פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3140/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3140/10 ע"פ 3279/10 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל המערער בע"פ 3140/10 והמשיב בע"פ 3279/10: פלוני נ ג ד המשיבה בע"פ 3140/10 והמערערת בע"פ 3279/10: מדינת ישראל ערעורים על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בבאר שבע בתפח 1050/08 (כב' סגן הנשיא ב' אזולאי וכב' השופטים: נ' זלוצ'ובר וצ' צפת) מיום 17.2.2010 תאריך הישיבה: ח' בשבט התשע"ב (01.02.12) בשם המערער בע"פ 3140/10 והמשיב בע"פ 3279/10: עו"ד רות לוין; עו"ד דוד ויצטום בשם המשיבה בע"פ 3140/10 והמערערת בע"פ 3279/10: עו"ד דותן רוסו פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונחים לפנינו שני ערעורים שאוחדו על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בבאר שבע בתפח 1050/08 (כב' סגן הנשיא ב' אזולאי וכב' השופטים: נ' זלוצ'ובר וצ' צפת), לפיו הורשע המערער - המשיב שכנגד (להלן: המערער) בעבירה של חברות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי תקנה 85 (א) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקש"ח); מגע עם סוכן חוץ, עבירה לפי סעיף 114 (א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); 6 עבירות של החזקת נשק, לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין; 3 עבירות של ניסיון רצח, לפי סעיף 305 (1) לחוק העונשין; עבירה של אימונים צבאיים אסורים, לפי סעיף 143 (ב) לחוק העונשין; עבירה של קשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499 (א) (2) לחוק העונשין ועבירה של קשירת קשר לעוון ומתן אמצעים לביצוע פשע, לפי סעיפים 498 (א) ו-(ב) לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי הטיל על המערער 10 שנות מאסר בפועל ו-24 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור במשך 3 שנים מיום שחרורו עבירה מסוג העבירות בהן הורשע או עבירה נגד ביטחון המדינה שהיא פשע. הערעור מטעם המערער מופנה כנגד הכרעת הדין ולחלופין נגד חומרת גזר הדין ואילו המדינה (להלן: המשיבה) מפנה את ערעורה נגד קולת העונש. העובדות הצריכות לעניין 2. נגד המערער הוגש לבית המשפט המחוזי כתב אישום המכיל שישה אישומים. על פי עובדות האישום הראשון, בשנת 2005 הצטרף המערער לחוליה בארגון גדודי חלל אל-אקצה. במסגרת חברותו בארגון, השתתף המערער בתהלוכות צבאיות מטעם הארגון כשהוא חמוש באמצעי לחימה שנמסרו לו מסלים אבו חטב (להלן: סלים). החוליה התחלקה לשתי קבוצות. המערער נמנה על קבוצתו של סלים יחד עם חמישה אחרים, ואילו יתר החוליה נמנתה עם קבוצתו של חמאדן סלימאן אבו חטב, אחיו של המערער (להלן: חמאדן). בהמשך לאמור, הוטלו על המערער וחברי חולייתו משימות שמירה בתורנויות של ארבעה לילות בשבוע באזור שכונת אלנמסאוי בחאן יונס, כשהם חמושים ברובי קלאצ'ניקוב, רימוני יד ושני מטעני חבלה. זאת, במטרה למנוע כניסתם של חיילי צה"ל למקום. בין לבין, הטמינו המערער וחברי חולייתו שני מטעני חבלה בשני מוקדים שונים ומתחו חוטים בין המקומות ועד למתחם בו שמרו. מטענים אלה היו אמורים להיות מופעלים עם מעבר כוחות צה"ל באזור. על פי עובדות האישום השני, במהלך שנת 2006, מסר סלים למערער, לאסלאם אבו חטב (להלן: אסלאם) ולסאיד מחמד אבו סמרה (להלן: סאיד) שני מטעני חבלה שמשקל כל אחד מהם הוא 20 ק"ג. סלים ביקש מהשלושה להפעיל את המטענים ואלה הטמינו אותם, מתחו חוטים, חיברו אותם לסוללות ופוצצו אותם. השלושה דיווחו לסלים כי המטענים פוצצו בהצלחה. על פי האמור באישום השלישי, בסוף שנת 2004, בעקבות כניסת טנקים של צה"ל לחאן יונס, קשרו סלים, המערער, סאיד ואסלאם קשר לבצע פיגוע נגד כוחות צה"ל במקום. במסגרת הקשר ולשם קידומו, מסר סלים לשלושה רובי קלאצ'ניקוב, רימוני יד, שני מטעני חבלה וחמישים מטעני צינור זווית. המערער, סאיד ואסלאם הגיעו לאזור בית ספר והטמינו את שני מטעני החבלה. המטענים לא הופעלו הואיל וכוחות צה"ל לא חלפו במקום. בהמשך, ביצע סאיד ירי לעבר הטנקים של צה"ל שהיו במקום, בעוד שהמערער ואסלאם יידו כארבעים מטעני צינור לעבר הטנקים. נוסף על כך, יידו השניים רימון יד לעבר בית קברות בו סברו שנמצאים חיילי צה"ל. לאחר כארבע שעות שבו השלושה לבית סלים ועימם שני מטעני חבלה, ארבעה מטעני צינור, ארבעה רימוני יד ורובי קלאצ'ניקוב. עוד צוין בכתב האישום, כי במהלך דצמבר 2005 השתתף המערער בירי של שלושים כדורי קלאצ'ניקוב לעבר טנקים של צה"ל באזור שכנות אלנמסאוי, בעוד שאסלאם וסאיד יידו כארבעים מטעני צינור לעבר הטנקים. על פי עובדות האישום הרביעי, במהלך שנת 2007, השתתף המערער במשך כחמישה חודשים באימון צבאי בחאן יונס עם חברי חולייתו. הוא התאמן בפירוק והרכבת רובה קלאצ'ניקוב ורובה M16, הליכה צבאית וירי חמישה כדורים לעבר מטרה. באישום החמישי צוין, כי ביום 16.11.2007, קיבל המערער פניה מאחיו, אחמד אבו חטב (להלן: אחמד) אשר הציע לו לעבוד בחפירת מנהרה מרצועת עזה למצרים. המערער הסכים וקשר קשר להשתתף בחפירת המנהרה באורך של 450 מטר, שמטרתה הברחת אמצעי לחימה. במסגרת הקשר ולשם קידומו, הנחה אחמד את המערער להגיע למחרת היום לכיכר רפיח, שם ייפגש עם עבד אלתום ואחמד אבו גאלי. במתווה קשר זה, השתתף המערער בחפירת המנהרה שתחילתה בשטח הממוקם מזרחית למעבר רפיח. פתח המנהרה הוסווה בבריכה וכוסה בניילון שחור על מנת שלא תיחשף פעולת החפירה. על חפירת המנהרה היה אחראי אדם בשם שעבאן ברכה (להלן: שעבאן), מבריח