לאומי ח"כ איתמר בן גביר נ' המשפטית לממשלה ואח'

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 31238-09-24 לפני: כבוד השופט נעם סולברג כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופט חאלד כבוב העותר: השר לביטחון לאומי נגד המשיבים: 1. היועצת המשפטית לממשלה 2. כבוד השופט נמרוד פלקס, בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: כ"ב אלול תשפ"ד (25 ספטמבר 2024) בשם העותר: עו"ד דוד פטר בשם המשיבה 1: עו"ד ענר הלמן, עו"ד מוריה פרימן; עו"ד יונתן ציון מוזס פסק-דין השופטת דפנה ברק-ארז: 1. האם נפל פגם בהחלטתה של היועצת המשפטית לממשלה שלא לאפשר לשר לביטחון לאומי ייצוג משפטי נפרד בגדרה של עתירה מינהלית שהוגשה נגד החלטה על קידומו של קצין משטרה בכיר? זוהי השאלה הנדרשת להכרעתנו במקרה זה. כפי שאסביר בהמשך, אני סבורה שיש להשיב על שאלה זו בשלילה, ובהתאם לכך לדחות את העתירה דנן. 2. ברקע להליך שבפנינו מצויה החלטתו של חבר הכנסת איתמר בן גביר, שניתנה בעת שכיהן בתפקיד השר לביטחון לאומי (להלן גם: השר), להעלות את רב פקד מאיר סויסה (להלן: סויסה) לדרגת סגן ניצב ולמנותו למפקד תחנת המשטרה תל אביב דרום (להלן: החלטת השר). השר סבור כי החלטה זו התקבלה כדין, בהתאם לסמכותו הקבועה בסעיף 7 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה). לעומת זאת, עמדת הייעוץ המשפטי לממשלה היא כי ההחלטה התקבלה בניגוד לדין, בשל צבר של פגמים פרוצדורליים ומהותיים שנפלו בה, העולים כדי אי-חוקיות ברורה וגלויה. בהתאמה, השר סבור שיש לאפשר לו ייצוג נפרד בעתירה המינהלית התלויה ועומדת בבית המשפט המחוזי ומכוונת נגד החלטתו, ואילו היועצת המשפטית לממשלה סבורה שהמקרה דנן אינו נופל לאחד מן החריגים המאפשרים זאת. הכול – כפי שיפורט להלן. רקע נורמטיבי מקדים: הסמכות למינוי קציני משטרה בכירים 3. בשל חשיבות הדברים להבנת המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים, אתאר בתמצית את הרקע הנורמטיבי העומד בבסיסה של ההחלטה על קידומו של סויסה. יש להבהיר כי הדברים מובאים אך כתשתית משפטית הנדרשת להבנת טענות הצדדים וטיב המחלוקת ביניהם, וזאת מבלי לקבוע כל מסמרות לגופן של השאלות אשר ממילא יתבררו ויוכרעו במסגרת הדיון המתנהל בבית המשפט המחוזי בגדרה של העתירה המינהלית. 4. אפתח בהצגתו של סעיף 7 לפקודת המשטרה, המורה כך: "השר רשאי למנות שוטר או אדם אחר למלא כל תפקיד מתפקידיו של קצין משטרה בכיר או להשתמש בכל סמכות מסמכויותיו, הכל בכפוף לתנאים שנקבעו". סעיף זה משמיע שני עקרונות הכרוכים זה בזה: ראשית – מינויו של קצין משטרה בכיר מצוי בסמכותו של השר לביטחון לאומי. בהתאם לסעיף 1 לפקודת המשטרה, קצין משטרה בכיר הוא שוטר בדרגת סגן ניצב ומעלה; שנית – סמכות זו כפופה "לתנאים שנקבעו". 