עאמר עאסלה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3165/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3165/08 ע"פ 3914/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערער בע"פ 3165/08: עאמר עאסלה המערערת בע"פ 3914/08 מדינת ישראל נ ג ד המשיבה בע"פ 3165/08: מדינת ישראל המשיבים בע"פ 3914/08: 1. עאמר עאסלה 2. מחמד יאסין 3. סעוד יאסין ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו בבית המשפט המחוזי בחיפה מיום 17.3.08 בתפ"ח 4052/07 שניתן ע"י השופט - כתארו אז - א' שיף תאריך הישיבה: כ"ד באייר התשס"ח (29.5.08) בשם המערער בע"פ 3165/08 והמשיב 1 בע"פ 3914/08: עו"ד איברהים כנעאנה בשם המשיב 2 בע"פ 3914/08: עו"ד איברהים עודה - מטעם הסניגוריה הציבורית בשם המשיב 3 בע"פ 3914/08: בשם המשיבה בע"פ 3165/08 והמשיבה בע"פ 3914/08: עו"ד מיטל בוכמן שינדל פסק-דין חלקי השופט א' רובינשטיין: רקע והליכים: א. ערעור זה עיקרו השגה על הרשעתו של המערער לפי הודאתו בבית המשפט המחוזי בחיפה (השופט – כתארו אז – שיף) בתפ"ח 4052/07 ביום 11.10.07 בעבירות חטיפה לשם סחיטה, סחיטה בכוח, חבלה בכוונה מחמירה ותקיפה חבלנית בנסיבות מחמירות. המשאלה בערעור על הכרעת הדין היא בבקשה לחזרה מהודיה, כפי שיפורט להלן; עוד נטען באשר לחומרת העונש שהושת על המערער, והוא שלוש שנות מאסר בפועל ושנת מאסר על תנאי, ופיצוי למתלונן בסך 15,000 ₪. לעניין אחרון זה לא יידרש פסק דין זה, והוא יידון בנפרד, ועל כן הוכתר פסק דין חלקי, כפי שיפורט להלן. ב. יצוין כי ביצוע העונש עוכב בהסכמה, בהחלטת השופט מלצר מיום 15.4.08. ג. הדיון בערעור זה הופרד בהחלטה מיום 29.5.08 מן הדיון בע"פ 3914/08, משלא התייצב בא כוחו של נאשם 3 בתיק ע"פ 3914/08. ערעור אחרון זה הוגש מטעם המדינה ועניינו קולת עונשם של שלושת הנאשמים – המשיבים. נאמר כבר כאן, כי על כן יידון בפנינו חלק הערעור הנוכחי הנוגע לחומרת העונש בצוותא חדא עם ערעור המדינה, בנפרד. ד. כתב האישום שבו הואשם המערער יחד עם שני אחרים הוגש ב-24.9.07, שנים עשר יום לאחר האירועים הנטענים. הוא תוקן בהמשך, בעיקר – לא רק – באשר לעבירות הספציפיות שיוחסו לנאשמים. עניינו בתמצית - כנטען - חשד מצד הנאשמים במתלונן, שוהה בלתי חוקי ועבריין, כי הוא גונב חפצים ממסגד בעראבה, ושבגינו קשרו קשר לחטפו, לתקפו ולסחוט ממנו בכוח ובאיומים הודיה בגניבה. על פי כתב האישום העלה המערער את המתלונן לרכבו ביום 12.9.07 ואחר כך העלה את נאשם 2 והם הסיעו את המתלונן למטע זיתים, ואמרו לו בין השאר כי יוציאוהו להורג וזה יומו האחרון, איימו עליו והיכוהו, כל זאת, הגם שהכחיש קשר לגניבה. המערער הוציא ממכוניתו חבלים שהוכנו מראש; הנאשם 2 הפשיט בכוח את בגדי המתלונן, ושני הנאשמים קשרוהו בחבלים, המערער אחז במתלונן כשהוא קשור ועירום, וצעק שאם לא יודה יחשמלהו, כל כך בעוד נאשם 2 הוציא כבלים חשמליים וחיבר למצבר הרכב כדי להפחיד את המתלונן. בהמשך