4 (לא פורסם); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 468 (מהדורה 11, 2013); אורי גורן ועופר דרורי "עדויות מומחים לאחר תקנות סדר הדין האזרחי ‏‏(תיקון מס׳ 3), התשס"ה-2005: היבטים דיוניים ‏ומהותיים" המשפט יב (ספר עדי אזר ז"ל) 167, 179 (2007)]. ואכן, מבין שלוש חוות הדעת אשר הוגשו לעיונו העדיף בית המשפט את חוות דעתו של רו"ח יהודיוף, המומחה מטעם המשיבים. בית המשפט הסביר החלטתו זו בכך שחוות דעתו של רו"ח יהודיוף "הביאה בחשבון את הנתונים המיוחדים הספציפיים של השותפות". מנגד, רו"ח רבינוביץ, המומחה מטעם המערערים, "לא הביא בחשבון את הנתונים הספציפיים של החנות, ויתכן אף שחסרו לו פרטים". ממצא דומה קבע בית המשפט ביחס לחוות דעתו של רו"ח אייזק, המומה מטעמו, אשר מעדותו עלה כי הוא "לא בדק את הנסיבות הספציפיות של החנות, בין היתר לא הביא בחשבון את מיקומה של החנות, ציין כי אינו יודע מה ההבדל בין שליחים למשלוחים, לא הביא בחשבון את העבודה של החנות מול אינטרפלורה, כך שלא ערך את התחשיב על פי כללי העבודה הקבועים בתדריך". לנוכח ממצאים אלו באשר לדרך עבודתו של רו"ח אייזק הרי שלא נמצא כל פגם בהחלטת בית המשפט להעדיף את חוות דעתו של רו"ח יהודיוף על פני חוות דעתו של רו"ח אייזק, חרף היותו מומחה מטעם בית המשפט. כמו כן, לנוכח דברים אלו, ברי כי הערת בית המשפט לפיה ממצאי חוות דעתו של רו"ח אייזק אינם עומדים בניגוד למסקנותיו של רו"ח יהודיוף נאמרה בבחינת למעלה מן הצורך ובמטרה לתמוך בדחייתה של חוות דעתו של רו"ח רבינוביץ. לפיכך, אין בהערה זו משום אימוץ, ולוּ אימוץ חלקי, של חוות דעתו של רו"ח אייזק. הנכס בקניון "רב שפע" 19. בית המשפט המחוזי קבע כי על הצדדים לחלוק בזכויות בנכס בקניון "רב שפע", בכפוף לכך שנחמיה ישיב לגרשון מחצית מההוצאות שהוציא לרכישת הנכס. כן נדרש נחמיה להשיב לגרשון מחצית מדמי ההלוואה שנטל, וזאת "מיום כינון השותפות ועד היום". המערערים מכוונים טענותיהם בעיקר לתיבה זו. הם מסבירים כי הצדדים נשאו במשותף בתשלומי ההלוואה עד לפירוק השותפות, ועל כן טוענים כי אין לחייבם בהשבת תשלומים אלו. בטענה זו יש ממש. המשיבים ציינו בכתב תביעתם כי "המשכנתא שנלקחה לצורך מימון רכישת החנות משולמת דרך חשבון הבנק של השותפות". טענה זו של המשיבים מצאה מקומה גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר ציין כי "לטענת התובע [גרשון], לאחר פירוק השותפות הוא זה שנשא בתשלומי המשכנתא בעצמו עד היום". יוצא, כי עד לפירוק השותפות שולמו תשלומי המשכנתא על ידי שני הצדדים באמצעות השותפות, וגרשון החל נושא בהם לבדו אך לאחר פירוקה. לפיכך, אין להטיל על נחמיה להשיב לגרשון את התשלומים אשר שולמו על ידי השותפות, שכן נחמיה כבר נשא בתשלומים אלו באמצעות חלקו בשותפות. לפיכך, יש לקבל את הערעור במובן זה שהתיבה "מיום כינון השותפות ועד היום" שבסיפא של סעיף 36 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי תוחלף בתיבה "מיום פירוק השותפות ועד היום". 20. יתר טענות המערערים בעניין הנכס בקניון "רב שפע", לרבות בעניין דמי השכירות, "העלמת" כספי ההלוואה והמקדמה לרכישת הנכס, נדונו ונדחו על ידי בית המשפט המחוזי מטעמים שבעובדה, ולא מצאתי טעם להתערב במסקנותיו של בית המשפט בנושאים אלה. מניות החברה 21. בית המשפט המחוזי קבע כי גרשון היה נציג החברה בעמותה, כי רק לחברי העמותה ניתנה הזכות לקבל מניות בחברה וכי רישום מניות החברה על שם נחמיה נעשה שלא כדין. כן קבע בית המשפט כי מניות החברה נרכשו על ידי נחמיה באמצעות כספים שהעביר גרשון לידיו, ודחה את טענת נחמיה לפיה הכספים ניתנו לו בתמורה לסילוק חוב. מסקנות אלה מבוססות כדבעי בחומר הראיות הרב שהוצג לעיונו של בית המשפט המחוזי וכן בעדויות שנשמעו לפניו, ולא מצאתי טעם להתערב