אסף אבן עו"ד נ. שר הבטחון

פסק-דין בתיק בג"ץ 3149/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3149/12 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן העותרים: 1. אסף אבן עו"ד 2. פורום המתמחים נ ג ד המשיבים: 1. שר הביטחון 2. ראש עיריית תל אביב-יפו 3. עיריית תל-אביב-יפו 4. מועצת הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו 5. מבקר המדינה עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד אסף אבן חן בשם המשיבים 1 ו-5: עו"ד ליאורה וייס-בנסקי בשם המשיבים 2 ו-3: עו"ד פלאית בורנשטיין; עו"ד גלי כרמון בשם המשיבה 4: עו"ד דרור גדרון; עו"ד נגה גל פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. עניינה של העתירה שלפנינו בבקשת העותרים, כי בית משפט זה יורה למשיבים השונים לפעול, בדרכים שונות, על-מנת שמר יאיר לפיד לא ינחה את טקס "שרים בכיכר" בתל-אביב בערב יום הזיכרון, אשר חל מחר (24.4.2012) (להלן: הטקס או טקס יום הזיכרון). ביחס למשיב 1 מבקשים העותרים, כי בית משפט זה יורה לו ליתן טעם מדוע לא יפעיל סמכותו מכוח סעיף 5 לחוק יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל, התשכ"ג-1963 (להלן: חוק יום הזיכרון) ויקבע, תוך התייעצות עם המועצה הציבורית המייעצת אשר מונתה על-ידו (להלן: המועצה המייעצת) מכוח הוראת סעיף 12 לחוק בתי קברות צבאיים, התש"י-1950 הוראות ברורות וחד-משמעיות לעניין אופי עריכת טקסים ביום הזיכרון לחללי מערכות ישראל ונפגעי פעולות האיבה על-ידי גוף הנופל להגדרת "גוף מבקר" לפי הוראת סעיף 9 לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 [נוסח משולב]. כן מבוקש, כי במסגרת הוראות אלו, יקבע המשיב 1 הנחיה האוסרת על מי שהודיע על כוונתו להתמודד בבחירות לכנסת הבאה לקבל שכר בעבור השתתפות בטקסי זיכרון ממלכתיים וציבוריים המתקיימים במימון גוף מבוקר; וכי ביחס לטקס "שרים בכיכר" שעתיד להיערך מחר, יקבע המשיב 1 הוראה מפורשת האוסרת על המשיב 3 להתקשר עם לפיד לצורך קריינות והנחיית הטקס. ביחס למשיבים 2-3 מבוקש, כי יפסיקו התקשרותם עם לפיד לצורך קריינות והנחיית הטקס, וזאת בעיקר מכיוון שלא פרסמו מכרז פומבי לצורך ההתקשרות. ביחס למשיבה 4 מבוקש, כי תנחה את זכיינית ערוץ 10 להימנע משידור הטקס. ביחס למשיב 5 מבוקש, כי יפעיל סמכותו לפי הוראות סעיף 24א(ג) לחוק המפלגות, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק המפלגות) ויקבע, כי ביחס ללפיד החלה "תקופת ההסדר" כהגדרתה בסעיף וכי יפעיל סמכותו לפי סעיף 24א(ז) ויקבע הנחיות לביצוע הוראות סעיף 24א. 2. לטענת העותרים, המקרה שלפנינו מעלה סוגיה משפטית, אשר ככל שישתכנע בית משפט זה, כי הצדק עם העותרים, ניתן יהיה בנקל בהיבט הנקודתי למצוא לה מזור. לטענתם, ככל שבית משפט זה יגיע למסקנה, כי מן הצדק לקבוע שההתקשרות בין המשיבים 2 ו-3 ללפיד הינה התקשרות בניגוד לדיני המשפט המנהלי ולכן היא בטלה מעיקרה, כי אז בסמכות המשיבים 2 ו-3 להתקשר עם גורם אחר בלתי תלוי לטובת קריינות הטקס "שרים בכיכר 2012" כך שתישמר הממלכתיות שביום הזיכרון תשע"ב-2012. יצוין, בהקשר זה, כי העתירה כוללת למעשה שני מערכי טיעונים – טיעונים שעניינם ההתקשרות הפרטנית מול לפיד להנחיית הטקס, וטיעונים כלליים, שעניינם אי הפעלת הסמכות המנהלית הקנויה לכל אחד מהמשיבים בתחומו. 