אמל"ח מחאן יונס העוסק בחפירת מנהרות. שעבאן, המערער ואחרים השתתפו יחדיו בחפירה בכל ימות השבוע בין השעות 6:00 ל-17:00, החל מדצמבר 2007 ועובר למעצרו של המערער ביום 17.2.2008. סוכם בין המעורבים כי לאחר שתושלם חפירת המנהרה ותבוצענה הברחות דרכה, יקבלו המערער ויתר החופרים חלק מהרווחים. על פי עובדות האישום השישי, לקראת סוף חודש ינואר - תחילת חודש פברואר 2008, פנה שעבאן אל המערער והציע לו להשתתף במשך שלושה ימים בחפירת מנהרה מרצועת עזה למצרים. זאת, במטרה שילמד חופרים אחרים את המלאכה. המערער הסכים וקשר קשר עם שעבאן ומחמד אבו עיש להשתתף בחפירת המנהרה באורך של 400 מטר ואשר עלולה לשמש להברחת אמצעי לחימה. במסגרת הקשר השתתף המערער בחפירת המנהרה בצוותא עם שלושה אחרים. המערער קיבל 100 ₪ מאבו עיש עבור חלקו בחפירה. במענה לכתב האישום הכחיש המערער את המיוחס לו וטען כי ההודאות שנגבו ממנו – הן על ידי חוקרי השב"כ והן על ידי חוקרי המשטרה אינן קבילות. ביחס לאישום החמישי, הודה המערער כי השתתף בביצוע עבודות החפירה, אך הכחיש כי אלה נועדו לספק צרכים שיש בהם לפגוע בביטחון המדינה. לחילופין טען, כי במידה ואכן נעשה שימוש במנהרה לצורך הברחת נשק או כל שימוש אחר שיש בו לפגוע בביטחון המדינה, לא הייתה לו כל ידיעה על כך ובכל אופן, לא היה עליו לדעת. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בפתח הכרעת דינו (מפי כב' השופט נ' זלוצ'ובר) דן בית המשפט בהודאותיו של המערער, והבהיר כי טענות ההגנה נגד קבילות האמרות נזנחו. לב ליבן של הטענות, אפוא, עוסק בשאלות של מהימנות ומשקל בלבד. בית המשפט סקר את תוכן הודאותיו של המערער אחת לאחת וחזר על מסקנתו לפיה המסקנות אשר נגבו בידי השב"כ נמסרו מרצונו הטוב והחופשי, הן מנוסחות באופן מפורט, הגיוני וסדור, ואין כל אינדיקציה לכך שהמערער לא הבין את תוכנן. המערער אף שב על דבריו ביתר פירוט עת מסר אמרותיו במשטרה, אשר גם הן נתגלו כקוהרנטיות והגיוניות. תוכן האמרות מלמד על אמיתותן. באשר לאישומים 5 ו-6, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער לא סיפק הסבר המניח את הדעת לכך שלא חזר בו מהודאותיו. לשם הרשעתו של המערער, פסק בית המשפט המחוזי כי הודאתו נזקקת לתוספת ראייתית מסוג "דבר מה". באשר לאישום הראשון, קבע בית המשפט, כי ניתן למצוא את התוספת הראייתית הנדרשת בעובדות שאושרו על ידי המערער עצמו בחקירתו בבית המשפט בנושא התגייסותו לארגון, הצטרפותו לחוליה של הארגון, השתתפותו בתהלוכות צבאיות מטעם הארגון כשהוא נושא נשק והשמירות שביצע בעודו נושא נשק. "דבר מה" נוסף נלמד גם מהודעת אחיו (ת/8א). ביחס לאישומים 2-4, קבע בית המשפט המחוזי כי אותו "דבר מה" הנוגע לאישום הראשון חל בנסיבות העניין גם על האישומים הנוספים, בשל הקשר ביניהם. בית המשפט הוסיף, כי ההצטרפות לארגון טרור וההכשרה הצבאית במסגרת אותו ארגון טרור, תשמש תוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף", כמאמתת הודאת המערער המתייחסת לפעולות הטרור שנעשו על ידו בשרשרת כפונקציה של השתייכותו לאותו ארגון ובמסגרת אותה חוליה איתה החל לפעול עם התגייסותו לארגון. הובהר על ידי בית המשפט המחוזי כי הגם שהצדדים לא התייחסו לסוגיה להלן במסגרת סיכומיהם, העבירה שביצע המערער שעניינה מגע עם סוכן חוץ הוכחה מעצם התגייסותו להתאחדות בלתי מותרת שהיא ארגון מחבלים. זאת, שעה שהוא חבר בחוליה פעילה בארגון, בא במגע עם חברים אחרים בארגון המחבלים, מחזיק נשק, משתתף בתהלוכות וגם מבצע שמירות כאמור מטעם הארגון. בית המשפט דחה באופן חד משמעי את טענותיו של המערער ביחס להצטרפותו לארגון המחבלים ולפעילות במסגרת הארגון – "לא רק שאינו סביר, אלא גם נדחה כבלתי אמין" (עמ' 21 לפסק הדין). בית המשפט הדגיש כי המערער הותיר בו רושם שלילי ואין הוא נותן בו אמון. בית המשפט המחוזי דחה את קו ההגנה שהציג הסניגור לפיו המערער אמנם ביצע את החפירות, אולם לא ניתן לייחס לו יסוד נפשי, שכן, השתייכותו לגדודים הייתה רק כדי לעבוד במסגרת הרשות. נפסק כי ניתן היה ללמוד על מודעותו של המערער לשימוש שעלול להיעשות במנהרה בכך שהאדם אצלו עבד בחפירות עוסק בסחר בנשק. נוסף על כך, ידוע הוא – ובזאת הודה גם המערער – שאחת הדרכים בהן נשק נכנס לרצועה היא בהברחות דרך מנהרות. אף אם נניח לטובת המערער כי לא הכיר את שעבאן בתחילת החפירה ורק לאחר מכן התוודע לקשר שלו לאמל"ח, הרי שהוא עדיין לא הפסיק את עבודתו במנהרה. כך או אחרת, בית המשפט המחוזי לא קיבל את גרסתו, בין היתר תוך קביעה כי המדובר גרסה כבושה. נקבע עובדתית, כי המערער "היה מודע ולכל הפחות עצם את עיניו, באשר לייעודה האפשרי של המנהרה בה עבד. בכך העלה את "תרומתו" לחימוש רצועת עזה" (עמ' 25 להכרעת הדין). בית המשפט הבהיר שהאישום החמישי הוכח כקשור הדוקות לאישום השישי, והם בבחינת מסכת אחת. האישום החמישי אף משמש "דבר מה" להודאת המערער מחוץ לכתלי בית המשפט באישום השישי. באשר לטענות הסניגוריה בדבר סתירות ואי דיוקים בתאריכי ביצוע העבירות כפי שהדברים באו לידי ביטוי בכתב האישום עצמו, קבע בית המשפט כי אין לראות בכך פגם של ממש לגבי אותם אישומים "שהוכחו כנדרש". טענות הצדדים 4. תחילה, שב המערער על הצהרותיו לפיהן אין לו כל מעורבות באירועי טרור כמתואר באישומים 2, 3 ו-4, או השתתפות כלשהי באימון צבאי, כמפורט באישום 4. עיקר ערעורו של המערער נשען על שלושה אדנים. הראשון, נסב סביב משקלה של ההודאה שמסר בחקירתו. נוכח נסיבות גבייתה "והמידע החסר עד למאוד", המצוי בה, אין לייחס לה לטענתו משקל ממשי. בזמן