אוהד מגידיש נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3158/00 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערער: אוהד מגידיש נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 26.3.2000 בת"פ 40281/99 שניתן על ידי כבוד השופט א' לוי תאריך הישיבה: ל' באב תש"ס (31.8.2000) בשם המערער: עו"ד דוד גולן בשם המשיבה: עו"ד עודד שחם בשם שירות המבחן: גב' זהבה מור פסק-דין השופט י' אנגלרד: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו - שניתן מפי חברי השופט א' א' לוי - לפיו הורשע המערער בגין הריגה, עבירה לפי סעיף 298 לחוק העונשין התשל"ז1977-, ונגזרו עליו 18 חודשי מאסר בפועל, שישה חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים ו10- שנות פסילה מלהחזיק או לקבל רשיון נהיגה. הערעור מכוון הן נגד ההרשעה הן נגד חומרת העונש. 2. המוות נגרם כתוצאה מתאונת דרכים שבה היה מעורב המערער אשר נהג ברכב שפגע בהולכת רגל עת חצתה את הכביש. אפרט תחילה את נסיבות התאונה כפי שנקבעו בממצאיו של בית המשפט המחוזי. בתאריך 22.4.99 בשעות הבוקר, נהג המערער בעיר יבנה ברכב מסוג ב.מ.וו שהיה אותה שעה בחזקתו. הוא נסע ביבנה ברחוב ז'בוטינסקי מדרום לצפון, והתקרב למפגש של רחוב זה עם רחוב התאנה. 13.5 מ' לפני צומת זה מצוי מעבר חציה, שרוחבו הוא 3 מ' ואורכו 7.5 מ'. רחוב ז'בוטינסקי הוא כביש עירוני דו-סטרי, ברוחב של 7.5 מ', בעל נתיב אחד לכל כיוון אשר ביניהם קו הפרדה מקוטע. המהירות המותרת בכביש זה היא 50 קמ"ש. 3. ביום המקרה שררו תנאי מזג אויר טובים, והכביש, העשוי אספלט, היה יבש ותקין. יצוין, כי משמאל לכיוון נסיעת המערער מצויים בית ספר יסודי ובית אבות. במועד האמור חצתה רחל דוסקלוביץ, בת 85, את הכביש במעבר חצייה משמאל לימין. המערער פגע בהולכת הרגל (להלן: המנוחה) במעבר החצייה וגרם למותה. שדה הראייה בכיוון נסיעת הנאשם היה לפחות 150 מ'. מהירות נסיעתו של המערער לפני שהחל בבלימה, הייתה לפחות 95 קמ"ש, ומהירות הרכב בעת הפגיעה בהולכת הרגל, הייתה לפחות 49 קמ"ש. 4. בהנחה כי המנוחה חצתה את מעבר החצייה משמאל לימין - הנחה שנקבעה כאמור כמימצא על ידי בית המשפט המחוזי - הרי אז לפי עדות המומחה של בוחן התנועה, המנוחה התחילה לחצות את הכביש כשהרכב היה במרחק של כ117- מטר ממקום הפגיעה בה. לו המערער היה מגיב בשלב זה בבלימת הרכב, הוא היה מצליח לעוצרו במרחק של כ39- מטר לפני מקום הפגיעה. 5. בית המשפט המחוזי בחן גם את ההנחה החלופה - שהועלתה על ידי הסנגוריה - לפיה חצתה המנוחה את הכביש מימין לשמאל. הוא הגיע למסקנה כי גם במקרה זה, המערער היה במרחק דומה שעה שהמנוחה החלה לחצות את הכביש. מסקנה זו מבוססת על המימצא כי המנוחה נפגעה תחילה בצד הימין של גופה. בהנחה כי חצתה את הכביש מימין לשמאל, מן ההכרח היה כי המנוחה עשתה לפני היפגעותה תפנית בגופה שחשפה את צדה הימני לפגיעת הרכב. ביצוע תפנית מעין זאת הצריך, כשלעצמו, זמן של מעל לשתי שניות. התוצאה היא כי המנוחה שהתה בכביש, גם על פי חלופה זו, זמן שנופל אך במעט מן הזמן ששהתה בו בהנחה כי חצתה את הכביש בכיוון ההפוך. (זמן השהייה של המנוחה במעבר החצייה הוא פונקציה של הגורמים הבאים: המרחק שהיא עברה בכביש מתחילת החצייה ועד למקום הפגיעה, זמן התגובה הדרוש לנהג כדי לבלום, וזמן תפנית גופה של המנוחה, אם הייתה כזאת). 6. בערעור לפנינו תוקף ב"כ המערער את המימצאים הנזכרים של בית המשפט. יצוין, כי כל טענותיו נבחנו בקפדנות על ידי בית המשפט המחוזי והן נדחו על ידו על יסוד נימוקים מפורטים. בית המשפט המחוזי הסתמך לשם קביעותיו העובדתיות בעיקר על ממצאיו של בוחן התנועה שהגיע לזירת התאונה זמן קצר אחרי התרחשותה. בוחן התנועה ביסס את המימצאים על טיב הנזק שנגרם למכונית, על כתמי הדם שנמצאו על הכביש, על סימני הבלימה, ועל המיקום בו נמצאו המנוחה וחפציה מוטלים. בנוסף לכך, הסתמך בית המשפט במסקנותיו על עדותה של מורה שצפתה באירוע ממרחק מה, על עדותו