3. מנגד, טוענים המשיבים, כי דין העתירה להידחות על הסף ממספר עילות, אשר די היה בכל אחת מהן בנפרד כדי להצדיק את דחייתה על הסף, לא כל שכן בהצטברותן של עילות אלו יד בכדי להצדיק את דחייתה של העתירה על הסף. לצד זאת, טוענים המשיבים כי אף לגופו של עניין דין העתירה להידחות. 4. בטרם דיון יצוין כי עם העתירה הוגשה בקשה לפטור מתשלום אגרה, אשר נדחתה בהחלטת כבוד הרשם ג' שני. בקשה לעיון חוזר בהחלטה נדחתה גם היא, וניתן לעותרים זמן של שבוע ימים לתשלום האגרה. אף שכלל לא יידרש בית משפט זה להליך בו טרם שולמה אגרה, מצאנו לנכון, בנסיבות המקרה ונוכח דחיפותו, לדון בהליך ולתת את פסק דיננו זה. אין בכך משום התערבות בהחלטת הרשם, וחובת תשלום האגרה עודה מוטלת לפתחם של העותרים. דיון אי צירוף משיבים רלבנטיים 5. לגישת המשיבים, די בעצם אי צירוף המשיבים הרלבנטיים כדי להוביל לדחיית העתירה על הסף. במסגרת זו, לא צורפו להליך לפיד, בעלת הזיכיון בערוץ 10 (העתיד לשדר את הטקס) וכן המועצה המייעצת. 6. יצוין, כי אין ספק שהעותרים היו מודעים למקומו המרכזי של לפיד בהליך הנוכחי, שכן, כעולה מהעתירה, פנה העותר 1 אל לפיד ביום 1.4.2012. יצוין בהקשר זה כי פנייתו של העותר 1 ללפיד, המצורפת כנספח 2 לעתירה, היא כללית, אינה פורשת את הטענות המשפטיות המועלות בעתירה, ומסתפקת בטענה כללית בדבר החשיבות של ההפרדה בין השיח הפוליטי והממלכתי. בדומה, לא יכולה להיות מחלוקת כי זכיינית ערוץ 10 אף היא משיבה רלבנטית להליך הנוכחי. אמנם, בשני המקרים השאלה הכללית, של מדיניות המשיבים, היא רחבה ואינה מחייבת את צירוף כל מי שעלול להיות מושפע ממנה. יחד עם זאת, בנסיבות הקונקרטיות של העתירה, המבקשת לא רק קביעת מדיניות עתידית בנושאים העומדים על הפרק, אלא אף את ביטול השתתפותו של לפיד בטקס הקבוע למחר, 24.4.2012, לפיד וזכיינית ערוץ 10 עתידים להיות מושפעים באופן ישיר מההליך, ולפיכך חלה על העותרים חובה לצרפם. יצוין בהקשר זה, כי הכלל הוא שבמקום בו אפשר לתקן פגם פרוצדוראלי במסגרת ההליך, תוך פסיקת ההוצאות המתאימות כנגד העותרים, הרי שיש להעדיף זאת על מחיקת העתירה. זאת, כדי למנוע מצב בו נמנע הדיון המהותי בשל פגמים "טכניים" כאלו או אחרים. יחד עם זאת, במקרה הנוכחי לא ניתן לתקן את הפגם בהליך. זאת, שכן העתירה ממילא הוגשה בישורת האחרונה לפני קיום הטקס, וצירופם של משיבים נוספים בשלב זה לא תאפשר להם להיערך לדיון ולטעון את טענותיהם. כמו כן, במקרה הנוכחי, בו עולה כי העותרים הבינו, לכל הפחות ביחס ללפיד, כי הוא צד בעל עניין בהליך, ספק אם יש מקום להורות על צירופם של משיבים נוספים בשלב זה. משכך, בשל היעדר צירופם של לפיד ושל זכיינית ערוץ 10, אין מקום כלל להידרש לעתירה ככל שזו נוגעת לטקס הצפוי להתקיים מחר. 7. בהמשך לאמור, המועצה המייעצת היא חלק בלתי נפרד מהמנגנון הקבוע בסעיף 5 לחוק יום הזיכרון אשר תומך בהפעלת סמכות השר. משמבקשים העותרים לתקוף את אופן הפעלת סמכות זו, מן הראוי היה לצרף את המועצה המייעצת כצד להליך, כדי שתביע את דעתה בסוגיות שעל הפרק. אי צירופה של המועצה מצדיק, כשלעצמו, את דחיית טענותיו של העותר ככל שאלו נוגעות לסוגיה הכללית של אופן הפעלת שיקול דעתו של השר מכוח חוק יום הזיכרון. אי מיצוי הליכים 8. העותרים טוענים בעתירה, כי בסוף חודש מרץ 2012 גילו שבכוונת המשיב 2, עיריית תל-אביב-יפו, להתקשר עם לפיד לשם