הביאו המערער ונאשם 2 קרשים והחלו להכות את המתלונן, בעודו צועק ומתחנן ומכחיש את מעורבותו בגניבה; משם נסעו המערער ונאשם 2 עם המתלונן, אספו את נאשם 3 בדרך, והביאו את המתלונן לסוכה בשדות בדיר חנא והכוהו בקרשים; אחר כך הוציאו - כנטען - חבל תליה ובו לולאה, והרימו את המתלונן תוך הכנסת ראשו ללולאת חבל התליה, והמתלונן עודו ממשיך להכחיש קשר לגניבה. אז – כנאמר – בעטו הנאשמים בצוותא חדא (לנקודה זו משמעות בהמשך דיוננו - א"ר) בכיסא עליו עמד המתלונן, והוא נשאר תלוי עד שהתעלף; אחר כך שיחררוהו והזמינו משטרה. העבירות בהן הואשם המערער בכתב באישום המתוקן היו חטיפה לשם סחיטה, סחיטה בכוח וחבלה בכוונה מחמירה וכן תקיפה חבלנית בנסיבות מחמירות. הוסר מכתב האישום המתוקן חלק משמעותי מן העבירות המקוריות, ובהן קשר לפשע, שלילת כושר התנגדות לביצוע עבירה, חטיפה לשם רצח ועוד. ה. (1) ביום 11.10.07 הודו המערער והנאשמים האחרים בכתב האישום המתוקן, כך שהדיון, אשר עמד להיות בפני הרכב בשל העבירה של שלילת כושר התנגדות לביצוע עבירה (סעיף 327 לחוק העונשין, תשל"ז-1977), שדינה עשרים שנות מאסר, הועבר לפני דן יחיד. הטיעון לעונש נותר פתוח. המערער ציין בפני בית המשפט בטרם תוקן כתב האישום, "אני יודע מה רשום בכתב האישום המתוקן. אני מתכוון להודות במה שמיוחס לי בכתב האישום המתוקן. כל מה שרשום בכתב האישום המתוקן נכון", ולאחר תיקון כתב האישום חזר והודה; כן הודו הנאשמים האחרים, וכולם הורשעו איפוא על פי הודאתם. הוזמן תסקיר כמצוות הדין (המערער, יליד 18.12.1986, היה בן פחות מ-21 בעת המעשה והאחרים ילידי 1988 ו-1989), ונקבע כי טיעונים לעונש יישמעו בדיון הבא, ב-8.1.08. (2) בדיון ב-8.1.08 ביקש המערער לשחרר את הסניגוריה הציבורית ואת סניגורו מטעמה עו"ד ויסאם עראף מייצוגו, ולאשר ייצוגו על ידי בא כוחו הנוכחי עו"ד כנעאנה. באת כוח המדינה התנגדה, בטענה כי חילופי הסניגורים נועדו להשגת שחרור ממעצר בית, וכן הטעימה כי המתלונן לא העיד בשל הסדר הטיעון, והנה עתה עומדת להיות מוגשת בקשה לחזרה מהודיה. חילופי הסניגור אושרו, אך עו"ד עראף, הסניגור היוצא, נתבקש על-ידי בית המשפט להישאר באולם, משאכן עמדה להידון בקשה לחזרה מהודיה. הסניגור החדש, עו"ד כנעאנה, אמנם עתר לחזרה מהודיה, בנימוק כי באירוע התליה לא היה המערער במקום, כפי שגם טען - כנאמר - בגירסתו הראשונה, וכך עלה כנטען גם בגירסה ראשונה של המתלונן ובגירסת נאשם 3. לשאלת בית המשפט נאמר, כי ההודיה באה כיוון שהייצוג היה על-ידי סניגור ציבורי, בלא שלמערער – אדם צעיר – היה ניסיון במגע עם רשויות החוק, והוא שמע לעצת סניגורו, אך ללא שיקול דעת. המערער הודה, כך נטען, רק במתן סטירות ובקשירת המתלונן. מטעמי צדק, כך נטען, יש לאפשר למערער לנהל את תיקו – או למחוק את העבירות החמורות. (2) באת כוח המדינה טענה, כי ישנן ראיות לכאורה למכביר שהמערער נכח באירוע התליה, הגם שהוא מכחיש זאת, וכמותו נאשם 3; נאשם 2 מוסר שהמערער