פסק הדין המלא
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 3139/99
בפני: כבוד השופטת ד' דורנר
כבוד השופטת ד' ביניש
כבוד השופט א' ריבלין
המערערת: חיה מוקה (פלקוביץ)
נגד
המשיבות: 1. קופת חולים של ההסתדרות הכללית של
העובדים בארץ ישראל
2. מדינת ישראל
ערעור על פסק-דין בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 21.3.99 בת.א. 1297/93 שניתן על-ידי כבוד השופט ח' אריאל
תאריך הישיבה: כ"א בסיוון תשס"א (12.6.01)
בשם המערערת: עו"ד שלמה הרדי; עו"ד פזית חור
בשם המשיבה 1: עו"ד ריצ'רד וייס
בשם המשיבה 2: עו"ד ירון בשן
פסק-דין
השופטת ד' דורנר:
1. בסוף שנת 1966, בעת שאימהּ של המערערת הייתה בשליש הראשון להריונה ונשאה ברחמה את המערערת, טופלה האֵם בחומר אסטרוגני סינתטי הקרוי Diethylstilboestrol (להלן: D.E.S. או התרופה), אשר נועד למנוע הפלות או דימומים במהלך ההריון. כ23- שנים לאחר שטופלה אימהּ בתרופה, אובחנה המערערת כסובלת מתסמונת D.E.S.. בחלוף הזמן, עקב מחלתה, נתגלו בגופה של המערערת גידולים ממאירים, ובשלב מסוים נאלצו רופאיה, חרף גילה הצעיר, לכרות את רחמה.
2. על רקע זה הגישה המערערת לבית-המשפט המחוזי בחיפה בתאריך 24.11.93 תביעה לפיצויים נגד המשיבה 1 - קופת-החולים שטיפלה באֵם (להלן: קופת-החולים), ונגד המשיבה 2 (להלן: המדינה), שאישרה את התרופה לשימוש. בכתב-התביעה שהגישה טענה המערערת, כי אימהּ טופלה בתרופת ה-D.E.S. במהלך הריונה, מבלי שהמשיבות בדקו את השפעותיה האפשריות של התרופה בטרם אישרו את השימוש בה, וכי בכך פעלו המשיבות ברשלנות ותוך הפרת חובה חקוקה, וגרמו למערערת לנזקים. המערערת הוסיפה וטענה, כי על עניינה חל סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה), המעביר אל הנתבע את נטל הראיה להוכיח שלא הייתה התרשלות.
בית-המשפט המחוזי שמע את עדויותיהם של שלושה מומחים לרפואה. ד"ר אברהם ניסנקורן, שהעיד מטעם המערערת, הסביר, כי תרופת ה-D.E.S. הייתה מצויה בשימוש מספר שנים במדינות שונות, כולל בארצות-הברית, וכי מאז שנת 1971 נקשר השימוש בתרופה להופעת מחלת הסרטן, ובעקבות זאת נאסר השימוש בה. ואילו פרופ' מרדכי שרף, שהעיד מטעם המשיבה 1, הסביר, כי תרופת ה-D.E.S., שיתרונה היה טמון בכך שאיפשרה לטפל בנשים בהריון על-ידי מתן טבליות של התרופה לבליעה דרך הפה, אושרה לשימוש על-ידי רשות התרופות האמריקנית (The Food and Drug Administration) כבר בשנת 1942 לאחר שמחקרים רבים הוכיחו את יעילות התרופה. פרופ' שרף העיד עוד, כי הוא עצמו נתן את התרופה למאות רבות של נשים בהריון, וכי רק בשנת 1971, שאז הייתה המערערת כבת ארבע שנים, ניעור חשד כי התרופה גורמת לסרטן, והשימוש בה נאסר; ובשנת 1977 נחשף קשר בין התרופה לבין היווצרות מומים רחמיים בילודים שאימותיהם נטלו את התרופה. פרופ' שרף הסביר עוד, כי הנזקים שגורמת התרופה מתגלים רק לאחר שנים ארוכות, ומכאן הקושי בגילוי פגעי התרופה. עוד העיד מטעם המשיבות ד"ר אריה גולדשמיד, חבר ועדת התרופות של קופת-החולים מאז 1961, שסיפר כי תרופת ה-D.E.S. אושרה על-ידי רשות התרופות האמריקנית לאחר שעברה את כל הניסויים והמחקרים האפשריים אז, וכי הסיכונים הגלומים בשימוש בתרופה לא היו ידועים עד לתחילת שנות ה70-'.