חקירתו היה המערער בן 18. הוא מתאר מפגש "טראומטי" עם חיילי צה"ל שבמהלכו נלקח לחקירה. לאחר "לילה נטול שינה" הובא לחקירה בשב"כ ונמנעה ממנו בפועל פגישה עם עו"ד במשך כל זמן חקירתו ועד להודאה שתוכנה הוא שנוי במחלוקת, אותה מסר 8 ימים מאוחר יותר. הודאתו הראשונה נמסרה לפני "מדובבים", טכניקה שקורצה על מנת ליצור אצלו לחץ להתוודות על מעורבותו לכאורה בטרור – אשר הוביל לבסוף להודאת שווא. מאחר שעל כל מהלך חקירתו הוטל חיסיון, הרי שבית המשפט איננו יכול לאמוד את הלחץ הנפשי שהופעל עליו והשלכותיו. כל פעולות החקירה שנעשו בעניינו בין חקירתו הראשונה בשב"כ ועד לחקירת השב"כ שנערכה 8 ימים מאוחר יותר, הן חסויות ולא הועברו לבחינת ההגנה או לבית המשפט. עוד טוען המערער, הלכה למעשה, כי חיסיון המידע, הגם שלא נתבקשה הסרתו, מגבש הנחה שטרם גביית ההודאות בוצעו הליכי חקירה שהפעילו עליו לחץ – בין אם חיצוני ובין אם פנימי – אשר הובילו אותו למסירת ההודאות. אי היחשפות בית המשפט והסניגוריה לחומר החסוי בעניין אופן חקירותיו של המערער ותוכנן, צובעת נסיבות 'לוטות בערפל' אשר יש בהן למצער להקים ספק באשר למהימנותן של ההודאות שנגבו במהלכן. נוסף על כך, גם החקירות הגלויות בעניינו אינן מתועדות בצורה מלאה ושקופה המאפשרת לבית המשפט להתרשם באורח בלתי אמצעי מהאופן בו התנהלה החקירה. בנסיבות אלו, המערער טוען, גם אם חוקריו היו אדיבים ולא הפעילו כלפיו אמצעים פסולים, לא ניתן להתעלם מכך שמנקודת ראותו כנער מעזה, אלו הם "חיילי אויב". עוד השיג על העדפת גרסת המדובבים על פני זו שמסר ביחס למעורבותו בפעילויות טרור. כמו כן, טוען המערער כישגה בית המשפט עת דחה את טענות ההגנה לפיהן ההודאה שנרשמה מפיו בחקירת המשטרה "מהווה העתק של הזכ"ד שהוכן בשב"כ...באופן שמקים חשש ממשי כי חוקר המשטרה העתיק את עיקרי הדברים מן הזכ"ד, בלא תלות בתוכן חקירתו של המערער". לטענתו, טעה בית המשפט בהערכתו כי ההודאות הן קוהרנטיות, הגיוניות וסדורות, כשהוא "מתעלם לחלוטין מן הפרכות והתמיהות העולות מן ההודאות". מה גם, הוא טוען, הרצף הכרונולוגי של ההודאות מופרך לחלוטין. השני, העדר קיומה של תוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף". קו ההגנה אותו נוקטת ההגנה הוא כי עדות אחיו של המערער איננה יכולה לשמש "דבר מה נוסף" שיש בה להוביל בסופו של יום להרשעה הפלילים. זאת, הואיל ועדותו של האח סותרת "לחלוטין" את הודאת המערער בכל הנוגע לאישומים נגדו המצויים במחלוקת. הודאתו באישומים שאינם בגדר מחלוקת איננה יכולה לשמש "כדבר מה נוסף" להודיה. לגישתו, לא היה מקום לפסוק כי נדרש דבר מה שמשקלו "קל כנוצה" על מנת להרשיע על פי הודאתו. זאת שכן, נסיבות גביית ההודאה אינן ברורות, כאשר חלקן חסוי וחלקן לקוי בתיעוד חסר. לכך יש להוסיף "ספקות של ממש" באשר למהימנות הפנימית של ההודאה, "לרבות סתירות ברצף הכרונולוגי ואלה גם אלה מצדיקים תוספת ראייתית "מוגברת"". הצדקה זו נובעת לטענת המערער גם מעצם כך ש"אין בפני בית המשפט ראיה כי האירועים עצמם התרחשו כלל במציאות". הסניגור מנמק הצדקה זו גם בקושי ההגנה לאסוף ראיות להפרכת "הודאת השווא של המערער" משכל העדים הרלוונטיים לבחינת מהימנות ההודאה נמצאים ברצועת עזה. כמו כן, לא היה מקום לראות במניע של המערער בפעילותו נגד ישראל כ"דבר מה נוסף". השלישי, אי הוכחת התגבשות יסודות העבירה של מתן אמצעים לביצוע פשע של סחר בנשק, הובלת נשק ממצרים לרצועת עזה ואספקת אמצעים לביצוע פשע, כמתואר באישומים 5 ו-6. זאת, משום שלא הוכח כי המנהרות בהן עבד שימשו או שהיו עלולות לשמש להברחת נשק – אלא בפועל שימשו להברחת סיגריות ותרופות. קביעתו זו של בית המשפט עומדת בסתירה לראיות שעמדו לפניו בית המשפט. בנסיבות הקיימות, לא נתמלא במערער היסוד הנפשי לביצוע העבירה המיוחסת לו. במסגרת הדיון שהתנהל לפני בית משפט זה, מיקדה ההגנה את ערעורה לשתי טענות עיקריות. האחת, נגעה למשקל ההודאות. בכלל זה היא מלינה על הערפל שכיסה את שדה הראיות בכל הנוגע להליכי החקירה לנוכח החיסיון שמנע את גילוי הראיות. האחרת, התייחסה להעדר קיומה של תוספת ראייתית מסוג "דבר מה" הנדרשת לצורך הרשעה על בסיס הגרעין הקשה של הודאת נאשם. כל שכן, כאשר בנידון דידן נדרשת תוספת ראייתית "מוגברת". לבסוף, המערער יצא חוצץ נגד חומרת העונש שנגזר עליו. לטענתו, היה מקום להתחשב בגילו הצעיר בזמן ביצוע המעשים שיוחסו לו. מעורבותו הפעילה בארגון טרור לא הייתה ממושכת וחדלה עוד בשנת 2005. אין זה צודק שבכירי ארגון הפת"ח, אליו הוא משתייך, זכו לחנינה ממדינת ישראל ודווקא הוא, חרף גילו הצעיר, ייפרע במלוא חומרת הדין. להשקפתו, העונש שהושת עליו חורג ממדיניות הענישה המקובלת במקרים דומים. מנגד, המשיבה סומכת ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקשת לדחות את הערעור שהוגש מטעם המערער. אל מול זאת, היא מערערת על העונש שנגזר על המערער מהטעם שהוא איננו הולם את חומרת המעשים שיוחסו לו ואינו נותן ביטוי למעשים אשר ביסודם "פוגעים באופן ממשי בביטחון המדינה, חייליה ואזרחיה". על כן, היא מפצירה בבית משפט זה להחמיר באופן ממשי בגורלו העתידי של המערער מאחורי סורג ובריח. דיון 5. תחילה יידון הערעור נגד הכרעת הדין. הסנגוריה יורה את חיציה נגד המשקל הרב שהוענק להודאת נאשם שנגבתה בחקירת עבירה ביטחונית שנערכה תחילה על ידי אנשי שב"כ ובהמשך על ידי אנשי משטרה. ראיה כזו עשויה לעורר קשיים במקרה הקונקרטי (ראו למשל ע"פ 1776/06 עבאס אל סיד נ' מדינת ישראל (5.9.2011)). לצד זאת, נדמה כי בענייננו אין