נכח והוא שבעט בכיסא שעליו עמד המתלונן, וכך גם טוען המתלונן עצמו. לטענת המערער, כך נאמר, הסיע את הנאשמים האחרים והמתלונן למקום שבו נעשתה התליה אך לא נשאר שם, אלא נסע לבית הוריו, אך עולה מן החומר כי המערער הלך להוריו אחרי אירוע התליה ולא לפניו. נאמר גם, כי המתלונן עמד להעיד עדות מוקדמת ב-11.10.07 לפני גירושו לשטחים, ואז נערך הסדר הטיעון בו הוקטן מספר העבירות, לרבות העבירה החמורה של שלילת כושר ההתנגדות, והתיק הועבר לדיון בפני דן יחיד; הנאשמים נשאלו פעמיים על ידי בית המשפט בדבר הודייתם והודו. במקום זה הוסיפה באת כוח המאשימה וטענה, כי המתלונן גורש לשטחים והסיכוי להחזירו לעדות שואף לאפס (מה שהוברר לימים כשגוי, שכן המתלונן לא הורחק באותה עת). עוד צוין כי עו"ד כנעאנה, הסניגור כיום, ייצג את המערער כבר ב-29.11.07 – חודש וחצי לאחר ההודיה – בבקשה לעיון חוזר, ולא העלה טענה של חזרה מהודיה. בנסיבות דנא, נטען כי הסיכוי לניהול תיק הוכחות כרוך בקושי ראייתי ממשי, כיוון שהמתלונן תושב שטחים, וכל מטרת הבקשה היא איפוא טרפוד ההליך. עו"ד כנעאנה טען מנגד, כי בנובמבר 2007 הופיע בהליך המעצר בטרם קבלת חומר החקירה; כן הובעה מצידו נכונות, לשאלת בית המשפט, כי עו"ד עראף, הסניגור הקודם, יתייחס לכל הנושא באולם בית המשפט. (3) עו"ד עראף ציין כי לאחר מו"מ אינטנסיבי ומספר פגישות עם המערער, וישיבה בנוכחות עו"ד אחרים מייצגי מערערים 3-2, הציג בפני המערער שתי אפשרויות - אפשרות לניהול התיק בפני הרכב תוך עונש גבוה משמעותית מזה הצפוי בכתב האישום המתוקן, או הסכמה לכתב האישום המתוקן; כמו כן נמסר, כי הפרקליטות נכונה רק להסכים שכל הנאשמים יודו ולא חלקם. המערער התלבט ושאל אם להודות אם לאו, ועו"ד עראף הסביר שאין זה תפקידו לומר לו זאת. עו"ד עראף ציין כי ייתכן שהמערער הודה הודיית אמת וייתכן גם שהודה לשם הרווח שבדבר, אך בהמשך הוסיף שהסביר למערער, כי אינו נכון לייצג מי שמודה במה שלא עשה, ותשובת המערער היתה שהוא בחר בדרך זו, קרי, דרך ההודיה. המערער גם עמד על כך, כפי שמסר עו"ד עראף, שלא בעט בכיסא במעמד התליה ובכך לא היה מוכן להודות, ועל כן תוקן כתב האישום לבקשתו (באופן שנרשם כי כל הנאשמים בעטו). שוב חזר עו"ד עראף על כך שאין לו דרך לדעת אם הודאת המערער הודאת אמת, אך הוסיף כי הסביר למערער שההודיה צריכה להיות הודיית אמת, גם לצורך התהליכים בפני שירות המבחן. ו. בהחלטה מיום 17.1.08 דחה בית המשפט קמא את הבקשה לחזרה מהודיה, וציין כי המערער הצהיר בפניו (באמצעות מתורגמן) את הצהרת ההודיה כפי שהובאה מעלה, ואחר כך חזר על ההודיה. ובינתיים, כך נאמר, הוחזר המתלונן לחברון. בית המשפט ציין, כי גם ב-18.10.07 ביקש הסניגור (הקודם) בדיון מעצר התחשבות בשל ההודיה, וגם בדיון מעצר נוסף ב-29.11.07 לא התנגדו המערער ובא כוחו הנוכחי לאמירה כי הודה בכתב האישום המתוקן והורשע. אכן, כך נאמר, עו"ד כנעאנה אמר שטרם עיין אז בחומר החקירה – אך לא היה בפיו