של בוחן התנועה שערך את שיחזור התאונה ועל הודעותיו ועדותו של המערער עצמו. לאחר עיון בהנמקתו המפורטת של בית המשפט המחוזי ובטיעוניהם של בעלי הדין לפנינו, לא מצאתי כי קיימת עילה להתערבותנו במימצאיו של בית המשפט המחוזי, המבוססים כהלכה על חומר הראיות. יצוין, כי לאור העובדה שמבחינת טיב התנהגותו של המערער, אין הבדל ממשי בין שתי אפשרויות החצייה של המנוחה (משמאל לימין או מימין לשמאל), אין אני רואה צורך לקבוע לגביהן מסמרות. כלומר, נוכל לצאת מן ההנחה כי החצייה הייתה מימין לשמאל, כטענת הסניגוריה, אם כי תיאוריית "התפנית" נראית גם בעיניי אפשרות רחוקה מאד. 7. טענתו הנוספת של ב"כ המערער היא כי גם אם הוכחה רשלנותו של המערער, הרי לא הוכחו היסודות הנפשיים הדרושים להרשעתו בהריגה, להבדיל מהרשעתו בגרימת מוות ברשלנות. טענה זו שכיחה היא באישומים של הריגה אגב תאונת דרכים. ואמנם, שאלת הגבולות בין שתי העבירות הנזכרות היא סוגיה מורכבת למדי. בית המשפט הזה נזקק לסוגיה זו הן לפני תיקוני חוק העונשין משנת תשנ"ד ותשנ"ה, הן לאחריהם, ועדיין אין היא מבוררת די צורכה. מן הראוי אפוא כי ארחיב את הדיבור על המסגרת הנורמטיבית של עבירת ההריגה. 8. מקורה ההסטורי של עבירת ההריגה במשפטנו מצוי במשפט המקובל האנגלי, אשר מצידו עבר בסוגיה זו גילגולים מגילגולים שונים. אחד המאפיינים בעבירה זו הוא כי לא התגבשה הבחנה חדה וברורה בין היסודות העובדתיים של העבירה (actus reus) לבין היסודות הנפשיים (mens rea). דבר זה התבטא בשני מישורים עיקריים. ראשית, נוצרה זיקה ישירה בין הגדרת היסוד העובדתי לבין הגדרת היסוד הנפשי. לדוגמא, כאשר המחשבה הפלילית עלתה כדי אדישות (recklessness), הדרישה ההתנהגותית הצטמצמה לרשלנות רגילה; במקביל, כאשר המחשבה הפלילית הצטמצמה לקלות דעת, נדרשה, במסגרת היסוד העובדתי, רשלנות רבתי. שנית, הרשלנות כמודעות בכוח - הן לפי מבחן סובייקטיבי-פנימי, הן לפי מבחן אובייקטיבי-חיצוני - מבוססת על רעיון של אשמה. אמנם, אין הרשלנות נמנית על המחשבה הפלילית, אך היא מצויה, כצורה של אשמה, בצידה של המחשבה הפלילית (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (חלק א, תשמ"ד) (להלן: פלר), בע' 633). קירבה רעיונית זו עשויה, אולי, להסביר את יחסי התלות שנוצרו בין הרשלנות לבין המחשבה הפלילית במסורת המשפט המקובל. 9. קו אופי אחר של עבירת ההריגה המסורתית היה כי, מבחינת יסוד המודעות לאפשרות גרימת התוצאה, לא נדרש כי העושה יהיה מודע לאפשרות של תוצאה קטלנית דוקא: די היה במודעותו לסיכון של גרימת חבלה גופנית (ע"פ 1/52 דויטש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ח(1) 456, 471 ; ע"פ 1100/93 סובאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 635, 641). כן יש לציין, כי בהגדרת העבירה נדרשת גרימת מוות "במעשה או במחדל אסורים". מושגים אלה פורשו ככוללים בתוכם - בשילוב עם סעיף 299 המקורי לחוק - את היסודות החלופיים של התרשלות רגילה ושל התרשלות פושעת (פרשת דויטש, 471; ע"פ 419/68 מדינת ישראל נ' רפאל, פ"ד כב(2) 752, 754-753). 10. ההלכות המסורתיות הנזכרות בדבר יסודותיה של עבירת ההריגה זכו לביקורת נוקבת מצד חכמי המשפט, אשר השיגו במיוחד על התלות ההדדית בין היסודות העובדתיים לבין המחשבה הפלילית (ש"ז פלר "הלכת דויטש - מתחייבת הבהרה נוספת" הפרקליט מא (תשנ"ג1993-), 157; פלר, בע' 640-644; מ' קרמניצר "על עבירת ההריגה במשפטנו" הפרקליט לו (תשמ"ה), 201). ואמנם, הביקורת נשאה פרי וברפורמה המקיפה של החלק הכללי של חוק העונשין נערכה הבחנה ברורה בין המחשבה הפלילית לבין היסודות העובדתיים. יתירה מזו, החוק מגדיר כעת את יסודות המחשבה הפלילית על צורותיה השונות, וכן את מושג הרשלנות (סעיפים 21-19 לחוק). כמו כן, בשנת תשנ"ה בוטלה הוראת סעיף 299 לחוק, שהגדירה את טיב המחדל האסור, כמשמעותו בסעיף 298 לחוק. עם זאת, המחוקק שמר על דרישתו של סעיף 298 לחוק, כי המוות ייגרם כתוצאה ממעשה או מחדל