בהסתייגות האמורה של הסנגוריה להביא לשינוי בתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. זאת, הן בשל דרך ניהול המשפט לפני ערכאה קמא והן בשל העדר תשתית מספקת לביסוס הטענה שההודאה זכתה למשקל יתר. אבהיר. על פי קו ההגנה האמור, קיים חסר ראייתי בדבר היכולת לבחון הודאת המערער בשל תעודת החיסיון שהוצאה בתיק זה. תעודה זו חלה בין היתר על שיטות החקירה של השב"כ ודרכי פעולה, מקורות המידע ודרכי השגתו, רשימת החומר והמידע, תפקידים של עובדי השב"כ ושמותיהם, נהלי עבודה ומשימות. אכן, טענה זו דורשת התייחסות. סוגיות כגון מדוע הודה הנאשם בשלב מסוים ומדוע חזר בו מהודאה זו בשלב אחר עשויות להיות רלוונטיות בבוא בית משפט לבחון משקל הודאה שנמסרה מחוץ לכתליו, אשר הנאשם המוסר אותה כופר באמיתות תוכנה בשלב מאוחר יותר של ההליך המשפטי. תעודת החיסיון המוטלת על חקירת שב"כ מטרתה המוצהרת היא למנוע מהסנגוריה קבלת מידע שלולא הוצאת התעודה הייתה היא זכאית לקבל. דא עקא, הדין קבע מנגנון בקרה כדי לשמור על זכותו של נאשם לקבל חומר חקירה גם במקרה בו הוצאה תעודת חיסיון מטעמי ביטחון המדינה. סעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971 מציג במלוא קומתו את ההתנגשות בין אינטרס הציבור אל מול זכויות הפרט. כלשונו: "44. חיסיון לטובת המדינה. (א) אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הביטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בביטחון המדינה, או אם ראש הממשלה או שר החוץ הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה, אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל-דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה". הפסיקה הבהירה כי היה ובית משפט הגיע למסקנה שאי הסרת החיסיון תפגע בהגנת הנאשם וחומר החקירה שלגביו חל החיסיון חיוני להגנת הנאשם, כך שבלעדי גילוי החומר נמנעת מהסנגוריה דרך הגנה סבירה שהייתה עשויה להיות פתוחה לפניה – הצדק דורש את גילוי הראיה ושיקול זה עדיף על כל שיקול ביטחוני אפשרי או אינטרס ציבורי בעל חשיבות (ראו ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל, פ"ד לח (3) 729; ע"פ 459/95 אבו רמאדן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 775; ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (1) 433). המחוקק הישראלי ראה בביקורת שיפוטית זו מלאכה עדינה וחשובה. הראיה לכך היא שהעניין יידון רק בפני הערכאה הגבוהה ביותר של המערכת המשפטית. צא ולמד, שבאמתחתה של הסנגוריה מצוי כלי בעל ערך רב – עתירה לגילוי ראיה – העשוי לשכנע את בית המשפט להסיר את החיסיון אם יהיה סבור שאי מסירת החומר תמנע מהנאשם לנהל את הגנתו כנדרש. בענייננו, הסנגוריה, זו שייצגה את המערער בהליך קמא, לא הגישה עתירה לגילוי ראיה. משכך, נחסמה דרך המלך לבחון את העניין. העלאת הטענה בשלב הערעור היא מאוחרת מידי, לאו מבחינת איחור המועד ברמה הפורמאלית אלא מבחינה מהותית. בית משפט זה בשבתו כערכאת הערעור על הכרעת הדין איננו יכול להידרש לנושא לגופו של עניין. הכיצד ניתן יהא לבדוק נפקותו של חומר חסוי להגנת המערער מבלי שבית המשפט עיין בו? על כן, אין זה מפתיע כי טענת הסנגוריה לפנינו הפכה לטיעון כללי נעדר תוכן פרטני. לאמור: אין מקום כי ערכאת הערעור או הערכאה הדיונית תקבל את העמדה לפיה עצם קיומה של תעודת חיסיון היא היא מחייבת את המסקנה שמשקלה של ההודאה נופל מהנדרש כדי להרשיע את הנאשם. התשובה לחסר בחומר החקירה עקב הוצאת תעודת חיסיון אינה פסילה דה פקטו של ההודאה בשל העדר המשקל שבה ברמה התיאורטית. זאת, מבלי שהעניין נבחן בצורה קונקרטית לנוכח העדר פנייה של הסנגוריה בעניין בדרך שהתווה המחוקק – עתירה לגילוי ראיה. היבט אחר שמהווה מענה להסתייגות הסנגוריה ממשקל ההודאה לנוכח תעודת החיסיון שהונפקה כלפי הליכי החקירה הוא שאין בקיומה של התעודה כדי למנוע מהנאשם לטעון במהלך משפטו טענת פסול או אפילו טענה בדבר משקל ההודאה. למשל, בתיק בו הוא נחקר על ידי חוקרי השב"כ וניתנה תעודת חיסיון לגבי שיטות החקירה או מהלכיה, רשאי הנחקר להעלות טענות נגד קבילות ההודאה או משקלה – כך למשל, שהחוקר הכה אותו או שמנעו ממנו לקבל אוכל לתקופה לא סבירה וכדומה. באשר לתיק זה, חוקרי השב"כ נחקרו בפועל בסוגיות שנוגעות למשקל, למשל האם ידעו שהמערער איננו יודע קרוא וכתוב. עולה מן האמור כי הטענה הכללית של הסנגוריה לפיה משקלה של הודאת המערער פגום רק מפני שהוצאה תעודת חיסיון לא יקדם את עניינו במסגרת ערעור זה. הוצאת תעודת חיסיון כשלעצמה איננה ערובה לקביעה שההודאה לוקה בהעדר משקל. ברם, אין זה סוף פסוק. הסנגוריה העלתה טענות נוספות נגד ההודאה. יש לעבור אפוא לבדיקה פרטנית של הודאת המערער על מנת לעמוד על משקלה. 