מענה כיצד לא אמר לו שולחו כי הודה במה שלא ביצע. צוין, בעקבות האמור לעיל מפי עו"ד עראף, כי המערער החליט להודות לאחר שהדברים לובנו בינו לבין סניגורו, ואף לא היה נכון להודות בפרט מהותי בכתב האישום (הבעיטה בכיסא), והוא "ידע איפוא לעמוד על שלו במהלך המו"מ של החקירה ובשל כך תוקן נוסח כתב האישום המתוקן פעם נוספת". לכן סבר בית המשפט כי יש טעם בטענת המדינה, כי משככל הנראה לא ניתן להעיד את המתלונן, מבקש המערער לחזור מהודאתו. בית המשפט בחן את הפן המשפטי, וציין כי אין לקבל במקרה דנא טענת פגם בהודיה או ליקוי בהבנה, וראיה לדבר הצהרת המערער בבית המשפט, וכן תיקון הפרט המהותי על-ידיו כאמור. בית המשפט נדרש גם לתקדים המקל רע"פ 3754/91 סמחאת נ' מדינת ישראל, פד' מה(5) 798 ולפסיקה נוספת באשר לחזרה מאישום, אך הטעים את החשש לניצול מניפולטיבי בשל העד המתלונן; זאת, מה גם שקודם לישיבת 8.1.08 לא מצא המערער מקום, כאמור, להודיע בישיבות המעצרים על כוונתו לחזור מהודייתו. ועוד, הסדר הטיעון שיפר משמעותית את מצב המערער, בהשמטת העבירה החמורה של שלילת כושר התנגדות לביצוע העבירה ובצמצום מ-7 ל-4 עבירות. ז. (1) ב-10.3.08 נשמעו הטיעונים לעונש, ובמסגרתם ציינה באת כוח המדינה כי המתלונן מרצה מאסר בפועל של 8 חודשים. בא כוח המערער טען כי הוברר שמדובר ב"תרגיל" של התביעה, שלא גילתה זאת לפני כן; מכל מקום לא נתבקש עיון מחדש בעניין החזרה מהודיה. המערער עצמו הביע צער, ואמר כי הפרשה היתה טעות: "חשבנו שאנחנו עושים כך משהו טוב למדינה". (2) ביום 17.3.08 נגזר הדין. באוזני שירות המבחן, על פי התסקיר בו עיין בית המשפט (וגם אנו), ציין המערער כי נשר מלימודים בגיל 14 אך ניסה להשלים את לימודיו התיכוניים באופן אקסטרני, הציג את מעשיו כ"טובה" לנאשמים האחרים, והכחיש את המיוחס לו בקשר לאירוע למעט תפקיד ההסעה. שירות המבחן הציע שילוב של גישה עונשית וטיפולית (בית המשפט ציין כי ההצעות לא פורטו). הוגשו תסקירים גם לגבי המערערים האחרים. בית המשפט התייחס בחומרה רבה לפרשה: "שני בחורים צעירים, ובהמשך שלושה, עושים מעשים נפשעים של התעללות עד כדי העמדת חייו של אדם בסכנה; איש מביניהם לא כואב את כאבו של המתלונן ולא זועק 'הרף'. הנאשמים פעלו כמאשימים, כתובעים וכשופטים, ואף העזו למלא חלקית את תפקיד התליין... נקל לשער את החיל והרעדה שפקדו את המתלונן...". על כן, ובעקבות שקילת הפנים לחומרה ולקולה, נגזר על המערער עונש כאמור מעלה; על נאשם 2 הוטלו 30 חודשי מאסר בפועל ועשרה חודשים מותנים, ועל נאשם 3 – 24 חודשי מאסר בפועל ו-6 חודשים מותנים. בהזדמנות זו ציין בית המשפט, כי הובא לידיעתו שהמתלונן מרצה עונש מאסר בישראל בניגוד לאשר נמסר בעבר, ונתבקשה בדיקת הנושא. ח. בערעור נטען בין השאר, כי הודיית המערער ניתנה שלא מרצונו החופשי, מאחר שהלך בעיניים עצומות אחרי עצת סניגורו הקודם, המערער כפר מתחילה בעניין התליה וטען כי יצא להוריו, וכך אמר – כנטען – גם נאשם 3, שהוא נעדר