אסורים, וזאת על אף הביקורת (המוצדקת בעיניי) שנמתחה על דרישה זו. 11. בשנים האחרונות, ובמיוחד לאחר הרפורמה של חוק העונשין, נקבעו הלכות חדשות בדבר יסודותיה של עבירת ההריגה, אפרטן בקצרה: (1) מבחינת המודעות, נדרש כעת כי העושה יהיה מודע לאפשרות התרחשותה של תוצאה קטלנית ולא די במודעות לאפשרות גרימה של נזק גוף בלבד (ראה: ע"פ 11/99 ויניצקי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 7159/98 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם)). (2) באשר ליסוד העובדתי, די ברשלנות רגילה, גם אם המחשבה הפלילית היא בדרגה של קלות דעת בלבד. בכך נותקו יחסי הגומלין המהותיים והישירים בין היסוד העובדתי לבין המחשבה הפלילית בעבירת ההריגה (פרשת סובאח, בע' 644, 648; ש"ז פלר "סוף-פסוק להבחנות בדבר שילובו של היסוד הנפשי ביסוד העובדתי שבעבירת ה"הריגה"" הפרקליט מא (תשנ"ד) 410). 12. במישור המושגי, הביאה הרפורמה החקיקתית לשינויים חשובים באמצעות הוראות חוק בחלק הכללי, שבהן הוגדרו יסודות המחשבה הפלילית וסוגיה, דהיינו, המודעות, הכוונה והפזיזות, עליה נמנות האדישות וקלות הדעת (סעיף 20 לחוק). בעלת חשיבות רבה היא גם ההגדרה של רשלנות, המצויה בסעיף 21 לחוק. המושגיות החדשה מבטאת, כך נראה, השפעות של המשפט הקונטיננטלי. השפעה מעין זאת עולה, למשל, מן ההפרדה הברורה בין המודעות, שהיא היסוד ההכרתי-הקוגניטיבי במחשבה הפלילית (sciens), לבין הכוונה והפזיזות שהן היסודות הרצוניים-החפציים במחשבה הפלילית (volens). כמו כן, השפעה קונטיננטלית ניכרת בדרך עיגונה החקיקתי של הלכת הצפיות בהוראת סעיף 20(ב) לחוק, הלכה המקבילה ל- dolus indirectus במסורת המשפט הקונטיננטלי (פלר, 594-593; י' קוגלר כוונה והלכת הצפיות בדיני עונשין (תשנ"ז1997-), 225). בדומה לכך, הגדרת האדישות מבטאת את רעיון ה- dolus eventualis של המסורת הרומניסטית, וההגדרה של קלות דעת מקבילה ל"רשלנות המודעת", כמשמעותה במסורת הרומניסטית (faute consciente, bewusste Fahrlהssigkeit, שכינויה ברומית culpa ex luxuria). יצוין, כי המינוח הקונטיננטלי לגבי סוגי הכוונה והאדישות אינו אחיד. ראה: H.H Jescheck. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil ( 4. Aufl. 1988) p. 266, note 18. 13. אולם, לגבי המחשבה הפלילית, קיים הבדל מהותי ביותר בין התפיסה הקונטיננטלית לבין תפסיתו של המחוקק שלנו. ההבדל נוגע לסיווגה של קלות הדעת. בעוד אשר המחוקק שלנו רואה בקלות הדעת - על פי המסורת האנגלו-אמריקאית - חלק מן המחשבה הפלילית, הרי במשפט הקונטיננטלי קלות הדעת אינה נמנית על המחשבה הפלילית, אלא היא, כפי ששמה מעידה, צורה של רשלנות, רשלנות מודעת. התוצאה היא, כי במשפט הקונטיננטלי דינה של קלות הדעת כדין הרשלנות, שלגביה נדרש, ברוח סעיף 19(1) לחוק העונשין, כי תוגדר במפורש בהגדרת העבירה כיסוד נפשי הדרוש לשם התהוותה (ראה מ' קרמניצר "על מאפיינים אחדים של המשפט הפלילי הגרמני" גבורות לשמעון אגרנט, 325, 342-341). 14. הסיווג של קלות הדעת כסוג של מחשבה פלילית, הוא בעל משמעות רבה בקביעת האחריות הפלילית. אם קלות הדעת נמנית על המחשבה הפלילית, דינה כדין האדישות. נמצא, כי במישור זה אין חשיבות רבה לתיחומם המדויק של גבולותיהם ההדדיים של מושגי האדישות וקלות הדעת. (המצב שונה במישור של גזירת העונש, עיין ודוק ע"פ 1982/98 מירו נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 145, 159-158; ע"פ 7159/98 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם), פסקה 9 לפסק-הדין). לעומת זאת, הגבולות בין קלות הדעת לבין הרשלנות הופכים להיות בעלי משמעות מכרעת. כעת יובן, כי במשפט הקונטיננטלי, שבו קלות הדעת מסווגת כצורה של רשלנות ("רשלנות מודעת"), הבעיה המרכזית היא התיחום המדויק בין אדישות לבין קלות הדעת. ואמנם, חכמי המשפט, בעיקר בגרמניה, טרחו רבות לפתרון הבעיה ומאמציהם הביאו לידי גיבושה של שורה ארוכה של תיאוריות חלופות, דקות מן הדקות. ראה Jescheck, cit., p. 271-272 ; K. Khl, Strafrecht, Allgemeiner Teil (Mnchen 1994) §§46-89. 