6. המערער דבק בעמדה כי ההודאה שנרשמה מפיו בחקירת המשטרה היא העתק של זכרון הדברים שהוכן קודם לכן בשב"כ ואיננה בבחינת הודיה "נוספת" שניתנה במהלך חקירתו. בית המשפט המחוזי נדרש לחומר הראיות שהונח לפניו, אשר אצר בחובו בין היתר את זכרון הדברים, תזכיר ההודעה שנגבתה במשטרה ועדויות המערער וחוקר המשטרה, ודחה טענתו זו בקובעו: "האמרות במשטרה נגבו זמן קצר לאחר הזכ"דים לכן אין להתפלא על כך ש[המערער] חזר על עיקרי הדברים, בעיקר אם הם אמת וכל שנותר לו זה לדבוק בה. כדי להעתיק את הזכ"דים אין צורך בחקירה, אך עובדתית היתה חקירה וניתנה לנאשם הזדמנות לשנות את גרסתו, כפי שניתנה בפני חוקרי השב"כ ובמיוחד כך, כשאין מועלות טענות נגד ההודאות בפני החוקרים כפי שמועלות נגד חוקרי השב"כ למשל לעניין המדובבים" (עמ' 15 להכרעת הדין). עיון בתוכן ההודאות מגלה כי לאחר כל זכרון דברים נגבתה בו ביום הודאה גם במשטרה – שם חזר המערער על האמור בזכרון הדברים, תוך הוספת פרטים. יוצא אפוא, כי ההודאה שנגבתה במשטרה ציירה תמונה רחבה יותר המקפלת בתוכה, בין היתר, גם את עיקרי תוכן זכרון הדברים. לו הייתה ההודאה שנגבתה במשטרה מועתקת מזכרון הדברים, כי אז מדוע מצא לנכון המערער לפרט מעבר להודיה שכבר מסר במסגרת חקירתו בשב"כ? ייתכן והמערער נזכר בפרטים נוספים, החורגים מהמידע שמסר מספר שעות קודם לכן. עצם ביסוס החקירות במשטרה על הזכ"דים שנגבו בשב"כ ועמדו לנגד עיני חוקרי המשטרה, אין בה לעקור משורש קיומה של חקירה לגופה, במסגרתה רשאי היה המערער כאמור לשנות את גרסתו, להשמיט פרטים או אפילו לשתוק. דא עקא, לא רק שהמערער לא שינה את גרסתו אלא הוא אף שָנַה ופירט. המערער העיד שהעייפות שפקדה אותו בגין אינטנסיביות החקירה ואופייה היא זו שהביאה אותו להודות במעשים שלא ביצע. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו וקביעתו – קביעה עובדתית. בעניין זה העיר בית המשפט כי "נאשם שתשו כוחותיו...לא מספק תיאורים כה מפורטים ומדויקים, אלא מסתפק בתשובות קורקטיות. הנאשם הותיר רושם שלילי ואיני נותן בו אמון" (עמ' 24 להכרעת הדין). הסנגוריה לא חקרה את חוקרי השב"כ או חוקרי המשטרה בסוגיה זו. משהצביעה הסנגוריה על עייפות המערער כגורם משמעותי שהוביל להודאת שווא ועל כן יש להפחית ממשקלה של ההודאה, לא ברור מדוע נמנעה היא מהצגת שאלה לחוקרים בנקודה מהותית השנויה במחלוקת הניטשת ביניהם במסגרת החקירה הנגדית. בעדותו בבית המשפט העיד המערער כי הסיבה להודאתו לפני חוקר השב"כ ביחס לדברים עליהם סיפר למדובבים, כפי שמיוחס לו באישומים 1-4, הינה בין היתר ישיבתו "בחקירה 24 שעות" (עמ' 23 לפרוטוקול הדיון), ולכן התעייף נפשית ורצה לנוח. על כן הוא אמר לחוקר ש"הכל נכון". בית המשפט המחוזי העיר בנקודה זו כי "אף אחד מהחוקרים לא נשאל אם הנאשם [המערער] ביקש לנוח ועל כך שנחקר 24 שעות, לטענתו" (עמ' 17 להכרעת הדין). אי הצגת שאלה לעדים בנקודה מהותית השנויה במחלוקת במסגרת החקירה הנגדית היא בעלת משקל ראייתי לחובת בעל הדין ותומכת במסקנה שגרסת העדים נכונה היא, לאמור: כי לא נשלל רצונו החופשי של המערער, מכל סיבה שהיא, למסור את הודאתו עליה מתבסס כתב האישום. ויתור המערער על זכותו לחקירה נגדית בנקודה שהעניק לה חשיבות, מחליש את עוצמת הטענה. לכך יש להוסיף, כי הסניגוריה לא ביססה את הקשר הסיבתי בין טענתה לעייפות המערער כנחקר לבין הודאת השווא שהוציא לכאורה מפיו. טענותיה בדבר נסיבות גביית ההודאה נטענו באופן לקוני, כללי למדי, ללא עוגן קונקרטי. 7. הכלל לפיו אין להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו מהווה משוכה שעל המערער לעבור. בכל הקשור להסתייגות המערער מאמיתות תוכן הודאותיו ומשקלן ברובד העובדתי המובהק – העתקת הזכ"ד, עייפותו ואי ידיעתו קרוא וכתוב – המקרה איננו נופל בין אותם חריגים המצדיקים התערבות בממצאים אשר דחו טענות אלו. אם זהו המצב, כי אז הטענות האמורות של הסנגוריה מאבדות ממשקלן. ברם, הסנגוריה העלתה טענות נוספות, על בסיס עובדות מוסכמות המתמקדות במערער ובתוכן הודאותיו. ביחס לכך, הפסיקה קבעה כי בשל האופי המיוחד של ראיית הודאת נאשם יש לבחון אותה על פי שני מבחנים מצטברים - הפנימי והחיצוני (ראו ע"פ 774/78 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג (3) 228, 234). קיימים יחסי גומלין בין שני המבחנים, כך שכאשר המשקל העצמאי של המבחן הפנימי גבוה, קטֵן המשקל הנדרש לגורם חיצוני כגון "דבר מה" וכן ההפך. זהו מנגנון בקרה המחייב את בית המשפט לנתח את הראיה לא רק על פי התרשמות גרידא אלא דרך מבחנים נוספים המובילים לבדיקה עצמאית של ההודאה. המבחן הפנימי נכנס פנימה לדל"ת אמות ההודאה. מבחן זה תר אחרי סימני האמת הנלמדים מנוסח הדברים, מידת פירוטם וסבירותם הפנימית. המבחן החיצוני יוצא החוצה ובודק אחר סימנים שמחוץ לדברי המערער בהודאתו, אשר יכולים ללמד על אמיתותה. זוהי דרישת "דבר מה נוסף". ב-35 השנים שחלפו ממתן פסק דין לוי, הצטבר ניסיון שיפוטי רב לבחינת הודאות נאשם ונכון יהיה לעבות את מבחני הביקורת כלפיהן. בעניין וולקוב (ע"פ 4179/09 מדינת ישראל נ' וולקוב (18.10.2010)), הוצעה הבדיקה המשולשת של "מי אמר", "מה אמר" ו"דבר מה". המבדק הראשון עניינו מי הוא הנאשם אשר הודה? האם, למשל, שייך הוא לאחת מהקבוצות אשר לחבריה נשקף סיכון גדול יותר למסירת הודאת שווא? נושא זה נדון בוועדת גולדברג לעניין הרשעה על סמך הודאה בלבד ולעניין העילות למשפט חוזר (1994), שם הובעה התייחסות בין היתר לקטינים ולסובלים מפיגור שכלי. הבדיקה היא בגדר כלי עזר. אין הכוונה כמובן שאדם המוגבל בשכלו איננו מסוגל למסור הודאת אמת ושאדם אחר בעל מנת משכל גבוהה לא ימסור הודאת שווא. הבדיקה שינקוט בית המשפט תלויית הנאשם המסוים העומד לפניו. עם זאת, יהא על בית המשפט לתת את דעתו למאפיינים האישיים של אותו נאשם. מבדק "מה אמר" בוחן את תוכן העדות תוך הכרה כי עסקינן בעד שהפליל את הנאשם מחוץ לכתלי בית המשפט, גם אם העד הוא הנאשם בעצמו. יש לעמוד בהקשר זה על ההיגיון הפנימי של תוכן העדות, רצף הדברים וקוהרנטיות האמרה. מבדק "דבר מה" בוחן לא רק קיומו של "דבר מה נוסף" שנדרש כדי לאפשר הרשעת נאשם על פי הודאתו אלא גם נועד להיעזר בראיות החיצוניות כדי ללמוד על משקל ההודאה. בהקשר הרחב, יש לבחון לא רק קיומו של דבר מה "נוסף" אלא גם למשל קיומו של דבר