מחמוד אדיב מחמוד מסלמאני נ. המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון

פסק-דין בתיק בג"ץ 3128/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3128/12 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט צ' זילברטל העותר: מחמוד אדיב מחמוד מסלמאני נ ג ד המשיב: המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: י' באייר התשע"ב (2.5.2012) בשם העותר: עו"ד ג'מיל חטיב בשם המשיב: עו"ד אורי קידר פסק-דין השופטת ע' ארבל: בפנינו עתירה להורות על ביטול הארכת מעצרו המנהלי של העותר שניתן למשך שלושה חודשים נוספים המסתיימים ביום 27.5.12. 1. העותר, יליד שנת 1974, הינו פעיל חמאס שריצה בעבר עונש של כ-17.5 שנות מאסר בגין דקירתו של קצין מג"ב בירושלים. העותר שוחרר ממאסרו בחודש ספטמבר 2010 ולטענת המשיב שב לעסוק בפעילות במסגרת ארגון החמאס. ביום 27.4.11 נעצר העותר ובחקירתו הכחיש את המיוחס לו. בהעדר ראיות גלויות מספיקות להעמדתו לדין, ובשל המידע המודיעיני שהצטבר אצל גורמי הביטחון המעיד על המסוכנות הנשקפת מפעילותו, נחתם צו למעצרו המנהלי. מאז הוארך מעצרו של העותר מעת לעת, כאשר ההארכה האחרונה למשך שלושה חודשים עתידה להסתיים ביום 27.5.12. 2. ביום 27.2.12 התקיים דיון בבית המשפט הצבאי בעניינו של העותר. בית המשפט הצבאי אישר את הצו למעצרו של העותר לאחר ששוכנע כי נשקפת ממנו סכנה ממשית לביטחון האזור ולביטחון הציבור. בית המשפט ציין כי החומר שהובא לעיונו הינו מהימן, איכותי ומגוון המבסס היטב את הסכנה הצפויה מן העותר באם ישוחרר. על החלטה זו הגיש העותר ערעור לבית המשפט הצבאי לערעורים. ביום 28.3.12 דחה בית המשפט את הערעור בקובעו כי לאחר מאסרו שב העותר לפעילות אסורה המלמדת על מסוכנות ממשית. מכאן העתירה שבפנינו. 3. בא-כוח העותר קבל על כך שעתירות על מעצרים מנהליים נדחות באופן שגרתי ושבלוני על ידי ערכאות השיפוט הצבאיות. הוא ביקש כי העיון בחומר החסוי יהיה מנקודת ראותו של סנגור. כמו כן ביקש כי תינתן החלטה מנומקת על מנת שניתן יהיה לתקוף אותה. באשר לעותר טען בא-כוחו כי הוא סובל ממחלה פסיכיאטרית. הוא תהה מדוע מעורבים אחרים שהיו דומיננטיים יותר בפעילות הקשורה לעותר לא נעצרו. לטענתו העותר מעוניין להתחתן ולקיים חיים נורמטיביים. 4. בא-כוח המשיב טען כי לא נפל פגם בצו המאריך את מעצרו של העותר ואין הצדקה להתערבותו של בית משפט זה. בידי המשיב הצטבר מידע סודי אמין בעניינו של העותר המבסס את הסיכון הנשקף מהעותר לביטחון האזור. המשיב סבור כי המשך מעצרו המנהלי של העותר היא הדרך היחידה הקיימת למניעת הסכנה החמורה הנשקפת גם כעת מהעותר לביטחון האזור ולשלום הציבור. בטרם אפנה לבחינת עניינו הפרטני של העותר ברצוני להתייחס תחילה באשר לטענות הכלליות שהעלה בא-כוח העותר בפנינו. 5. סמכותו של המשיב להורות על מעצרו המנהלי של פלוני מעוגנת כיום בצו בדבר מעצרים מינהליים (הוראת שעה) [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1591), התשס"ז-2007 (להלן: הצו). הצו מסמיך את מפקד כוחות צה"ל באזור או מפקד צבאי שהוסמך על ידו להורות על מעצרו של אדם לתקופה מקסימאלית של שישה חודשים אם היה לו "יסוד סביר להניח שטעמי בטחון האזור או בטחון הציבור מחייבים שאדם פלוני יוחזק במעצר". כן ניתן להאריך מעצר זה מעת לעת לתקופה שלא תעלה על שישה חודשים. הצו מסייג כי הסמכות תופעל רק אם "הדבר הכרחי בגלל טעמי בטחון החלטיים". 