אינטרס לנקות את המערער; גם בהודעות המתלונן עצמו ישנן סתירות. המערער לא נכח בניהול המו"מ על הסדר הטיעון, לטענתו. עוד נטען, כי אחד מטעמי הדחייה של בקשת החזרה מהודיה היה שהמתלונן אינו בארץ, מה שלא היה נכון, והדברים נאמרו - כך הטענה - כדי להטעות את בית המשפט. בנוסף נאמר לעניין העונש, אם לא תתקבל טענת החזרה מהודיה, כי הוא חמור מדי בהיעדר עבר פלילי ונוכח הודייתו של המערער, שיתוף הפעולה בחקירה וחסכון הזמן השיפוטי. ט. (1) בפנינו הדגיש בא כוח המערער, כי נודע לו על הימצא המתלונן בישראל רק בשלב הטיעונים לעונש (באת כוח המדינה הפנתה לפרוטוקול מיום 10.3.08, שנתבררה בו הטעות, וציינה כי המדינה נוטלת אחריות עליה). עו"ד כנעאנה הוסיף כי המערער, צעיר ללא עבר פלילי, ללא מגע קודם עם המשטרה וללא שליטה טובה בעברית, טען בפניו שנאמר לו שיידון לשישה חודשים. עוד חזר על הכחשת המערער לעניין מעורבות בתליה; לשיטת המערער, הסניגור הקודם לא הבין את עדות המתלונן. אשר לנאשם 2 המפליל את המערער, יתכן - כך נטען - שנאשם זה מנסה לסבך אותו, בעוד חלקו שלו (של נאשם 2) הוא חלק הארי. (2) באת כוח המדינה טענה בפנינו, כי בפועל הטענה היא ייצוג לקוי והודיה שאינה חופשית ומרצון, אך בית המשפט קמא קבע כי ההודיה היתה חופשית ומרצון, והסניגור הקודם ציין כי הסביר למערער את הדברים. בית המשפט קמא גם העיר שאין בטענות כדי להסביר מדוע הודה המערער, אם הציג הסניגור לפניו אפשרות לבחירה ואמר לו שלא יודה במה שלא עשה. המערער היה מעורב במו"מ גם לעניין תיקון כתב האישום בעניין הבעיטה בכיסא במעמד התליה. נטען כי לגבי הודעת נאשם 3 יש לדחות את טענת היעדר קרבה למערער, שעה ששניהם והנאשם השלישי חברו יחד לבצע מעין לינץ' במתלונן. השאלה המרכזית היא איפוא הודיה חופשית ומרצון, וכאן היתה כזאת; הסתפקות מצד בית המשפט בשינוי דעה כנימוק, מרוקנת מתוכן - לשיטת התביעה - את דרישת הנימוקים המיוחדים לאישור חזרה מהודיה, כמצוות הדין. הכרעה י. (1) הבסיס הנורמטיבי באשר לחזרה מהודיה מוכר וידוע, והוא סעיף 153(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, שזה לשונו: "הודה הנאשם בעובדה, אם בהודיה שבכתב לפני המשפט ואם במהלך המשפט, רשאי הוא בכל שלב של המשפט לחזור בו מן ההודיה, כולה או מקצתה, אם הרשה זאת בית המשפט מנימוקים מיוחדים שיירשמו". נימוק בולט לכך הוא טעות – בהבנת משמעותה של ההודיה, תוצאותיה או דרך הצגתה (קדמי, סדר הדין בפלילים ב' (תשס"ג-2003)), 997 והאסמכתאות דשם): "על הנאשם לשכנע את בית המשפט כי בקשתו להתיר לו לחזור מן ההודיה נעוצה בנסיבות כאלו, שדחיית הבקשה משמעה פגיעה של ממש בהגנתו" (שם, עמ' 998). היות הנאשם מיוצג הוא על פי רוב, מטבע הדברים, שיקול כנגד התרת החזרה מהודיה. אכן, בפרשת ע"פ 3754/01 מדינת ישראל נ' סמחאת הנזכרת מעלה, ניתנה, ברוב דעות, רשות לחזרה מן ההודיה, בנימוק כי הדבר אפשרי אם סבור הנאשם שטעה בשיקוליו (השופט גולדברג בעמ' 802). השופטת