מה "חסר" או "סותר". באשר למבדק "מי אמר", יוזכר שהמערער הצעיר בגילו עבר חלק מעבירות המיוחסות לו בהיותו קטין, אם כי נחקר בתיק זה בהיותו מעל לגיל 18. החקירה הביטחונית שנערכה על ידי גורמים שונים הייתה אינטנסיבית באופייה. אולם יודגש שהמערער לא טען שהחוקרים לחצו עליו או כי המדובבים כיוונו אותו איך להתנהג במהלך החקירה (ראו עמ' 11 להכרעת הדין). אף על פי עדות המערער, החקירה לא מנעה ממנו לפעול כאדם עצמאי הבוחר בחירות משלו. כך לגבי אחת מטענותיו העיקריות לפיה הוא הודה לפני המדובבים כחלק מהתרברבותו על "סיפורי גבורה" שלכאורה ביצע. בית המשפט המחוזי דחה מכל וכל את הפצרותיו של המערער כי הנאמר לפני המדובבים שהוכנסו לתאו נועד כדי להתרברב לפניהם ולו על מנת למצוא חן בעיניהם. בעניין זה הדגיש, כי לו כך היו פני הדברים, כי אז תמוה מדוע חזר הוא על "דברי ההתרברבות" לפני החוקרים בשב"כ ומאוחר יותר אף לפני חוקרי המשטרה. לוז טיעונו בערעורו כאן נמצא בדבריו לפיהם הוא סבר שעל מנת "להתקבל כחבר בעל מעמד במקום כלאו עליו לספר גם הוא 'סיפורי גבורה' דומים (על מעלליהם בשירות המאבק הפלשתינאי)...יתרה מזו, הרושם שהתקבל אצל המערער היה כי במידה והוא אינו מסוגל לספר סיפורים דומים על מעורבותו בפעילות טרור נגד ישראל הוא עלול להיחשד כמשתף פעולה עם ישראל, חשד שיכול להביא לפגיעה חמורה בו" (ראו ס"ק 5 לכתב הערעור). על כן, לא ברור אפוא כיצד רציונאל זה המשיך להתקיים שעה שנחקר המערער לפני חוקרי השב"כ ולאחר מספר שעות חזר על גרסתו זו גם לפני חוקרי המשטרה, כאמור. כל שכן, כאשר לא נטען שהחוקרים לחצו עליו, כאמור בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי ובכתב ערעורו. יוצא, שההסבר של המערער לכך שהוא הודה נעוץ בשיקולים מעין "אסטרטגיים", לפיהם "כדאי" לו להודות. אם זוהי הכוונה, יש לבחון את תוכן העדות ומבחן "דבר מה". בית המשפט המחוזי העניק משקל רב להודאות המערער, אותן סקר כאמור אחת לאחת, ומצא אותן קוהרנטיות ועקביות. לאמור: הן היו נטולות סתירות, נהירות, מגובשות ומאורגנות לוגית לאורך זמן. ההבדל ביניהן התבטא אפוא רק בהוספת פרטים שסייעו להשלמת התמונה. זוהי התרשמות המתיישבת עם העדויות שנשמעו לפני בית המשפט המחוזי, שעל בסיסן יחד חרט בדין את הרשעתו של המערער. טענת המערער כי יש להפחית ממשקלה של ההודאה הואיל ו"ההודאה אינה מפורטת כלל ואינה קוהרנטית" (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון בבית משפט זה) היא השגה עובדתית שאינה עומדת במבחן מציאות תוכן ההודאות. גרסתו של המערער בתחילתה תואמת את הגרסה המאוחרת, תוך שהיא מתפתחת בהמשך. כך למשל לגבי גרסתו לפיה הוא השתתף בחפירת המנהרות וכן הודאה נוספת לפיה הוא גויס לארגון הפת"ח ולאחר מכן לארגון שוהדא אל אקצא –גדודי חללי אל אקצא. במסגרת הארגון האחרון הוא השתתף בשמירות, בהטמנת מטענים ובמצעדים צבאיים, כשהוא ופעילים נוספים שמסר את שמותיהם היו חמושים. בהודאה שנתן לפני המשטרה ביום 2.3.2008 (ת/11א), כשבועיים לאחר מתן הודאתו הראשונה, מסר המערער תיאור קוהרנטי ועקבי של ההודאה שנתן לפני חוקרי השב"כ, תוך שהוסיף פרטים, לרבות שמות של פעילים רבים. עוד ציין, כי הוא חשד שחפירת המנהרה נועדה להברחת אמל"ח (ת/11א, עמ' 2). הודאתו זו ניתנה במנותק מחקירותיו בשב"כ במסגרתן מסר הודאות. בין הודאתו לפני השב"כ לבין הודאתו זו במשטרה – חלף שבוע ימים. המערער הודה בעדותו בבית המשפט כי שעבאן, אצלו עבד בחפירת המנהרות, עוסק בסחר בנשק וידוע בקשריו הענפים עם סוחרי נשק ממצרים וכן הודה בדבר מודעותו לכך שאחת הדרכים בהן נשק נכנס לרצועה היא באמצעות הברחות דרך המנהרות (עמ' 25 להכרעת הדין). על גרסתו בדבר השתתפותו בחפירת המנהרות חזר המערער מספר פעמים באופן עקבי לפני החוקרים שחזרו וביררו איתו פרטים נוספים. לא רק שחזר הוא שוב ושוב על אותם פרטים, הוא גם התייחס לפרטים הקטנים שבהם, כמו למשל שעות וימים בהם עבד בפעולות החפירה או למשל התייחסות לפעילים נוספים. יושם דגש, כי בית המשפט המחוזי התרשם כי תוכן אמרותיו של המערער במסגרת ההודאות שמסר מלמד על אמיתותן "שכן יש קושי רב להמציא פרטים כה רבים, קל וחומר, לחזור על הדברים ברמת דיוק גבוהה, אם שקר הם. הנאשם [המערער] נקב בזכ"דים ובאמרותיו, בתאריכים, בשמות רבים של פעילים, תיאר את אופן חפירת המנהרות לפרטי פרטים, תיאר כל פעילות ופעילות שביצע בארגון הטרור לרבות שמות חבריו לחוליה ולאותה פעילות, באיזה שעות וימים, היכן במדויק התרחשה כל פעילות ואיזה נשק נשאו על גופם בכל עת" (עמ' 15 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי שב והדגיש כי "הודאותיו של הנאשם בחקירותיו היו מפורטות מאוד, ברורות, אחידות וכללו פרטים רבים אודות האישומים עצמם וכן דברים שאינם רלוונטיים לאישום במישרין, אולם הם חלק מרצף האירועים, כפי שבחר הנאשם לתאר אותם" (עמ' 23-24 להכרעת הדין). על כן, "קשה לעלות על הדעת שאדם שלא נטל חלק באירועים עליהם סיפר הנאשם, יטיב לתארם ברמת דיוק כה גבוהה ובירידה לפרטים כה רבים, חשובים וזניחים כאחד. בהודאותיו המאוחרות חוזר הוא על דברים שפירט בהודאתו הראשונה באופן עקבי, כפי שבדרך כלל, רק אדם שדובר אמת יכול לעשות... הוא מספר מציאות שנחרטה בזיכרונו, כפי שחווה אותה..." (שם). משנתגלו אפוא סימני אמת בתוכן ההודאות, אזי יש בהם לענות על המבחן הפנימי. נותר המבחן החיצוני של "דבר מה". 