הנחיית הטקס. מהעתירה ומנספחיה עולה, כי ביום 1.4.2012 פנו העותרים לעיריית תל-אביב-יפו (להלן: העירייה) ושלחו עותק מפנייה זו ללשכת המשיב 1. מנספח 3 עולה, כי במכתב שנשלח לעירייה ולא למשיב 1, לא הוזכרה בקשת העותרים, כי המשיב 1 יקבע הוראות לעניין אופן עריכת טקסים ביום הזיכרון מכוח סמכותו לפי סעיף 5 לחוק יום הזיכרון. ביום 16.4.2012 שלחו העותרים תזכורת לעירייה אשר עותק ממנו הועבר גם למשיב 1. ברם, רק ביום 17.4.2012 – שלושה ימים בלבד לפני הגשת העתירה דנן – שלחו העותרים למשיב 1 מכתב שכותרתו "בקשה להפעלת סמכותך על פי חוק יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל, התשכ"ג-1968; התראה לפני עתירה לבית המשפט העליון שבתו כבית משפט גבוה לצדק". במכתב זה העלו העותרים לראשונה את הטענה, כי בנסיבות העניין יש מקום להפעלת סמכותו של המשיב 1 לקביעת הוראות לעריכת טקסים בהתאם לסמכותו לפי חוק יום הזיכרון. העותרים דרשו במכתב זה, כי המשיב 1 ישיב לפנייתם עד למחרת, 18.4.2012. תשובה כזו לא ניתנה עד ליום 22.4.2012, עובר להגשת העתירה. במסגרת תשובת המשיב 1, מצוין כי לא קיימות הוראות מיוחדות לעניין הפעלת סמכות שר הביטחון מכוח סעיף 5 לחוק יום הזיכרון, וכי לא התקיימו דיונים במועצה הנוגעים לטקסים מסוגו של טקס "שרים בכיכר", שכן המועצה עוסקת בטקסי הנצחה ממלכתיים ולא ביוזמות עירוניות. יצוין בהקשר זה כי על פי האמור במכתב מיום 17.4.2012, פנה העותר 1 למשיב 1 באמצעות עוזרו הפרלמנטרי עוד ביום 1.4.2012. מכל מקום, כל תיעוד לפנייה זו לא הוצג בפנינו. לצד זאת, ביום 17.4.2012 קיבלו העותרים מכתב תשובה מהמשיבים 3-2, במסגרתו נמסר כי ההתקשרות עם לפיד נוצרה זמן רב לפני הכרזתו על כניסתו לעולם הפוליטי, וכי הטקס כולו אינו פוליטי באופיו. עוד צוין כי המשכורת המשולמת ללפיד מועברת כתרומה לעמותה. להשלמת התמונה, יצוין כי העותר אינו טוען, וממילא אינו מביא כל תיעוד, כי פנה למשיבים 5-4. 9. כידוע, מיצוי הליכים הינו תנאי סף משמעותי בו על הפונה לבית משפט זה כבית המשפט הגבוה לצדק לעמוד. זאת, נוכח חובת הכיבוד ההדדי בין הרשויות, והנחה כי הרשות בוחנת בנפש חפצה כל פנייה המוגשת אליה, וכן נוכח חובת תום הלב המוטלת על המבקש לקבל סעד מבית המשפט, ובכדי ליעל את פעולת המנהל ולהקטין את העומס המוטל על בית המשפט. במקרה הנוכחי, מצאנו כי לכל הפחות ביחס למשיבים 4-5 לא עמד העותר ברף הנדרש למיצוי ההליך, שכן כלל לא פנה אליהם. מצב זה, בו מבקשים העותרים ברגע האחרון מרשות מנהלית להפעיל את סמכותה, ושלא בדרך הנכונה והראויה לכך, אינו יכול להתקבל. ביחס למשיבים 3-2, מצאנו כי אין מקום לדחות את העילה מטעם זה בלבד, שכן ניכר שהעותרים עשו מאמץ של ממש מרגע שנודע להם על אופן קיום הטקס להביא לשינוי במדיניות המשיבים. השאלה האם מוצו ההליכים ביחס למשיב 1 אינה פשוטה היא. העולה מהעתירה הוא כי העותרים פנו למשיב 1 באופן מפורט שלושה ימים בלבד בטרם הגשת העתירה, זמן קצר ביותר, שאינו מספיק לקבלת ההחלטות העקרוניות אותן מבקשים העותרים לקדם. אמנם, תשובת המשיב 1 מיום 22.4.2012 (המצורפת כמש/1 לתגובת המשיבים 1 ו-5) מראה כי אין בכוונת המשיב 1 לשנות את מדיניותו ולקבוע כללים לעניין טקסי הנצחה שאינם ממלכתיים. יחד עם זאת, מדובר בתשובה בהולה, שניתנה נוכח הגשת עתירה ובהקשר של נסיבות נקודתיות, והיא אינה משקפת תהליך