נתניהו הסבירה (שם) כי הנימוקים המיוחדים דרושים, שכן "פסיחה על שני הסעיפים, בין הודיה לבין חזרה ממנה, משבשת את ההליך השיפוטי התקין, גורמת לאבדן זמן שיפוטי יקר ולבזבוז עיתותיהם של עדים ופרקליטים, ולעיתים אף מביאה לכך שלא ניתן עוד להעלות עדים חשובים על דוכן העדים"; אך אם הטעם ענייני – ובטרם נגזר הדין – ניתן לאפשר חזרה הימנה (עמ' 803). השופט (כתארו אז) אור סבר - בדעת מיעוט - כי באותו מקרה לא נתקיימו התנאים, שכן אין די באמירה בדבר "שיקול דעת מעמיק" שהופעל, כדי לקיים את דרישת הנימוקים המיוחדים (עמ' 805). (2) הנושא עלה פעמים אחדות בפסיקתו של בית משפט זה גם בשנים האחרונות, כפי שיפורט בתמצית להלן, ובסופו של יום נראה, כי ההכרעות נסבות בעיקר על עובדותיו של כל מקרה; זאת, משלא קבע המחוקק אמות מידה לנימוקים המיוחדים. בע"פ 5561/03 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם) - מקרה בו אושרה חזרה מהודיה - ציין השופט גרוניס, כי לענין הנימוקים המיוחדים "לא נקבעו מסמרות... ככלל, נפסק כי היתר כאמור יהא מוצדק רק בנסיבות חריגות. אלו מתקיימות למשל כאשר מתוך מכלול הנסיבות מתעורר חשש ממשי שהנאשם הודה באשמה בניגוד לרצונו החופשי, או תוך שהוא אינו מבין את משמעות הודאתו"; תוארה גם הגישה המקלה מפרשת סמחאת, ונאמר כי הדבר יתכן יותר "כאשר הבקשה מוגשת לפני מתן גזר הדין. מובן שאף במקרה זה אין להיעתר לבקשה באופן אוטומטי, אלא יש להתחשב ביתר הנסיבות". באותו מקרה היו למערער טענות קשות נגד עורכי דינו, ועניינם שיקולים זרים בייעוץ שניתן על ידיהם. בע"פ 4988/07 רחמינוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) ציינה השופטת פרוקצ'יה, כי הנסיבות לאישור חזרה מהודיה "שמורות למצבים חריגים, כגון מקום בו נפל פגם בהודיה מבחינת רצונו החופשי של הנאשם, או כאשר חל ליקוי בהבנתו את משמעותו המלאה של הודאתו. ניתן גם משקל למועד הגשת הבקשה...". בע"פ 10518/06 מירון נ' מדינת ישראל (לא פורסם) נאמר (מפי השופט ד' חשין), כי "המקרים בהם מתאפשר לנאשמים לחזור בהם מהודאתם הם חריגים ונדירים... דוגמאות מתייחסות לטעות בדבר הבנת ההודיה על הנאשם..." או "רצונו הכן והנחוש... לנסות להוציא לאור את צדקתו" (פרשת סמחאת, עמ' 803-802). בע"פ 635/05 דענא נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט ד' חשין) אופשרה חזרה מהודיה לאחר גזר הדין בשל אינטרס זר שעמד בהמלצת סניגור בפני אחד משני אחים, שהיו מיוצגים בידי אותו סניגור, להודות - כדי להביא להקלה בעונשו של אחיו. סוף דבר, חזרה מהודיה אפשרית במקרים חריגים, וכמובן ככל שהמדובר בשלב מוקדם יותר תהא הנטיה ליברלית יותר. אך עינינו הרואות, כי כחוט שני עיקרי עוברת, בראש וראשונה, שאלת רצונו החופשי והבנתו של הנאשם בשעת ההודיה. עלינו להידרש עתה לענייננו שלנו בהקשרים אלה. י"א. (1) והנה לאחר העיון אין בידינו להיעתר לערעור, ככל שהוא נוגע לחזרה מהודיה; בעניין העונש נדון בצוותא חדא עם ערעור