8. בית המשפט מצא "דבר מה נוסף" מוגבר בעדות אחיו של המערער. למקרא הודעתו, נמצא כי תיאור השתלשלות האירועים בפירוט על ידי המערער חופף את התיאור שמסר אחיו (ת/8א). המערער הודה בבית המשפט שהשתתף בתהלוכות צבאיות, כי התאמן בנשק, התגייס לארגון שוהדא אל אקצא ונמנה על אחת מחוליותיו (עמ' 30-31 לפרוטוקול הדיון). הסבריו של המערער להצטרפותו לארגון ולפעולות שהשתתף בהן נדחו על ידי בית המשפט המחוזי בנימוק שהם אינם אמינים. אחיו של המערער מסר כי הוא והמערער גויסו לארגון שוהדא אל אקצא, השתייכו לאותה חוליה, השתתפו בתהלוכות צבאיות והתאמנו יומיים בהפעלת נשק. הגם שאחיו של המערער הוכרז "כעד עוין", בית המשפט המחוזי התרשם כי הודעתו שנגבתה במשטרה מבשרת אמת. בעניין זה הדגיש, כי "אמרתו הייתה מפורטת, קוהרנטית ואותנטית" (עמ' 18 להכרעת הדין). ערכאה קמא שללה את הטענה כי החוקר "המציא" את הדברים שנאמרו על ידי אחיו של המערער. ביחס לנסיבות גביית האמרה, הסנגוריה ויתרה על העדת חוקרי השב"כ. בנסיבות העניין ובהתאם להנמקת בית המשפט המחוזי התמלאה הדרישה ל"דבר מה נוסף" (ראו והשוו: ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל; ע"פ 614/80 אל בחירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (3) 169). אל מול זאת, טענה הסנגוריה כי ראיה זו טומנת בחובה דבר מה "סותר". בית המשפט המחוזי התייחס לכך בכותבו: "הודאתו של עד זה שונה מהודאת הנאשם במספר פרטים, כגון חלק משמות חברי החוליה ומספרם, משך האימון הצבאי ומיקומו. אין פלא שיש אי התאמה מסוימת בין הדברים. יש לזכור, חברי שוהדא אלקצא לא ששים לשתף פעולה עם ישראל ומנגנוני הביטחון שלה" (עמ' 18 להכרעת הדין). לכך נוסיף, כי אין להניח שהמערער ואחיו יהיו חשופים בהכרח לאותו מידע לגבי פעילותם של אחרים ואף ייתכן שכל אחד הסיק מסקנה משלו על סמך הנתונים שהיו לו. העיקר לצרכי "דבר מה" הוא עדות האח כלפי המערער שתואמת את הודאתו. זוהי לא רק תוספת ראייתית מסוג "דבר מה" אלא ראיה מפלילה נוספת ועצמאית נגד המערער (ראו רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי (14.12.2006)). בית המשפט המחוזי הדגיש את המשקל הרב של ראיית הודעת האח, תוך ציון שנדרש דבר מה נוסף ממשי הואיל והתרחשות האירועים מושא כתב האישום לא הוכחו באופן עצמאי. לכך אני מסכים ברובד העקרוני והיישומי. יתר על כן: בית המשפט המחוזי הבהיר שאותו "דבר מה" הנוגע לאישום הראשון, משמעותי אף ביחס לאישומים השני, השלישי והרביעי. כפי שכתב: "הקשר או הזיקה בין האישומים הראשון, השני, השלישי והרביעי מוכח מאימרת הנאשם, כדלקמן: א. הנאשם מספר שהתגייס לאירגון יחד עם אחרים ומפרט שמות. ב. הוא והמגויסים האחרים שמנה חולקו לחוליות. ג. הנאשם וחלק מחבריו לחוליה התאמנו במסגרת האירגון בנשק. ד. יחד עם כל חברי חולייתו ביצע שמירות חמושות. ה. יחד עם כל חברי חולייתו השתתף בתהלוכות צבאיות כשהם חמושים ורעולי פנים. ו. יחד עם חברי חולייתו או חלקם ביצע גם את עבירות הניסיון לרצח. ז. כל הפעילות הנ"ל בוצעה במשך שנתיים – שלוש והכל במסגרת הארגון" (עמ' 19 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי נקט זהירות בקובעו שהאישום החמישי והשישי אינם יכולים "לכשעצמם להוות 'דבר מה' לאישומים האחרים". באשר לאישום החמישי והשישי הפנה בית המשפט המחוזי לעדים שחיזקו את העבירות של חפירת מנהרה המפורטים באישומים אלה. יצוין, כי המחלוקת בין הצדדים בעבירות אלה צומצמה לנוכח הודאת הנאשם וחזרת הסנגוריה במהלך הטיעונים שבעל פה לפנינו מן הטענה שהיסוד הנפשי לביצוע העבירה לא הוכחה בראיות שהוגשו מטעם התביעה. מסיכום תוצאות המבחן הפנימי והמבחן החיצוני עולה כי המשקל של כל אחד מהמבחנים רב הוא ומלמד על אמיתות ההודאה. כמובן הדבר נכון ביתר שאת לנוכח משקלם המצטבר של שני המבחנים. נוכח האמור לעיל, אין מקום לקבל את השגות המערער ביחס להכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, והייתי מציע לחברותיי לדחות את הערעור בעניין זה ולהותיר את הרשעת המערער על כנה. כעת יש לבחון את חלקו השני של הערעור. גזר הדין 9. מדינת ישראל שבויה בעל כורחה בלוחמה עיקשת נגד הטרור. היא נלחמת למען חיי אזרחיה, תושביה וכל הבאים בשעריה. בעניין כיאנה התייחס השופט לוי לאותה מציאות כואבת: "מאז זכתה מדינת ישראל בעצמאותה, נמצאו רבים המערערים על עצם קיומה. תחילה עשו זאת מדינות, רובן שכנות וחלקן מרוחקות, שלא הסתפקו במלל בלבד, אלא נקטו גם בפעולות מלחמתיות. אולם במשך השנים השתנתה הטקטיקה, ובמקום פעולה ישירה של מדינות, החלו לצוץ ארגונים שונים, שבעידודן ובמימונן של מדינות אויב, החלו לבצע פעולות עוינות כחלק מהמטרה המשותפת של המדינות והארגונים כאחד, להביא לסילוקה של מדינת ישראל מעל פני הגלובוס (ראו ע"פ 11328/03 מ"י נ' כיאניה (8.9.2005), סעיף 10 לחוות דעתו). בבואו לגזור את גזר דינו, הדגיש בית המשפט המחוזי את חומרת העבירות בהן הורשע המערער. הובהר, כי אין המדובר במעשה חד פעמי אלא בתקופה ארוכה בה היה המערער חבר פעיל בארגון טרור ששם לו למטרה לפגוע בביטחון מדינת ישראל. הגם שבית המשפט שם עינו לגילו הצעיר של המערער בעת ביצוע העבירות, לא נעלם מעיניו כי "בשל אופיים של ארגוני הטרור, נבנית תשתית הטרור גם על צעירים וקטינים דוגמת הנאשם שמגויסים למטרות הרצחניות מגיל צעיר ו'מתפתחים' עם הארגון ולתוך הארגון עם השנים... קטינות או גיל צעיר, לא מקנים חסינות מפני ענישה כואבת, ובמיוחד כשמדובר בביצוע עבירות חמורות נגד ביטחון המדינה" (עמ' 4 לגזר הדין). בית המשפט המחוזי התייחס לאלמנט ההרתעה שהכרחי הוא להפעילו לנוכח המציאות הביטחונית הקשה בצילה אנו חיים. לצד השיקולים לחומרה, בחן בית המשפט