15. במשפטנו, חשיבותה הרבה של בעיית התיחום בין קלות הדעת לרשלנות מתגלית במיוחד בגרימת המוות. כאן, התיחום הוא בין עבירת פשע חמורה של הריגה, שהעונש המירבי לגביה הוא עשרים שנות מאסר, לבין עבירת עוון של גרימת מוות ברשלנות, שהעונש המירבי לגביה הוא שלוש שנות מאסר. כבר במבט ראשון נראה המעבר מגרימת מוות ברשלנות להריגה כקפיצת מדרגה גבוהה מדי. כי הרי ברור, שהמרחק בין הגבול התחתון של קלות הדעת לבין הגבול העליון של רשלנות עשוי להיות קטן ביותר. אין זה מפתיע, אפוא, כי לדעת מלומדים אחדים מן הראוי לתקן את המצב באמצעות יצירת עבירה מיוחדת בתחום הביניים בין קלות דעת לרשלנות רגילה, כגון עבירה, בדרגת פשע, של גרימת מוות ברשלנות רבתי, דהיינו, גרימת מוות כתוצאה מסטייה גדולה מנורמת ההתנהגות הסבירה. ראה ר' קנאי "דיני עונשין - התפתחות ומגמות" עיוני משפט כג (תש"ס) 717, 749; ע' אזר אשמה, פזיזות ורשלנות במשפט הפלילי (1999), 444-443. נראה לי כי יש טעם רב בהצעה זו. 16. מבחינה עקרונית, המשמעות של המעבר בתוך סוגי המחשבה הפלילית מכוונה ישירה דרך האדישות ועד לקלות הדעת, הוא מעבר הדרגתי מן היסוד הווליטיבי-החפצי ליסוד הקוגניטיבי-ההכרתי. במרכזה של קלות הדעת מצויה המודעות לאפשרות גרימת התוצאה ללא חפץ מצד העושה כי תוצאה זו תתרחש. ברשלנות, נעדרת גם המודעות. 17. קיימת בעיה מהותית אמיתית לתחום את הגבולות בין קלות דעת לרשלנות. בעיה זו קשורה במידה רבה לקושי לקבוע את גבולות המודעות שקיומה נדרש אצל העושה. ככל שנדרשת מודעות מוחשית ומקיפה יותר במסגרת המחשבה הפלילית של קלות דעת, כך יצטמצם תחום תחולתה של עבירת ההריגה, ובמקביל לכך, יתרחב תחום תחולתה של גרימת מוות ברשלנות. ואמנם, השאלה העיונית של מקום המודעות, עומקה והיקפה, היא מורכבת מאד ואינה קלה לפתרון. ראה, באופן כללי, ק' שפירא-אטינגר "קלות הדעת במשפט הפלילי - האם יש משקל לדעת?" מחקרי משפט יד (תשנ"ח1997-) 179; כן ראה ע' אזר, 337-314. המחבר האחרון חולק על התפיסה הקוגניטיבית של מושג המודעות ומציע לשלב בו מימד פסיכולוגי (שם, 323-322, 380). 18. בפסיקה של בית משפט זה לא נידונו היסודות העיוניים של מושג המודעות, הנתפס, במצוות המחוקק, כיסוד הכרתי. באשר להיקף המודעות, נתגלעו חילוקי דעות, אם כי לא במישור העיוני המופשט, אלא במישור המעשי והמוחשי. ראה למשל פרשת סובאח; ע"פ 26/89 זאב נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 631, 653-647, 660-659; ע"פ 1713/95 פרידמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 265, 276, 278-277, 282). הבעיה העיונית נדחקה, למעשה, הצדה על ידי הבעיה הראייתית. ואמנם, מעבר לבעיה העיונית-המושגית של מהות המודעות, ניצב הקושי העקרוני להוכיח את המחשבה הפלילית, המצויה בנפשו של אדם פנימה. במסגרת עבירת ההריגה, על התביעה להראות כי הנאשם היה מודע ליסודות הפיזיים של התנהגותו, ולאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית. על הקושי הגדול להוכיח מצב הכרתי זה עמדו רבים. ראה את דבריו של השופט זוסמן בע"פ 419/68 מדינת ישראל נ' רפאל, פ"ד כב(2) 749, 756: באין אפשרות לגלות תהליך שבנפש האדם באמצעות מכונת רנטגן המאירה צפונותיו בשעת מעשה, חובתו של בית המשפט היא להסיק את המסקנה לפי מיטב יכולתו מחומר הראיות החיצוניות שבאו לפניו. 19. אחת הדרכים המקובלות להוכחת יסוד נפשי היא ההסתמכות על חזקות, בעיקרן חזקות עובדתיות, שהן למעשה ראיות נסיבתיות (ש"ז פלר "על הקטגוריות של החזקות (אגב פסקי-הדין סובאח צלנקו ופלוני)" מחקרי משפט יג (תשנ"ו1996-) 357, 367). בדרך זו נוצרה "חזקת מודעות" כללית, שמשמעה, כי: "אדם מודע, בדרך כלל, למשמעות התנהגותו מבחינת טיבה הפיזי, קיום נסיבותיה ואפשרות גרימת התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח ממנה" (פלר, 542). והנה, בסוגיה בה אנו עוסקים - גרימת מוות מתוך פזיזות - מופיעות בפסיקתם של בתי המשפט התבטאויות המעידות, לכאורה, על קיומה של חזקה מיוחדת. חזקה זו קושרת את קיומה של המחשבה הפלילית למידת הרשלנות שבהתנהגותו של הנאשם. במקרה של תאונת דרכים קטלנית, היווצרותה של החזקה היא פונקציה של מידת הרשלנות שבנהיגתו של הנאשם. בהמשך דבריי, אתרכז בחזקה המיוחדת הזאת הנוגעת להוכחת הפזיזות במסגרת עבירת ההריגה. 