המדינה על קולת העונש. לאחר שבחנו את כלל הנסיבות, נראה לנו כי אין מקום להתערבות בהחלטתו של בית המשפט קמא. אכן, המדובר באדם צעיר שלא התנסה בעבר בחקירות בפלילים. ואולם, הוא היה מיוצג על ידי סניגור מיומן מטעם הסניגוריה הציבורית, העושה מלאכתה מקצועית ונאמנה, ועל כן אין בידינו להלום את הטיעון הפסיכולוגי הקשור בסניגריה הציבורית כהנמקה. (2) השאלה שהיה עלינו לשאול, בראש וראשונה, היא האם היתה ההודיה חופשית ומרצון. נזכיר כי בחלקים אחרים בפרשה מודה המערער גם עתה בדגש כזה או אחר, אך לא בתליה (לא ראינו בעינינו את הראיות, כמובן, וכך גם בית המשפט המחוזי, אך לא שמענו חולק באשר לכך שבה כפר המערער במשטרה). נתנו ליבנו לכך שגם אם – כנמסר באין חולק – הנאשם 3 לא קשר את המערער לענין התליה, ישנן מנגד עדויות המתלונן והנאשם 2, שלגביהן אין חולק כי הפלילו במפורש את המערער. והנה, המערער הודה לאחר היוועצות בסניגורו. (2) ואכן, בהכרעתנו נתנו משקל רב לדבריו של הסניגור הקודם בפני בית המשפט קמא שתומצתו מעלה. הסניגור המלומד דהאידנא אומר בנשימה אחת, כי אינו טוען לכשל בייצוג – ומאידך גיסא תולה כאמור במידה רבה את משאלת החזרה מהודיה בכך שהסניגור הקודם לא קרא כראוי, כנטען, את חומר הראיות. ואולם, ראשית, על בית המשפט לנהוג זהירות בטענות הכרוכות בכשל בייצוג – והנחת היסוד היא כי סניגורים עושים מלאכתם נאמנה. כאמור, איננו מכירים מכלי ראשון את חומר הראיות בתיק דנא (שלא נבחנו בנסיבות בכור בית המשפט); ואולם דבריו של הסניגור הקודם באשר להסברים שנתן למערער, באשר לכך שאמר לו כי לא ייצג מי שמודה על לא אמת, ובאשר לתועלת שבהודיה עם הורדת חלק נכבד מסעיפי החוק ועם העברת התיק לדן יחיד – כל אלה מדברים בעדם, ואין לנו כל סיבה שהיא לחשוב כי אכן לא קרא הסניגור הקודם את התיק כדבעי. (3) משקל מיוחד ייחסנו לפרט מפי הסניגור הקודם, שלפיו ביקש המערער ספציפית להמיר את הניסוח הקשור בבעיטה בכיסא תחת התליה, וכתב האישום אכן תוקן; דבר זה אינו מילתא זוטרתא – הוא מצביע על נכונות להודות עד גבול מסוים, אך תוך שימת לב לפרטים מפלילים מכבידים במיוחד. הסניגור גם הציג למערער שתי ברירות - כפי שפורט מעלה - והוא בחר באשר בחר במודע. (4) וכמובן לאלה מצטרפת ההודיה גופה, שניתנה פעמיים בפני בית המשפט, תחילה בעת ההסבר בדבר הסדר הטיעון ותיקון כתב האישום, ובשנית - לאחר תיקונו של כתב האישום. (5) ועוד נציין, כי ב-29.11.07 הופיע הסניגור המלומד, שיפוי הכוח שלו הוא מיום 31.10.07 (ארבעה שבועות לפני כן), בתיק המעצר – ולא טען לכפירה, אלא ההודיה היתה חלק מן השקלא וטריא וטיעוני ההגנה. ההסבר כי טרם הספיק לעיין בחומר החקירה דחוק במידה רבה, כיוון שקשה להלום אחיזה במקל בשני קצותיו, מחד גיסא שימוש בהודיה למען השחרור בערובה, ואי התנערות הימנה – ואחר כך ניסיון להתנערות. והיכן היה המערער עצמו בדיון ב-29.11.07 באשר להסדר הטיעון, אם היה הוא מעוניין לזעוק לאי תקפותו של