סדור של בחינת סמכויות השר. משמצאנו, כפי שהוסבר לעיל, כי דין העתירה כנגד המשיב 1, ככל שזו נוגעת להחלטות הנקודתיות של אופן ניהול הטקס מחר, להידחות מהטעם של אי צירוף משיבים רלבנטיים, ממילא מתייתר רכיב הדחיפות שבקבלת ההחלטה, ומשכך, מסגרת זמנים של ימים ספורים בלבד לקביעת מדיניות כללית בנושא ההנצחה אינה מספקת, ואינה עומדת ברף הנדרש של מיצוי ההליך מול המשיב. יצוין כי אין בדברים אלו כדי לחסום את דרכם של העותרים להוסיף ולפעול מול המשיב 1 לבחינת הסמכויות המעוגנות בסעיף 5 לחוק יום הזיכרון, וככל שלאחר בחינה מעמיקה של הנושא ידחו טענותיהם על ידי המשיב 1, יוכלו לשוב ולפנות לבית המשפט, כדי שיבוררו לגופן. קיומו של סעד חלופי 10. כפי שטוענים העותרים עצמם, הסמכות העניינית והמקומית להגשת ההליך כנגד המשיבים 3-2 היא לבית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים. לטענתם, מטעמים של ייעול הדיון, הגישו את העתירה כנגד כלל הגופים כאחד לבית משפט זה, והם מבקשים כי נדון בהליכים במאוחד. דין בקשה זו להידחות. אמנם, לבית משפט זה סמכות טבועה לתת סעד למען הצדק, ואפשר כי, במקרים חריגים, בהם מתעוררת דחיפות יוצאת מגדר הרגיל, או בהם פיצול ההליך יוביל לתוצאות הרסניות, יהיה ראוי לדון בכלל השאלות המתעוררות ממסכת עובדתיות ומשפטית אחת במאוחד, אף אם ביחס לחלק משאלות אלו נתונה סמכות מקבילה לבית משפט אחר. יחד עם זאת, כלל הבסיס הוא כי במקום בו קיים סעד חלופי, על המבקש סעד לפנות לערכאה המתאימה. במקרה הנוכחי, טענות העותרים כנגד המשיבים 3-2 אינם דומות לטענות המופנות נגד המשיב 1, כמו גם לטענות המופנות נגד המשיבים 5-4. בעוד שטענות העותר נגד המשיבים 1 ו-5-4 נסובות סביב המסכות המנהלית ואופן הפעלת שיקול דעתם, בפרט על רקע הטקס הספציפי, טענותיו כנגד המשיבים 3-2 נסובות סביב כללי המכרזים ברשויות מקומיות, כקבועים בפקודת העיריות. משכך, אין כל דמיון בין המסגרת הדיונית של טענות העותר נגד המשיבים השונים, ואין כל הצדקה לסטות מהכלל בו לא תתברר עתירה לפניי בית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק באם קיים סעד חלופי. יתר על כן, כלל טענות העותרים נגד פעילות המשיבים 3-2 נוגעת להתקשרות עם לפיד, ואינה מעוררת כל שאלה של מדיניות, ומשכך, נוכח אי צירופו של לפיד כמוסבר לעיל, אף לו היינו נעתרים לבקשה לדון בטענות השונות במשותף, לא היה מקום לבררן במסגרת העתירה הנוכחית. סוף דבר 11. נוכח כל האמור לעיל, דין העתירה להידחות על הסף. כלל טיעוני העותרים הנוגעים לטקס הקבוע למחר נדחים בשל אי צירוף משיבים רלבנטיים, הם לפיד וזכיינית ערוץ 10. בכל הנוגע לטענות העקרונית בעתירה נגד המשיב 1, נדחית העתירה בשל אי צירוף המועצה המייעצת וכן בשל אי מיצוי הליכים. בכל הנוגע לטענות העקרוניות בעתירה נגד המשיבים 5-4, הן נדחות מהטעם של אי מיצוי הליכים. בכל הנוגע לטענות העותרים נגד המשיבים 3-2, הן נדחות בשל קיומו של סעד חלופי בבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו. משמצאנו כי דין העתירה להידחות על הסף, אין בידינו להידרש בנסיבות לטענות העותרים לגופן ולהביע בהן עמדה, והנושאים שהועלו יישארו לעת מצוא. ניתן היום, א' באייר התשע"ב (23.4.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12031490_H04.doc חק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il