20. מאמירות שונות בפסיקה, שעסקה בתאונות דרכים ובתאונות נשק קטלניות, נוצר, כאמור, הרושם כי יש בין השופטים הדוגלים בקיומה של חזקה משפטית בדבר המחשבה הפלילית הדרושה בעבירת הריגה, חזקה שעל הנאשם להפריך. במקרה של תאונת דרכים קטלנית, חזקה זו קמה כאשר הוכח כי התאונה נגרמה כתוצאה מנהיגה שיש בה סטיה גסה מרמת ההתנהגות הסבירה. ראה את דברי חברי הנשיא א' ברק בדנ"פ 3258/98 חג'אזי יאסר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) שבהם נאמר: לדעתי, כדין נקבע כי התרשלותו זו בנסיבות העניין שלפנינו אינה "רגילה" אלא "רבתי" (ראה ע"פ 5910/94 ברקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 353, 357). אופי "רבתי" זה נובע מכך שהמנוחה נפגעה במעבר חציה, מבלי שהעותר היה ער לנעשה סביבו, תוך שלא הבחין בה כלל, חרף הראות הטובה, שאפשרה לו - לו פעל בסבירות - לראותה בזמן, לבלום ולמנוע התוצאה הקטלנית. אופי זה של היסוד העובדתי מעלה הנחה משפטית - הנחה הניתנת לסתירה - כי התקיים בעותר היסוד הנפשי הנדרש. יסוד זה עניינו מודעות בפועל לטיב נהיגתו ולאפשרות הגרימה של מות המנוחה וקלות דעת לעניין התוצאה הקטלנית המתבטאת בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאה, גם אם הדבר מתלווה באי רצון בהשגת התוצאה הקטלנית ותקווה למנעה (ראה סעיף 20(א)(2) לחוק העונשין). כן ראה את דבריו של השופט א' גולדברג בע"פ 2013/93 קלפה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם): לא יכול להיות ספק כי, עוצמת הסטיה מנורמת ההתנהגות הסבירה של מי שנוהג במצב דוגמת המצב בו נהג המערער מגיעה כדי התרשלות רבתי וסטייה גסה מנהיגה סבירה. בכך התקיים היסוד האוביקטיבי שבעבירה. אשר ליסוד הנפשי של פזיזות הרי שבהיעדר ראיה ישירה ליסוד זה, חזקה על המערער כי היה מודע לסיכון שבנהיגתו, ולפחות נהג מתוך תקווה כי הסיכון לא יתממש והוא יצא בשלום מנהיגה כזאת. משלא הוכח היפוכו של דבר הרי שעומדת החזקה האמורה בעינה, ומכאן ששני יסודות העבירה הוכחו ושבדין הורשע המערער. השווה עוד את עמדת הרוב בפרשת סובאח, 644, 650-648; וכן ראה ע"פ 5910/94 ברקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 353, 359-357; ע"פ 5290/94 סעיד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), פסקה 7 לפסק-הדין; ע"פ 3289/90 מדינת ישראל נ' בראונר, פ"ד מה(1) 397, 401; ע"פ 6894/93 לביץ חלוא נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 4639/95 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 661, 670-669. 21. אולם, מאמירות אחרות בפסיקה עולה במפורש כי המדובר אינו בחזקה משפטית, אלא בחזקה עובדתית גרידא, שיצירתה תלויה בנסיבותיו המוחשיות של כל מקרה ומקרה. ראה את דברי חברי השופט י' קדמי בע"פ 3841/94 מדינת ישראל נ' צלנקו (טרם פורסם): --- לשיטתי, אין הצדקה ליצירת זיקה ראייתית מחייבת בין אופיה של התרשלות כ"התרשלות רבתי", לבין קיומה של מודעות לסיכון הממשי הטמון בה; וסבורני, שמן הראוי הוא להותיר עשיית שימוש בזיקה כזאת לנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. אכן, יהיו בוודאי מקרים שבהם, תתבקש מן העובדה שהתרשלותו של נאשם היא "התרשלות רבתי", מודעות ועירנות לסיכונים הממשיים הטמונים בה; אך, אידך גיסא, יהיו מקרים שבהם לא תתבקש מסקנה כזו, הכל על פי הנסיבות המיוחדות לכל מקרה, לרבות אלו המתייחסות לאישיותו של הנאשם. קביעתה של "התרשלות" כ"התרשלות רבתי" נעשית על פי אמת מידה אובייקטיבית, בעוד שקביעת קיומה של "פזיזות", כהלך