6. סעיף 4 לצו קובע את הביקורת השיפוטית שתופעל על הסמכות האמורה של המשיב. על העצור להיות מובא בפני שופט תוך שמונה ימים מעת מעצרו, אשר רשאי לאשר את צו המעצר, לבטלו או לקצר את תקופת המעצר שבו. השופט יבטל את צו המעצר אם הוכח לו שהוא מבוסס על טעמים שאינם טעמים ענייניים של ביטחון האזור או הציבור, או שהצו ניתן שלא בתום לב או מתוך שיקולים שלא לעניין. כן קובע סעיף 5 לצו כי החלטת השופט ניתנת לערעור לפני שופט של בית המשפט הצבאי לערעורים. השופט רשאי לסטות מדיני הראיות אם שוכנע שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית משפט צדק, וכן הוא רשאי לקבל ראיה מבלי לגלותה לעצור ולבא כוחו אם שוכנע כי הגילוי עלול לפגוע בביטחון האזור או הציבור (סעיף 7 לצו). המסננת השיפוטית הבאה היא בית הדין הגבוה לצדק שאליו ניתן לעתור כנגד החלטת בית המשפט הצבאי לערעורים. 7. "המאבק היומיומי בטרור מחייב לא פעם הפעלתם של אמצעים בלתי שגרתיים" (דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 738 (2000) (להלן: עניין פלונים)). עניינו של המעצר המנהלי הוא במניעת סכנה עתידית לביטחון המדינה או לביטחון הציבור. בכך פועל הוא במישור שונה מזה של ההליך הפלילי, אשר בא להעניש על אירועים שקרו בעבר. מעצר מנהלי מבוסס פעמים רבות על ראיות המצדיקות את המעצר מבלי שניתן להפוך ראיות אלו לראיות קבילות במשפט פלילי. מכאן נפסק כי אין להתנות את המשכה של היכולת לפעול באפיק המעצר המנהלי בחקירה שיכולות להיות לה השלכות במישור הפלילי (בג"ץ 5784/03 סלאמה נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד נז(6) 721 (2003) (להלן: עניין סלאמה); כן ראו בג"ץ 9441/07 אגבר נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה ו (לא פורסם, 20.12.07) (להלן: עניין אגבר)). 8. המעצר המנהלי מבוסס לרוב על חומר בטחוני חסוי שלא ניתן לחשוף אותו לעצור או לבא-כוחו בשל החשש כי חשיפת החומר תגרום לפגיעה בביטחון המדינה או בביטחון מקורות המידע. אמנם, מאפיין זה של המעצר המנהלי יוצר קושי לעצור ולבא-כוחו להתמודד עם הטענות כנגדו. עם זאת, קיומו של חומר חסוי בהליך המעצר המנהלי הוא "כלי שיש בו הכרח בל יגונה" (בג"ץ 5555/05 פדרמן נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד נט(2) 865, פסקה ד(3) (2005)), ואכן גם במדינות דמוקרטיות אחרות נעשה שימוש בחומר חסוי כאשר ישנן דרכים שונות על מנת למתן את הפגיעה הנגרמת לעצור מכך שאינו נחשף לחומר זה (ראו Daphna Barak-Erez, Matthew C. Waxman “Secret Evidence and The Due Process of Terrorist Detentions” 48 Colum. J. Transnat’l L. 3 (2009)). לשם התמודדות עם הקשיים הטבועים בהליך, נקבעו מסננות משפטיות וכללים שיפוטיים במטרה ליצור את האיזון בין האינטרס של שמירה על ביטחון המדינה לבין שמירה על כבודו וחירותו של האדם (עניין סלאמה, פסקה 7; עניין פלונים, בעמ' 738; בג"ץ 11026/05 פלוני נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 5 (לא פורסם, 22.12.05) (להלן: עניין פלוני)). לאחר חתימת צו המעצר המנהלי ישנן שלוש ערכאות שיפוטיות אליהן רשאי העצור לפנות על מנת שיעבירו תחת שבט ביקורתן את ההחלטה על מעצרו, או על הארכת המעצר. החל בבית המשפט הצבאי, אשר אישורו את הצו מעניק לו תוקף, המשך בבית המשפט הצבאי לערעורים, וכלה בבית המשפט הגבוה לצדק. בפני שלוש הערכאות מוצג החומר החסוי עליו מתבסס המעצר המנהלי, שם נבחנת השאלה האם יש בחומר שהוצג כדי להצדיק את עצם המעצר המנהלי או את הארכתו. ההלכה הפסוקה הנחתה את השופטים הבוחנים את החומר החסוי באשר לאופן הבחינה ומהותה. באשר לאופן בחינת החומר נפסק כי יש לבחון את המידע והראיות שמציגים גורמי הביטחון "תוך בדיקה זהירה וקפדנית" (עע"מ 4/94 בן חורין נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 329, פסקה 10 (1994) (להלן: עניין בן חורין); עניין סלאמה, פסקה 7), וכי על בית המשפט לשמש כפה לעצור (עניין אגבר, פסקה ט(1)). יש לבחון את מספר האירועים אליהם מתייחס המידע; את מספר המקורות עליהם הוא מושתת; את אופי מקורות המידע ואמינותם. נתונים אלו יכולים ללמד על היקף הבדיקה שיש לבצע, והאם קיים צורך לבצע בדיקה מעמיקה ומקיפה