בהן. 22. אינו רואה להידרש לטענות המערערים בעניין נטלי ההוכחה בכל הנוגע למחלוקת בנושא מניות החברה. בית המשפט המחוזי קבע כי הודאת נחמיה בכך שכספים שקיבל מגרשון שימשו לרכישת המניות תוך העלאת הטענה כי הכספים ניתנו לו בתמורה לסילוק חוב הינה טענת "הודאה והדחה". ניתן לסבור כי, ככלל, הודאה בקבלת כספים תוך טענה כי הכספים שימשו לפירעון חוב אחר מהחוב הנתבע אינה בבחינת הודאה והדחה, שכן אין בה משום הודאה בקיומו של החוב הנתבע [ראו, למשל: עניין טפר, עמ' 1006]. אולם, אין צורך שנכריע בשאלה זו. במקרה דנן, המחלוקת בעניין ההודאה והדחה אינה בעלת משמעות אופרטיבית. ככלל, פועלה של טענת ההודאה והדחה הוא בתחום נטלי הראיה. ככזו, חשיבותה של ההודאה והדחה היא בעיקר באותם מקרים בהם גרסתם העובדתית של שני הצדדים אינה ניתנת להוכחה במאזן ההסתברויות. אולם, במקרה דנן כפות המאזניים לא נותרו מעוינות. בית המשפט המחוזי קבע, על בסיס חומר הראיות והעדויות, ממצאים בהתאם לרמת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי. בתוך כך קבע בית המשפט, בין היתר, את הקביעות הבאות: "... הנתבע לא הצליח להוכיח את חובו של התובע כלפיו, מה גם שלא נחה דעתי מהסבר זה היות והנתבע עצמו העיד כי גרשון העביר לו שיק פתוח בו יוכל לרשום את הסכום הרצוי, אם אכן היה מדובר בהלוואה, מן הראוי היה להעביר שיק התוחם את סכום ההלוואה ולא שיק פתוח. כמו כן, תמוה בעיני, אם לגרשון חוב כלפי נחמיה, מדוע נחמיה אפשר לגרשון להחזיר את סכום החוב מכספי השותפות ולא מכיסו האישי. בעדותה של הגב' פרץ נמצאו סתירות אחדות, ואיני יכול לקבוע ממצאים על סמך עדותה" יוצא, כי בית המשפט קיבל את גרסתו העובדתית של גרשון ודחה את זו של נחמיה. במצב דברים זה, הרי שטענות המערערים בעניין ההודאה וההדחה אינן רלוונטיות לתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, ואין בהן כדי להצדיק קבלת הערעור בעניין מניות החברה. 23. גם בבקשתם החלופית של המערערים כי נורה על הותרת חצי מן המניות בידם לא מצאתי ממש. יחד עם זאת, ככל שהוציא נחמיה כספים לצורך רכישת המניות, הרי שגרשון נדרש להשיב כספים אלו לידי נחמיה. לפיכך, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, ככל שהוציא נחמיה הוצאות כלשהן לשם רכישת המניות מסדרה B או C, על גרשון להשיב לידיו סכומים אלו, בכפוף להצגת חשבוניות. בנוסף, אציע כי ככל שיציג נחמיה אסמכתא לכך ש-50,000 ₪ או סכום אחר מן הכספים ששימשו לרכישת המניות מסדרה A שולמו מכספי השותפות, הרי שעל גרשון להשיב לידי נחמיה מחצית מסכום זה בצרוף הפרשי הצמדה מיום הוצאת הכספים על ידי נחמיה ועד ליום התשלום בפועל. 24. יתר טענות המערערים, ובכללן הטענות בעניין מכירת הפרחים לשותפות על ידי גרשון במחירים העולים על מחירי העלות, מכוונות כנגד ממצאי עובדה שקבע בית המשפט המחוזי ולא מצאתי לקבלן. אולם, יש להעיר כי בית המשפט חייב את נחמיה להשיב לגרשון מחצית מן הרווחים שהפיק ממכירת פרחים לשותפות בשנים 2004-1999. ככל שימצאו כונסי הנכסים כי יש ממש בטענת המערערים לפיה נחמיה לא הפיק רווחים ממכירת הפרחים לשותפות, מעבר לגביית העלויות הנלוות כאמור בחוות דעתו של רו"ח שריקי, מומחה מטעם נחמיה אשר חוות דעת בעניין זה נמצאה מהימנה על ידי בית המשפט, הרי שלא יידרשו המערערים להשיב למשיבים סכומים אשר אינם יכולים להיחשב לרווחים. 25. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור בחלקו כאמור בסעיפים 19 ו-23 לעיל ולדחות את יתר חלקי הערעור. הואיל והערעור התקבל אך בחלקו אציע שלא נעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ט' באלול תשע"ד (4.9.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12031730_W13.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il