נפש, צריך שתיעשה על פי אמת מידה סוביקטיבית; ועל אף הפיתוי הרב הנעוץ ביצירת זיקה מחייבת בין השתיים - לא יהא זה מן הראוי לעשות כן, ולו רק בשל השוני באמות המידה המשמשות כל אחת מן השתיים (פסקה 4(ה) לפסק-הדין). כן ראה, דברי חברתי השופטת ד' דורנר בפרשה זו: כמו חברי, סבורה אף אני כי הוכחתה של רשלנות רבתי אינה מעבירה אל הנאשם את הנטל להוכיח שלא פעל מתוך מודעות לסכנה. טענת בא-כוח המדינה, עו"ד שקד, כי משהוכחה התרשלות בדרגה גבוהה קמה חזקה של פזיזות, ההופכת לחלוטה אם הנאשם לא הוכיח כי הוא לא ידע על הסכנה, אינה יכולה להתקבל. גישה זו של התובע סותרת עקרון יסוד של המשפט הפלילי, על-פיו נאשם מוחזק כחף מפשע עד שיוכח ההיפך, ועל התביעה להוכיח מעבר לכל ספק סביר את כל יסודות העבירה ובכללם היסוד הנפשי ויסודות המצויים בידיעתו המיוחדת של הנאשם. אכן בית המשפט רשאי להסיק קיומה של פזיזות מתוך התנהגות הנאשם, על סמך חזקת המודעות, על פיה כל אדם מודע לתוצאות העלולות לצמוח ממעשיו. ואולם זוהי חזקה עובדתית שאינה משפיעה על נטל ההוכחה. ... אין לקבל את ההנחה כי התרשלות מדרגה גבוהה כשלעצמה, ללא זיקה לנסיבות הקונקרטיות של האירוע, הינה ראיה מספקת לקיומה של פזיזות, המעבירה לנאשם את הנטל להוכיח כי הוא לא היה פזיז. הנסיבות הספציפיות של העבירה הן המאפשרות להבחין בין מצב נפשי של רשלנות לבין פזיזות או כוונה. יישום גורף של חזקת המודעות עלול להביא איפוא למסקנה מוטעית. ... הדברים יפים במיוחד במצבים, כמו זה שלפנינו, שבהם לא נטען כי הנאשם פעל מתוך כוונה או מתוך אדישות, אלא התביעה מבקשת להסתמך על חזקת המודעות לצורך הוכחה של קלות דעת. "המרחק" בין קלות דעת לבין רשלנות עשוי להיות מצומצם למדי. בהכרעה איזו מן השתיים היתה היסוד הנפשי שבו פעל הנאשם, בהחלט אין זה מן הראוי להסתמך באופן בלבדי על עוצמת ההתרשלות שבהתנהגותו. יש לתת את הדעת בראש ובראשונה לנסיבות הספציפיות, הרלוואנטיות לענין קיומה אצל הנאשם של מודעות לסיכון שבהתנהגותו. ראה גם פרשת רפאל, 758-756. 22. בספרות המשפטית נמתחה ביקורת על התפיסה, שכביכול מצאה ביטוי בפסיקה, כי התנהגות הנאשם, העולה כדי רשלנות רבתי, יוצרת חזקה משפטית לקיומה של מחשבה פלילית, חזקה שעל הנאשם להפריכה. הטענה המרכזית נגד תפיסה זו היא, כי לא מן הראוי ליצור קשר ישיר ומחייב בין היסוד העובדתי-ההתנהגותי לבין המחשבה הפלילית. האחרונה, בהיותה יסוד נפשי סובייקטיבי, אין להסיקה באופן מכני מטיב ההתנהגות. יש שראו ביצירת החזקה המשפטית משום שיבה אל התפיסות הקודמות בדבר התלות בין היסוד ההתנהגותי לבין המחשבה הפלילית, וכן ראו בה משום סתירה מעיקרה לחזקת החפות מפשע (ר' קנאי לעיל, 750; פלר במאמרו במחקרי משפט יג לעיל, בע' 376). יש אמנם מי שתומך בשיבה זו, בשל התנגדותו הכללית למהותה הסובייקטיבית של המודעות (ע' אזר, 379-377). לטעמי, ביקורת זו על יצירת קשר ישיר בין היסוד העובדתי למחשבה הפלילית מוצדקת היא, וזאת בשל המבנה המושגי של המחשבה הפלילית, כפי שגובש במסגרת הרפורמה של חוק העונשין. 23. עם זאת, איני משוכנע כלל ועיקר כי בפסיקתו של בית משפט זה נתגבשה עמדה הדוגלת ביצירת חזקה משפטית, כפי שגורסים המבקרים. לאחר עיון בפסקי הדין, התרשמותי היא כי יש כאן יותר עניין של מינוח, שאינו מבורר די צרכו, מאשר עמדה עיונית מגובשת ומבוססת. קודם כל, אם נדייק בלשון, הרי המונח חזקה משפטית אינו מופיע באמירות השיפוטיות השונות. באשר למונח "הנחה משפטית", המופיע בהחלטתו של הנשיא בפרשת חג'אזי יאסר לעיל, נראה לי כי, על רקע נסיבות המקרה, הכוונה האמיתית הייתה עדיין לקיומה של חזקה עובדתית. גם הקביעות השיפוטיות השונות בדבר הנטל המוטל, כביכול, על הנאשם להפריך את החזקה, אין בהן משום התייחסות מפורשת לנטל השכנוע. ואמנם, לא מצאתי בפסיקה הנזכרת דיון כלשהו במהות הנטל המוטל על הנאשם. לכן, איני משוכנע כי לפנינו שתי גישות עיוניות שיש ביניהן ניגוד מהותי. 