על יסוד עדויות אלו קבע בית-המשפט המחוזי (השופט חנוך אריאל), כי בתקופה שבה נטלה אימהּ של המערערת את התרופה, הייתה זו תרופה שגרתית שבה טופלו נשים בהריון. בית-המשפט המחוזי ציין, כי יש לבחון את סבירות התנהגותן של המשיבות על-פי הידע הרפואי שהיה קיים בזמן שבו ניתנה התרופה לאימהּ של המערערת, שאם-לא-כן, האחריות שתוטל על המשיבות תהיה אחריות מוחלטת. עוד נקבע, כי נוכח העובדה שהתרופה עברה את הבדיקות הדרושות ואת המבחנים הקשים שעורכת רשות התרופות האמריקנית, אין לקבוע עתה כי על המשיבות הייתה מוטלת חובה לערוך בדיקות נוספות - כל עוד לא נתגלתה בפניהן תופעה העשויה להביאם להטיל ספק בתרופה, שכאמור הייתה מקובלת בעולם כולו. בית-המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי המערערת לא הציגה ולו ראשית ראיה לכך שעל המשיבות היה לפקפק בפעולת התרופה, ועל-כן לא הוכחה כל התרשלות מצידן. על בסיס קביעות אלו נדחתה תביעת המערערת.
3. מכאן הערעור שבפנינו, שבגידרו חזרה המערערת על טענותיה בפני בית-המשפט המחוזי. המערערת טענה עוד, כי אף לא אחת מן המשיבות הציגה אישור שעל-פיו ניתנה התרופה בישראל, או למצער אישור מטעם רשות התרופות האמריקנית בדבר האפשרות לעשות שימוש בתרופה בארצות-הברית, וכי בית-המשפט המחוזי הסתמך על עדות רופאים שעשו שימוש בתרופה מבלי שאיש מהם ראה מסמך המאשר להם לעשות זאת. עוד נטען, כי העובדה שלא הוצגו מסמכים המאשרים את התרופה לשימוש גרמה למערערת לנזק ראייתי. לבסוף טענה המערערת, כי הטלת אחריות על המדינה במקרה זה תעודד את המדינה להתעדכן לגבי בדיקות ומחקרים שוטפים הנעשים ביחס לתרופות.
מנגד, המשיבות טענו כי יש לדחות את הערעור בהסתמך על נימוקי בית-המשפט המחוזי. המדינה הוסיפה וטענה, כי למערערת לא נגרם נזק ראייתי, וכי אף אם היה ברשותה תיעוד מלא של הליכי אישור השימוש בתרופה, ברי שבתיעוד זה לא היה נמצא כל רמז לסכנה שבתרופה, ולכל היותר ניתן היה ללמוד ממנו על טיב הבדיקה שערכה המדינה בטרם אישרה את התרופה לשימוש. המשיבות הוסיפו, כי סעיף 41 לפקודה אינו חל, וממילא גם המשיבות עמדו בנטל להוכיח כי לא התרשלו.
4. לאחר שהוגש ערעורה, הגישה המערערת בקשה להגיש לבית-משפט זה כראיה מאמרים רפואיים מסוף שנות ה30-' ותחילת שנות ה40-', המרמזים על האפשרות שתרופת ה-D.E.S. היא מסוכנת, וכן מאמר משנת 1947 המרמז על השפעה של התרופה על ולדות. המערערת טענה בהקשר זה, כי עוד טרם לידתה של המערערת, היו הרהורים לגבי השימוש בתרופה, וכי במצב זה היה על המשיבות להפסיק את השימוש בתרופה ולהורות על עריכת בדיקות וניסויים נוספים.
בדיון בפנינו ביקשנו מן המדינה לשוב ולשקול אם ניתן לשלם למערערת פיצוי כלשהו לפנים-משורת-הדין. ברם, המדינה הודיעה כי מצאה שלא תוכל לעשות כן. יש להכריע איפוא בערעור.