ההסדר? (6) אכן, המדינה שגתה בעניין המתלונן בהצהירה כי הוא גורש בעוד שהיה אסור בישראל. אין לנו יסוד לחשוד כי משגה זה, הנובע מן הסתם מאי סדר וחוסר תיאום, היה יזום. ועוד, משנתגלה העניין בעת הטיעונים לעונש ב-10.3.08 ניתן היה לכאורה להעלות מנימוק זה את נושא החזרה מההודיה, שהיתה חלק מהנמקתו של בית המשפט קמא – אך הדבר לא נעשה. (7) עיקר העיקרים הוא בכך, שהמערער, לאחר הסבר סניגורו הקודם שאין לפקפק כי ניתן, ולאחר שדאג לתקן בכתב האישום המתוקן פרט הנוגע לליבת הנושא שלגביו הוא טוען עתה להודיה שגויה, הודה פעמיים בפני בית המשפט. (8) ההגינות והסדר הטוב מחייבים אותנו להידרש לטענת התביעה בשעתו, כי המתלונן גורש מישראל, ועל כן פירוש החזרה מהסדר הטיעון עשוי להיות כי לא ניתן יהא להעיד את המתלונן; טענה זו התבררה כאמור כשגויה, והמתלונן היה כלוא (כנראה עד לאחרונה) בישראל. בית המשפט קמא כלל עניין זה בין נימוקיו לדחיית הבקשה לחזרה מהודיה כאמור מעלה. הירהרנו אם אין בדבר זה כדי לתמוך בכל זאת במשאלת החזרה מהודיה, אך הגם שאיננו מתעלמים מתקלה זו שנפלה תחת ידי המדינה, הצטברותן של יתר הנקודות המאששות את ההודיה מטה את הכף. (9) נשוב ונזכור כי החזרה מהודיה ניתנת, כמצוות המחוקק, אך בנסיבות חריגות, שהרי בית המשפט וההליך הפלילי אינם "תכנית כבקשתך" שהמטוטלת בה נעה באופן חופשי. אמנם ההליך היה בשלב לא רחוק שלאחר הודיה ובטרם נגזר הדין. אך כלל הנסיבות מורנו שלא להיעתר לבקשה. ואל נשכח, כי המערער מבקש עתה להרחיק עצמו מאקט התליה, שהוא באמת חמור ביותר, ושלגביו ביקש בכתב האישום המתוקן להיות אחד משלושה "בועטי כיסא" ולא יחיד, אך אינו חוזר מהודייתו לגבי אקטים נוספים, בעלי חומרה רבה מאוד, כשלעצמם. אכן, ההליך הפלילי ההוגן נתפס כיום כמעוגן בזכויות חוקתיות, וכך יאה (ראו ד"ר ד' וינר, "בעקבות פרשת עמוס ברנס: הזכות החוקתית להליך פלילי הוגן", קרית המשפט ד' (תשס"ד/ה - 2004/5), 169 והאסמכתאות דשם). בדקנו האם זכה המערער להליך הוגן, ותשובתנו היא בחיוב, הן נוכח ייצוגו והן נוכח התייחסותו שלו בבית המשפט, וכל האמור מעלה. (10) אשר על כן איננו נעתרים לערעור לעניין החזרה מהודיה. (11) כאמור מעלה, החלטנו כי הואיל ולפנינו דיון בהרכב זה בנושא ערעור המדינה על קולת עונשיהם של שלושת הנאשמים והמערער בכללם, נדחה לאותו דיון את חלקו של הערעור הנוכחי הנוגע לחומרת העונש, דבר הנראה הגיוני וצודק. י"ב. בכפוף לאמור, איננו מקבלים את הערעור לעניין חזרה מהודיה. נוסיף, כי אין מקום עתה להמשך עיכוב הביצוע, וגם אין חשש של התייתרות הערעור על העונש, ועל כן יתייצב המערער לריצוי עונשו במזכירות הפלילית בבית המשפט המחוזי בחיפה ביום כ"א אלול תשס"ח (21.9.08) עד שעה 10:00. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ח' באלול תשס"ח (8.9.08). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08031650_T06.doc מה + מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il