24. לגופו של עניין, דעתי היא כי המדובר בחזקה עובדתית גרידא, המבוססת על נסיון החיים ואשר מוסקת מן הנסיבות הקונקרטיות של המקרה העומד לדיון בפני בית המשפט. הייתי מאמץ את ניסוחיהם של חברי השופט י' קדמי וחברתי השופטת ד' דורנר בפרשת צלנקו (ראה לעיל). הפרכתה של חזקה עובדתית יכולה לעלות משקילתן של מכלול הראיות שהובאו בפני בית המשפט, גם אם בית המשפט אינו מקבל את גרסתו של הנאשם בדבר דרך התרחשות התאונה הקטלנית (פלר במאמרו במחקרי משפט יג, לעיל, בע' 371). 25. באשר להיקף המודעות, או ביתר דיוק: למושאה, הרי דעתי היא כי העושה צריך להיות מודע לסיכון הקונקרטי הנוצר על פי נסיבות המקרה המיוחדות. עם זאת, אין כל צורך כי העושה יהיה מודע לדרך המדויקת של השתלשלות האירועים שהביאו בסופו של דבר לידי מותו של אדם. גם אין כל צורך כי העושה ידע תמיד מראש את זהותו של הנפגע. הכל תלוי בטיב הסיכון הקונקרטי. לכן, כאשר, למשל, יש בנהיגתו של אדם משום יצירת סיכון ממשי לעוברי אורח, סיכון לו הוא מודע, הרי במקרה זה אין כל טעם לדרוש כי הוא יהיה מודע לזהותו המדויקת של הקורבן העתידי. כך במקרה של אבדן שליטה על רכב, אין לדעת מראש את מקום פגיעתו בהולכי רגל. היקף המודעות הוא פונקציה של תחום הסיכון. 26. כאן המקום לשוב לנסיבות המיוחדות של תאונת הדרכים הקטלנית שבפנינו. בית המשפט המחוזי בדונו בשאלת קיומה של המחשבה הפלילית אצל המערער אומר את הדברים הבאים: רכיב המעשה אותו צריכה המאשימה להוכיח בעבירת "ההריגה", לפי סעיף 298 של חוק העונשין הוא, שהנאשם נהג ברכבו בחוסר זהירות, תוך סטיה חמורה מרמת זהירות סבירה. אך בכך לא די, הואיל ועבירה זו היא גם עבירה של מחשבה פלילית המותנית גם במודעותו של מבצע המעשה לאפשרות גרימתה של התוצאה הקטלנית (ע"פ 4639/95 מלכה נ' מדינת ישראל, פד"י נ(2) 661, 667). לעניין אחרון זה (אפשרות הגרימה לתוצאות המעשה), די אם המאשימה מוכיחה שהנאשם נהג ב"פזיזות" על שני הגוונים המנויים בסעיף 20(א) לחוק העונשין, היינו "אדישות" (שוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאה), "קלות דעת" (נטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאה מתוך תקווה להצליח למונעה). באשר לענייננו - הנאשם מכיר את האזור בו ארעה התאונה (ראה עדותו עמ' 19), וממילא הוא גם ידע כי מדובר באזור עירוני, בו מהירות הנסיעה מוגבלת ל50- קמ"ש. הוא גם ידע נתונים נוספים בעלי חשיבות מכרעת, היינו, שהוא מתקרב לצומת (רח' ז'בוטינסקי - התאנה), שלפניה נמצא מעבר חצייה, וכאשר משמאל, ובקרבה רבה למעבר החצייה, נמצא בית ספר. מי שמודע לכל אלה, חזקה עליו שהוא גם מכיר את הסכנות הכרוכות בנהיגה באזור זה, ועל כן אתה מצפה ממנו שיקדים וינקוט בצעדי זהירות, על מנת למנוע את הרעה האפשרית, וזו האחרונה משמעה תאונה, שעלולה להיות קטלנית. כשאתה בוחן את התנהגות הנאשם מתברר, שלא זו בלבד שהוא לא נקט בצעדי זהירות, אלא שגם ביצע כמעט את כל הטעויות האפשריות. כוונתי, בראש ובראשונה, למהירות בה נהג, שהינה כמעט כפולה מזו המותרת. לעניין זה ראוי להדגיש, כי המחוקק, אשר לנגד עיניו עומדת המטרה להבטיח את שלומם של כל אלה המשתמשים בדרך, בוחר לעתים שלא להותיר את שיקול הדעת בידי הנהג, והוא מכתיב לו כללי התנהגות, שהציות להם אינו נתון כלל לויכוח. כך עשה המחוקק בתחום המהירות, ועל כן מי שמפר במודע את ההגבלה בתחום זה, ובעיקר באזור עירוני, נוטל על עצמו סיכון, אף כי צריך להניח לטובתו שהוא עשה זאת בהנחה שהסיכון לא יתממש. אך לא בתחום המהירות בלבד חטא הנאשם, הואיל ובהתנהגותו גלומה הפרה נוספת של הוראת המחוקק, וכוונתי לזו הכלולה בתקנה 67 של תקנות התעבורה. תקנה זו נועדה להגן על הולך הרגל כאשר הוא משתמש במעבר החצייה, ולכן הוטלה על הנהג המבחין בהולכי רגל באותו מקום, החובה לאפשר להם להשלים את החצייה בבטחה, ואם יש צורך גם לעצור את רכבו לשם כך. ממצאי הזירה מלמדים, שלרשות הנאשם עמד שדה ראייה למרחק של עשרות מטרים (150 מ'), וכשאתה מוסיף לכך את הזמן בו שהתה הולכת הרגל על הכביש (למעלה מ4- שניות), אינך יכול שלא להגיע למסקנה, כי לרשות הנאשם עמדו כל האמצעים כדי למנוע את התאונה, חרף המהירות בה נסע. לצורך זה צריך היה להתקיים תנאי אחד - שהנאשם היה מבחין בהולכת הרגל מיד כשיכול היה לעשות זאת, והעובדה שהתאונה התרחשה בכל זאת מלמדת, שלא המהירות האסורה לבדה גרמה לה, אלא גם משום שאליה נלווה גורם מכריע נוסף, וכוונתי לכך שהנאשם לא נתן את דעתו לנעשה בדרך לפניו. על רקע דברים אלה מסיק בית המשפט כי בנאשם התקיימו יסודותיה של העבירה שיוחסה לו בכתב האישום. 