5. השאלה הבאה שיש להשיב עליה היא מהם אותם "תנאים שנקבעו". ראשית, בבחינת אמירת המובן מאליו, יצוין כי החלטת השר – ככל החלטה מינהלית אחרת – כפופה באופן רחב לעקרונות המשפט המינהלי, ובהם החובה לקבל את ההחלטה על בסיסה של תשתית עובדתית, החובה לשקול את כלל השיקולים הרלוונטיים וכדומה. בהמשך לכך, ובאופן ספציפי יותר, התנאים למימוש סמכות זו של השר עוגנו לימים בנהלים שונים של המשרד לביטחון לאומי ושל משטרת ישראל. נהלים אלה מסדירים את אופן הפעלת סמכותו של השר למנות קצין משטרה בכיר וקובעים הליך סדור הכולל מספר שלבים, ובהם העברת עמדותיהם של הגורמים המקצועיים עובר לקבלת ההחלטה. יובהר כי הנהלים האמורים מחייבים את השר, במובן זה שעליו לנהוג על-פיהם ולעמוד בדרישות ובתנאים הקבועים בהם במקרה הרגיל. זאת, בהתאם לכללי המשפט המינהלי החלים על נהלים והנחיות פנימיות של רשויות המינהל ועל התוצאות של אי-עמידה בהם (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 258-248 (2010) (להלן: ברק-ארז א)). 6. מבלי להיכנס לפירוט שאינו נדרש בענייננו, ההוראות הנוגעות לאופן הפעלת סמכותו של השר לביטחון לאומי לפי סעיף 7 לפקודת המשטרה בכל הנוגע לקידום ומינוי של קצין משטרה בכיר מוסדרות לפני ולפנים בשורה של נהלים מפורטים. בכלל זה ניתן לציין את נוהל המשרד לביטחון פנים 02.01.02 "גיוס, מינוי, העלאה בדרגה ופרישה של קצונה בכירה במשטרת ישראל ובשירות בתי הסוהר" (21.12.2010) (להלן: נוהל המשרד לביטחון פנים), פקודת המטה הארצי 06.01.14 "נקיטת אמצעים מנהליים כלפי שוטר המעורב בעבירה" (18.3.2019), נוהל אגף משאבי אנוש 10.04.06 "שוטרים המעורבים בביצוע עבירות – הגבלות על הקידום" (4.4.2017) ונוהל אגף משאבי אנוש 05.03.08 "מינוי קידום ושיבוץ של קצינים לתפקידי רפ"ק ומעלה" (28.7.2024). נהלים אלו קובעים, בין השאר, כי מינוי או קידום של קצין משטרה בכיר ייעשו לאחר שהונחה בפני השר המלצה של המפכ"ל, כי המלצה זו תועבר למשרדו של השר לפחות שלושים ימי עבודה עובר למועד המינוי או הקידום, וכי ככל שההמלצה חורגת מנוהל המשרד לביטחון פנים או מנהלי המשטרה יצורף לה מכתב המפרט את הסיבות לחריגה זו. הן נוהל המשרד לביטחון פנים והן נהלי המשטרה הנזכרים קובעים שככלל שוטר לא יקודם בדרגה במקרה שבו מתנהלת נגדו חקירה או שתלוי ועומד נגדו הליך, לצד הגדרת התנאים לחריגה מעיקרון זה. רקע עובדתי והליכים קודמים 7. ביום 7.5.2024 פורסם בתקשורת כי השר לביטחון לאומי החליט על קידומו של סויסה כאמור לעיל – כך שהוא יועלה לדרגת סגן ניצב וימונה למפקד תחנת המשטרה תל אביב דרום. 8. ביום 29.5.2024 פנו מספר אזרחים לשר לביטחון לאומי ולמפכ"ל המשטרה דאז, רב ניצב יעקב שבתאי, וביקשו לבטל את קידומו של סויסה בשל טענות להפעלת אלימות מצדו כלפי מפגינים. כבר עתה יוער כי בהמשך הצטרפו לפונים אלה גם גורמים נוספים, כמתואר להלן. מכל מקום, פנייה זו, כמו גם מכתב תזכורת מיום 5.6.2024 – נותרו ללא מענה. בהמשך לכך הגישו הפונים עתירה לבית משפט זה בשבתו כבג"ץ בעניין, וזו נדחתה על הסף ביום 9.7.2024 מחמת קיומו של סעד חלופי (בג"ץ 5573/24, השופטים נ' סולברג ו-י' אלרון והשופטת י' וילנר). 9. ביום 11.7.2024 הגישו הפונים עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"ם 29609-07-24) (להלן: העתירה המינהלית הראשונה). בעתירה נטען כי יש להורות על ביטולה של החלטת השר, בשים לב לתלונות בעניינו של סויסה המתבררות במחלקה לחקירות שוטרים (להלן: מח"ש) והנסבות על טענות להתנהלות אלימה לכאורה מצדו כלפי מפגינים. 