5. כידוע, רופא שפעולותיו סבירות ומבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה, אינו יכול לחוב בגין פעולות אלו על-יסוד דיני הרשלנות. ראו ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142, בע' 172. אשר לנקודת הזמן שעל-פיה נבחנת התנהגות הרופא, הסביר השופט תאודור אור:
אין לדון את [הרופא] על-פי מצב הרפואה במועד מאוחר למועד הרלוונטי שבו נדרש לטפל... מצב המדע הרפואי בעת מעשה הוא החשוב, ולא המדע הרפואי כעבור זמן. יש לזכור, שמדע הרפואה הינו מדע דינמי מתקדם. הרפואה של היום אינה הרפואה של לפני 100, 50 20 שנים או אף לפני שנים מספר. אחת המסקנות המתחייבות מכך היא, שכשאנו דנים בטענה שרופא התרשל, יש תמיד לזכור את המועד שבו התנהג הרופא את אותה התנהגות שבגינה מיוחסת לו הרשלנות. אין לזקוף לחובתו שלא ידע לפני עשר שנים את מה שיודע מדע הרפואה היום אך לא ידע אז.
[ע"א 3264/96, 3709 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב(4) 849, בע' 858].
דברים אלו יפים גם למצב שבו ההחלטה הרפואית-מקצועית הנדרשת היא החלטה אם לאשר עקרונית טיפול רפואי או שימוש בתרופה מסוימים. אכן, אף אישור כזה ניתן בהתבסס על הידע המדעי הרפואי הקיים.
במקרה שבפנינו, בית-המשפט המחוזי קבע, לאחר ששמע ראיות - לרבות עדותו של המומחה מטעם המערערת עצמה - שלפיהן בשנים 1967-1966, כאשר אימהּ של המערערת נטלה את התרופה, השימוש בתרופה על-פי הידע הרפואי שהיה קיים באותה עת, היה שגרתי ומקובל אף מחוץ לישראל. עוד נקבע, כי בנקודת הזמן הרלוואנטית גם מדובר היה בתרופה שלגביה כבר קיים היה ניסיון של שנים בטיפול באמצעותה בנשים בהריון ברחבי העולם. קביעות אלו השמיטו את היסוד לתביעתה של המערערת, שכן, הן ביססו ממצא בדבר סבירות התנהגותן של המשיבות באשרן את התרופה לשימוש.
משכך, אין גם במאמרים הרפואיים שביקשה המערערת להוסיף כראיות, אשר רומזים כי אפשר שניתן היה לחלוק על מקובּלות השימוש בתרופת ה-D.E.S., כדי לשנות את המסקנה, כי המשיבות לא התרשלו.
6. יש לדחות אף את טענת המערערת לנזק ראייתי שנגרם לה. בנסיבות העניין, כאשר התרופה אושרה לשימוש ברחבי העולם למעלה מחמישים שנה לפני שהגישה המערערת את תביעתה, וכאשר גם לגרסת המומחה מטעם המערערת הסכנה שבשימוש בתרופה נתגלתה לעוסקים במדע הרפואה רק בתחילת שנות ה70-' - מספר שנים לאחר שאימהּ של המערערת נטלה את התרופה - אין לייחס נפקות להיעדרם של המסמכים העוסקים באישור התרופה לשימוש בישראל.
7. תביעת המערערת, שניזוקה מתרופת ה-D.E.S. לא הופנתה כנגד חברות התרופות, שייצרו תרופה זו, כפי שמרבית הניזוקות מתרופה זו בארצות-הברית, למשל, פעלו כדי לעמוד על זכויותיהן. ראו In re DES Cases, 789 F. Supp. 552, 559 (E.D.N.Y. 1992). על אף סבלה הרב של המערערת, בדין נדחתה תביעתה.
אשר-על-כן, אני מציעה לדחות את הערעור. בנסיבות העניין, אני מציעה כי לא נעשה צו להוצאות.
ש ו פ ט ת
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט א' ריבלין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר.
ניתן היום, י"ד בכסלו תשס"ב (29.11.01).
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט
_________________
העתק מתאים למקור 99031390.L08
נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444