27. אקדים ואעיר כי בית המשפט לא דק פורתא בקביעתו, בראשית דבריו, כי לפי סעיף 298 נדרש שהנאשם נהג ב"חוסר זהירות תוך סטיה חמורה מרמת זהירות סבירה", כפי שהסברתי לעיל, די בהוכחת רשלנות רגילה לשם קיום היסוד ההתנהגותי. באשר למודעות, מציין בית המשפט המחוזי כי המערער היה מודע לטיב האיזור, שהוא איזור עירוני; להגבלת מהירות באזור זה ל50- קמ"ש; להתקרבותו לצומת, שלפניה מצוי מעבר חציה ולקירבתו של בית ספר. ממודעותו של המערער לכל הפרטים אלה מסיק בית המשפט כי חזקה עליו שהוא הכיר גם את הסכנות הכרוכות בנהיגה במהירות מופרזת באיזור זה, ביניהן האפשרות של גרימת תאונה קטלנית. יצוין, כי בית המשפט הסיק את קיומה של המחשבה הפלילית הדרושה לעבירת ההריגה, אך מבלי לציין את טיבה המדויק של המחשבה הפלילית, דהיינו אם אדישות, אם קלות דעת. 28. השאלה העומדת לפנינו היא, אפוא, האם ניתן היה להסיק מתוך פרטי המודעות, שקבע בית המשפט כי היו מצויים אצל המערער, על קיומה של מודעות לגבי האפשרות כי התנהגותו תגרום תוצאה קטלנית. לטעמי, בית המשפט המחוזי צדק בהסיקו מפרטי המודעות על קיומה של פזיזות. שני פרטים נראים בעיני מרכזיים להסקת מסקנה זו, והם: מודעותו של המערער למהירות המופרזת בנהיגתו באיזור עירוני, מהירות שהיא כפולה מן המותר, ומודעותו לקיומו של מעבר חציה באזור הנהיגה, אשר בקרבתו מצוי בית-ספר. בצדק מציין בית המשפט את העובדה הנוספת, כי המערער, בנוסף למהירותו המופרזת, גם לא נתן את דעתו על אפשרות ירידתו של הולך רגל לתוך מעבר חציה. הצירוף של פרטים קונקרטיים אלה יוצר חזקה עובדתית, דהיינו, מסקנה העולה מנסיון החיים הכללי, כי המערער נטל על עצמו סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית, מתוך תקוה להצליח למונעה. יצוין, כי גם בבחינה של מכלול הראיות, החזקה העובדתית העולה מנסיבות המקרה לא נתערערה ערעור כלשהו. 29. ואמנם, נסיבות המקרה שלפנינו דומות מאד לנסיבות שנדונו בפרשת ע"פ 6236/97 מטמרה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), שבה הורשע הנהג בעבירת הריגה. יצוין, כי פסק הדין בפרשה זו נכתב על ידי חברי השופט י' קדמי, שבחוות-דעתו בפרשת צלנקו שלל את קיומה של חזקה משפטית, ודרש מודעות סובייקטיבית לתוצאה הקטלנית, כמוזכר לעיל. 30. אי לכך, דעתי היא כי יש לדחות את הערעור על ההרשעה. באשר לערעור על חומרת העונש, דעתי היא כי אין להתערב בגזר דינו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי גזר על המערער 18 חודשי מאסר בפועל, שישה חודשי מאסר על-תנאי, כאשר התנאי הוא שלא יעבור תוך שנתיים מיום שחרורו מהכלא, עבירה דומה או עבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין, ו10- שנות פסילה מלקבל או להחזיק רשיון נהיגה. מהנמקתו של בית המשפט המחוזי עולה כי בית המשפט המחוזי התחשב בנסיבותיו האישיות של המערער, ובכללן היותו בחור צעיר, שעברו בענייני תעבורה אינו מכביד. כן נתן בית המשפט את דעתו על תוכנו החיובי של תסקיר שרות המבחן. בנסיבות אלה, אין מקום להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי בגזרו את העונש. בהתחשב בחומרת העבירה העונש אינו חמור, ומכל מקום אין בו כדי להצדיק את התערבותו של בית משפט זה. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. ניתן היום, י"ז בחשון תשס"א (15.11.2000). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 00031580.Q06 /שב