לאופר תעופה -גהי בע"מ נ. אירוהנדלינג בע"מ

פסק-דין בתיק עע"ם 3154/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 3154/13 עע"ם 3176/13 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט א' שהם המערערת בעע"ם 3154/13: לאופר תעופה -גהי בע"מ נ ג ד המשיבים בעע"ם 3154/13: 1. אירוהנדלינג בע"מ 2. רשות שדות התעופה בישראל 3. קיו.איי.אס ישראל בע"מ המערערת בעע"ם 3176/13: קיו. איי. אס. ישראל בע"מ נ ג ד המשיבים בעע"ם 3176/13 1. אירוהנדלינג בע"מ 2. רשות שדות התעופה בישראל 3. לאופר תעופה - גהי בע"מ ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בעת"מ 54981-02-13, מיום 27.3.13, שניתן על-ידי השופט ע' מודריק – סג"נ תאריך הישיבה: י"ז באב התשע"ג (24.07.13) בשם המערערת בעע"ם 3154/13 והמשיבה 3 בעע"ם 3176/13: עו"ד ג' ארדינסט; עו"ד ר' שפרינצק; עו"ד נ' שגיא עו"ד מ' שרפסקי; עו"ד א' טננבוים; עו"ד ו' לבון; עו"ד ר' זמשטייגמן בשם המערערת בעע"ם3176/13 והמשיבה 3 בעע"ם3154/13: עו"ד א' רזיאל; עו"ד א' לוטטי בשם המשיבה 1 בעע"ם 3154/13 והמשיבה 1 בעע"ם 3176/13: עו"ד א' כספרי; עו"ד ל' מימון עו"ד ר' פוליטי; עו"ד ח' דורון בשם המשיבה 2 בעע"ם 3154/13 והמשיבה 2 בעע"ם 3176/13: עו"ד א' בליזובסקי; עו"ד א' פלינט פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. הערעורים שלפנינו עניינם פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב (סגן הנשיאה ד"ר מודריק) מיום 27.3.13 לפסול מכרז של רשות שדות התעופה לעניין שירותי קרקע וליווי נוסעים. המכרז הוריד, בין השאר, את מספר ההרשאות לשירותים האמורים משלוש לשתיים, דבר שעמד להוציא מן המעגל את חברת אירוהנדליג, משיבה 1 בשני הערעורים. בית המשפט החליט, מטעמים שונים, לבטל את המכרז (זאת לאחר הליך שבו הציע תיקון המכרז אך דעתו לא נתקבלה). המערערות לאופר תעופה-גהי וקיו.אי.אס ישראל – הזוכות במכרז – משיגות על כך. רשות שדות התעופה (להלן הרשות) מצטרפת אליהן. ב. בינתיים, לאחר פסק הדין קמא, החליטה הרשות על מכרז חדש, שבו תיקנה לשיטתה פגמים שעליהם הצביע בית המשפט, אך ב"שורה תחתונה" דומה הוא לקודמו; ולעניין המכרז החדש הוגשה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב; ניתן (18.6.13) בבית משפט זה סעד זמני המקפיא את הגשת ההצעות לאותו מכרז. ג. אתמול הוברר לנו, מבקשה מטעם אירוהנדלינג, כי רשות ההגבלים העסקיים פנתה אל רשות שדות התעופה לנושא התחרות, כנראה בעקבות פניה אליה מצד אירוהנדלינג. פניה ראשונה נשלחה עוד ב-3.3.13, ועניינה בקשה כי ועדת המכרזים תשקול מחדש את מספר ההרשאות, שכן צמצומן לשתיים הוא – כנטען גורם העלול לפגוע בתחרות; ניתן לכך מענה מטעם הרשות ביום 5.3.13. לאחר מכן היה שיג ושיח נוסף בין שתי הרשויות, שנסתיים נכון להיום במכתב מרשות ההגבלים העסקיים מיום 23.7.13, אשר נענה על-ידי רשות שדות התעופה באותו יום. קיבלנו מכתבים אלה כראיה חדשה. ד. אין חולק, כי פנייתה ועמדתה של רשות ההגבלים העסקיים לא היו לפני ועדת המכרזים בדיון ביום 11.3.13, לאחר פניית רשות ההגבלים העסקיים, אף כי נושא התחרות היה כשלעצמו בפני רשות שדות התעופה. בעינינו יש בכך פגם. רשות ההגבלים העסקיים היא גוף סטטוטורי המופקד על התחרות, ועל כן פניה הימנה ושיח ושיג עמה היו אמורים להיות מובאים בפני ועדת המכרזים, אף ששיקול הדעת הוא שלה. ועדת המכרזים דנה ביום 11.3.13 בהערות בית המשפט קמא מיום 6.3.13, אך לא נדרשה לנושא פנייתה של רשות ההגבלים העסקיים (אף כי זו הוזכרה בטיעוני בא כוח אירוהנדלינג בפני בית המשפט ב-6.3.13). התוצאה היא איפוא שהנושא החשוב של פניית רשות ההגבלים העסקיים לא נדון כדבעי בפני ועדת המכרזים, אם כי היה ידוע לבכירי הרשות. אין בידינו כמובן לדעת מה היתה ועדת המכרזים מחליטה באותו שלב, שבו טרם נפתחו ההצעות במכרז. ה. בנסיבות אלה נראה לנו כי אין מקום להתערב בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט קמא, אף כי מטעם אחר, והוא החשיבות שיש לייחס להידרשות כדבעי לפניית רשות ההגבלים העסקיים, דבר שלא נשקל כהלכה. ו. אין מנוס מן האמירה, כי דברים אלה יפה כוחם גם לגבי המכרז החדש, שהעתירה לגביו תלויה ועומדת, ולכך יש לצרף את מכתב רשות ההגבלים העסקיים מ-23.7.13 ותשובת רשות שדות התעופה מאותו יום. סבורים אנו כי הנושא שהעלתה רשות ההגבלים העסקיים, עם שכשלעצמו הועלה, בגדרי דיון בתחרות, בחוות הדעת שעל יסודה פעלה רשות שדות התעופה, טעון גם דיון ספציפי בהקשר לנימוקיה של רשות ההגבלים העסקיים. ז. שקלנו גם אם להחזיר את הדיון לועדת המכרזים, אך לא ראינו טעם בכך בשלב שבו אנו מצויים. ח. ערים אנו לקושי שנוצר בכך ששתי המערערות הגישו הצעות במכרז הראשון ועתה חשופות הן בהקשר זה, אך עלינו לנהוג על פי הכלל הותיק של "בוחרים בקטנה שבשתי רעות". נראה לנו איפוא שהמתוה הנכון הוא דיון בנושא התחרות וליבונו גם על פי נימוקיה של רשות ההגבלים העסקיים, והכרעה מחודשת באשר למספר ההרשאות שיינתנו במכרז. ט. איננו נעתרים לערעורים, על פי האמור. אין צו להוצאות. ניתן היום, י"ז באב תשע"ג (24.7.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13031540_T12.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il