המחוזי את נסיבותיו האישיות של המערער: גילו הצעיר, העדר עבר פלילי, מצבו הכלכלי והמשפחתי הקשה ועצם העובדה כי בסופו של יום לא היו פגיעות בנפש. המערער לא היה שחקן פאסיבי בשורות הארגון. הוא השתתף בתהלוכות צבאיות כשהוא חמוש, נטל חלק פעיל באימונים שמטרתם לחימה בישראל ופגיעה בביטחונה, הטמין מטענים שיועדו לפגיעה בכוחות צה"ל, ואף יידה מטעני צינור ורימון לעברם. העובדה כי לא מומש ניסיונו לבצע פעולות חבלניות נגד כוחות צה"ל, איננה צריכה להוביל למסקנה כי ניתן להסתפק בעונש שאיננו חמור ומרתיע. ההפך הוא הנדרש. הטלת עונש מאסר לתקופה ארוכה על המעורב בצורה ממשית בהנחת תשתית הטרור היא חלק מהלוחמה בפעילות הטרור. בהקשר זה יש לזכור את רתימתו ומעורבותו של המערער בחפירת המנהרות שבין היתר שימשו להברחת אמל"ח. בעניין חאמד (ראו ע"פ 9349/07 חאמד נ' מדינת ישראל (23.6.2008)), הדגיש בית משפט זה כי מעשי טרור המכוונים לפגיעה בחיי ישראלים מחייבים ענישה מחמירה במיוחד (ראו עוד לעניין זה: ע"פ 3627/11 פיאד נ' מדינת ישראל (21.3.2012); ע"פ 7515/08 מדינת ישראל נ' גורין (5.1.2009); ע"פ 1456/07 פלוני נ' מדינת ישראל (10.7.2007); ע"פ 9078/06 לחאם נ' מדינת ישראל (27.10.2008); ע"פ 3289/05 מחאג'נה נ' מדינת ישראל (8.5.2005); ע"פ 3694/04 גרבוני נ' מדינת ישראל (16.7.2007); ע"פ 2131/03 סעדי נ' מדינת ישראל (22.12.2003); ע"פ 9338/01 מדינת ישראל נ' עווידה, פ"ד נז (1) 529). הוטעם, כי בסוג זה של עבירות, הנסיבות האישיות של הנאשם מתגמדות במשקלן לנוכח המעשים והסיכונים הטמונים בהם. באותו מקרה, הורשע המערער בעבירות דומות לעבירות בהן הורשע המערער דנן: אימונים אסורים, נשיאת נשק, קשירת קשר לביצוע פשע ושתי עבירות של סיוע לניסיון לרצח. באותו עניין נגזרו על המערער 12 שנות מאסר בפועל, חרף היותו אב לשישה ילדים, גילו הצעיר בעת ביצוע האישומים, הבעת חרטה מצידו על מעשיו ואי חברותו מן המניין בארגון טרור. בעניין פיאד, בגדרו הורשע נאשם אחר גם בעבירות הדומות לכאן: התאחדות בלתי מותרת, מסירת ידיעות לאויב העלולות להיות לו לתועלת, נשיאת נשק, ניסיון לרצח וקשירת קשר לביצוע פשע - הושת עליו עונש של 13 שנות מאסר בפועל. יצוין, כי באותו מקרה, כי באותו מקרה היה המערער שם קטין בעת ביצוע המעשים והורשע על פי הודאתו. בעניין נאג'ר (ע"פ 7403/07 נג'אר נ' מדינת ישראל (30.3.2008)), נגזר על המערער 13 שנות מאסר בפועל, הגם שהמערער לא היה חבר מן המניין בארגון טרור. בעניין פלוני (ע"פ 1220/08 פלוני נ' מדינת ישראל (31.1.2010)), הוטלו על המערער 10 שנות מאסר בפועל, בגין עבירות של אימונים צבאיים אסורים, מסירת ידיעות לאויב העלולות להיות לו לתועלת, קשירת קשר לבצע פשע ועבירות בנשק. בע"פ 5092/10 מדינת ישראל נ' פלוני (25.5.2011), הורשע המערער על פי הודאתו בעבירה של מסירת ידיעות לאויב בעלולות להיות לו לתועלת, חברות בהתאחדות בלתי מותרת, אימונים צבאיים אסורים וניסיון לרצח. בין השיקולים לקולא, נלקחה בחשבון העובדה שהמשיב שם שיתף פעולה עם חוקריו, הודה בבית המשפט במעשיו, גילו הצעיר והיותו אב ומפרנס יחיד למשפחתו. נגזרו עליו 9.5 שנות מאסר בפועל. בית משפט זה קיבל את ערעור המדינה על קולת העונש והטיל על המערער 11.5 שנות מאסר בפועל. כמובן, גזרי הדין שהוצגו לעיל אינם זהים למארג העובדתי כאן. ברם, די בסקירה הקצרה כדי ללמד על כך שהעונש שנגזר בענייננו איננו חורג מהמדיניות העונשית של בית משפט זה. חשיבות העניין כפולה, יען כי שני הצדדים הגישו ערעור על גזר הדין. במדיניות הענישה הושם דגש על שיקול ההרתעה הכרוך במאבק בטרור. בראייה זו, בחירת המערער ליטול חלק ביצועי בפעולות האיבה שמטרתן לקטול בני אדם ולזרוע אימה והרס הופכת לשיקול ראשון במעלה במלאכת גזר הדין. המקבל על עצמו תפקיד של "אצבע" ביד המכה לא יזכה להגנה מפני עונש מאסר לתקופה ארוכה רק משום שהוא יכול להצביע על אצבעות גדולות ממנו. נדמה כי אין חולק, אם כן, שאינטרס הציבור הוא המכריע. לנוכח אתגרי השעה, תפקידו של בית המשפט הוא להגן על שלומו של הציבור וביטחון המדינה ולמגר את תופעת הטרור באמצעות ענישה מחמירה. נקל לראות כי גם המחוקק תרם את חלקו ללחימה העיקשת בנדון באמצעות חקיקה נגד פעילויות טרור מכל סוג – אם במישור המהותי (הגדרת אופי העבירות, קביעת רף ענישה) ואם במישור הדיוני (ראו למשל סעיפים 35-36 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו- 1996). מהצד האחר, איש איש ייענש על פי נסיבות המעשה והעושה. כך נהג בית המשפט המחוזי הלכה למעשה במקרה דנא. מהאמור עולה, כי העונש אשר הושת על המערער איננו חמור או מקל יתר על המידה – ודאי אין לומר כי הוא סוטה בצורה ניכרת לקולא או לחומרא מהענישה המקובלת בפרשיות דומות באופן שמצדיק התערבות ערעורית. אף אם ניתן היה להטיל עונש חמור יותר על המערער מזה שהוטל, וניתן היה, הפער איננו מצדיק "תיקון" על ידי ערכאת הערעור. זאת במיוחד לנוכח הכלל שערכאת הערעור איננה ממצה את חומרת העונש. 10. סוף דבר. הייתי מציע לחברותיי לדחות את שני הערעורים, על רכיביהם. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מסכימה. ה מ ש נָ ה ל נ ש י א השופטת ע' ארבל: אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו של חברי השופט נ' הנדל. ש ו פ ט ת אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, י"א כסלו התשע"ג (25.11.2012). ה מ ש נָ ה ל נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10031400_Z05.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il