יותר של החומר ולא להסתפק רק בבחינת החומר שהוצג בפני בית המשפט. "היקף הבדיקה והאמצעים הנדרשים לקיומה נגזרים מכמותו, מרמתו ומאיכותו של החומר החסוי המוגש לעיונו של השופט" (בג"ץ 5994/03 סדר נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (לא פורסם, 27.7.03); בג"ץ 4400/98 ברהם נ' שופט משפטאי, פ"ד נב(5) 337, 346 (1998)). כמו כן, על בית המשפט להתחשב בשלב המעצר, שכן בחלוף הזמן יכול שישתנה חוזק חומר הראיות שנדרש על מנת להצדיק את המשך המעצר המנהלי, ויהיו מקרים בהם יידרש חומר עדכני על מנת להצדיק את המשך המעצר (עניין סלאמה, פסקה 8). יש להביא בחשבון כי ככל שמתארכת תקופת המעצר כך משתנה האיזון בין האינטרסים הרלוונטיים וגובר משקל זכותו של העצור לחירות אישית באיזונו כנגד שיקולי ביטחון הציבור (עניין פלוני, פסקאות 6, 7). 9. באשר למהות הבחינה נפסק כי אין לפקוד על אדם את עוון המעשים שהיה מעורב בהם בעבר, ויש לדרוש ראיות המלמדות על כך שבימים אלה העצור מעורב בפעולות עוינות המסכנות באופן ממשי את ביטחון האזור והציבור. עוד הודגש כי אין להגביל את חירותו של אדם בשל דעות שהשמיע ויוזמות שנקט במישור האידיאולוגי גרידא. כן נפסק שיש לבחון האם אין אמצעים פוגעניים פחות שניתן להפעיל על מנת להפיג את המסוכנות הנשקפת מהעצור (עניין בן חורין, פסקה 10). מובן כי הלכות והנחיות אלו מופנות גם כלפי בתי המשפט הצבאיים שעליהם להפעילן בדווקנות בכל עניין שבא לפניהם. 10. ואכן, יש להדגיש כי באופן שגרתי נוהג בית משפט זה, בהסכמת באי-כוח העותרים, לעיין בחומר החסוי המבסס את המעצר המנהלי על פי טענת המפקד הצבאי, תוך הצגת שאלות ודרישת הבהרות מטעם המשיב באשר לחומר המוצג, באשר לצורך בהמשך המעצר, כמו גם בנוגע לרמת המסוכנות הנשקפת מהעצור, ועוד. בחינת החומר נעשית בזהירות ובהקפדה תוך שימת לב לאיזון הנדרש בין הגנה על ביטחון המדינה והציבור לבין חירותו וכבודו של העצור. "בהפעילו את ביקורתו השיפוטית מתחשב בית משפט זה בפגיעה החמורה שנפגעות זכויות האדם של העצורים המינהליים, ומעניק לכך משקל נכבד שעה שהוא בוחן את התשתית שהניעה את רשויות הביטחון לנקוט בצעד של מעצר מינהלי, ואת שיקול דעתם של בתי המשפט הצבאיים" (עניין סלאמה, פסקה 7). יודגש כי הבחינה של החומר החסוי, הלכה למעשה, נעשית כבחינה מחדש ולא כהפעלת ביקורת של ערכאת ערעור שלישית (ראו עניין אגבר, פסקה ה; עמ"מ 5652/00 עובייד נ' שר הביטחון, פ"ד נה(4) 913, פסקה 11 (2000)). 11. באשר להנמקת ההחלטה. לאור העובדה שעיקרה של ההחלטה מבוסס על חומר חסוי שלא ניתן לחשוף פרטים לגביו במסגרת ההחלטה, מרביתן של ההחלטות בעתירות הנוגעות למעצרים מנהליים הינן לקוניות. כמו כן, ברבים מהמקרים אין לבית המשפט להוסיף על האמור בהחלטותיהם של בתי המשפט הצבאיים המפרטים את מה שניתן לפרט. במקרים מעין אלו בית המשפט מוסר לבא-כוח העותר את התרשמותו מהחומר, ונראה כי לא תימצא תועלת לעצור במתן החלטה מפורטת יותר. מובן כי מקום בו בית משפט זה מוצא כי ישנן הנמקות או הדגשים שלא הוזכרו בהחלטותיהם של בתי המשפט הצבאיים, וכי ניתן לחשוף אותם במסגרת ההחלטה, בין אם בפרסומה הפומבי ובין אם בפרסומה לצדדים בלבד, ראוי כי כך יעשה. 12. מן הכלל אל הפרט. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים עיינו בקפידה בחומר שהוצג לנו, ועל בסיסו שוכנענו שהעותר מסכן את ביטחון האזור והציבור וכי טעמים של שמירה על ביטחון האזור והציבור מחייבים לעת הזו את מעצרו המנהלי של העותר. עם זאת, הורינו כי במידה ולא יתווסף חומר על החומר הקיים נגד העותר תיבחן אפשרות שחרורו של העותר. בכפוף לאמור לעיל, העתירה נדחית. ניתן היום, ט"ו באייר תשע"ב (7.5.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12031280_B02.doc הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il