10. ביום 18.7.2024 מח"ש הגישה לבית משפט השלום בתל אביב-יפו כתב אישום נגד סויסה, המייחס לו עבירה של "מעשי פזיזות ורשלנות" לפי סעיף 338(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (ת"פ 47022-07-24). זאת בגין שני אירועים שהתרחשו ביום 1.3.2023 במסגרתם, על-פי הנטען בכתב האישום, השליך סויסה שבעה רימוני הלם לעבר מפגינים במטרה לפזרם, בניגוד לנהלי המשטרה ובאופן שהוביל לפגיעות ולחבלות בגוף. יוער, כי במסגרת כתב האישום הועמדו לדין ארבעה שוטרים נוספים, שלהם יוחסו מעשים דומים במהותם. 11. ביום 21.7.2024 המשיבים 2-1 בעתירה המינהלית הראשונה – השר לביטחון לאומי והמפכ"ל – הגישו בקשה למחיקתה על הסף באמצעות באי-כוחה של היועצת המשפטית לממשלה. בבקשה האמורה נטען כי המפכ"ל טרם העביר לשר לביטחון לאומי המלצה בנוגע לקידומו של סויסה ולמינויו כמפקד תחנת המשטרה תל אביב דרום, כמתחייב בנוהל המשרד לביטחון פנים ובהתאם למקובל. ממילא נטען כי השר טרם קיבל החלטה בעניין, וכי מדובר בעתירה מוקדמת ותיאורטית. בבקשה צוין עוד, גם אם בשולי הדברים, כי הוגש כתב האישום נגד סויסה. 12. בו ביום הגיש השר לביטחון לאומי לבית המשפט המחוזי הודעה עצמאית מטעמו, ובה ציין כי הבקשה למחיקת העתירה הוגשה בניגוד לעמדתו ולא הובאה לידיעתו טרם הגשתה. עוד הדגיש השר בהודעתו כי הוא "אישר עקרונית" את קידומו של סויסה. בהודעה נוספת שהגיש למחרת היום טען השר לביטחון לאומי כי ביום 6.5.2024 נערך דיון בעניינו של סויסה, שבעקבותיו המליצו סגל הפיקוד הבכיר במשטרה (להלן גם: ספ"כ) והמפכ"ל להעלותו לדרגת סגן ניצב ולמנותו למפקד תחנת תל אביב דרום. עוד הוסיף השר כי בעקבות המלצה זו החל סויסה להשתתף בקורס פו"ם ("פיקוד ומטה" – קורס המיועד להכשרת קצינים בכירים), וכי עם השלמתו תתקבל החלטה סופית בעניין קידומו (תוך שציין כי בכוונתו לאשר את מינוי הקבע). ביום 23.7.2024 הגישה באת-כוחה של היועצת המשפטית לממשלה בקשה להוציא את הודעותיו של השר לביטחון לאומי מתיק בית המשפט, בשים לב לכך שהן הוגשו מבלי שניתן לו היתר לייצוג נפרד. עוד צוין כי הבקשה למחיקת העתירה על הסף הוגשה על יסוד עמדות בכתב שהעבירו נציגי המשרד לביטחון לאומי ומשטרת ישראל לפרקליטות, וכי היא אף אושרה על-ידם. בית המשפט המחוזי לא קיבל החלטה בקשר לבקשה להוצאת הודעותיו של השר מהתיק. 13. מבלי להרחיב יצוין כי בסופו של דבר העותרים שהגישו את העתירה המינהלית הראשונה הודיעו כי הם מסכימים למחיקתה "בלב כבד". בהמשך לכך, ביום 28.7.2024 הורה בית המשפט המחוזי על מחיקת העתירה בשל היותה מוקדמת, בהיעדר החלטה על מינוי או קידום של סויסה (השופט א' סלע). 14. ביום 31.7.2024 המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-מינהלי) (להלן: המשנה ליועצת המשפטית לממשלה) והמשנה לפרקליט המדינה לעניינים אזרחיים שלחו ליועץ המשפטי למשטרה הודעת דואר אלקטרוני, שאליה כותב גם היועץ המשפטי למשרד לביטחון לאומי. בהודעה זו הובהר כי בהתאם לסיכום דיון הספ"כ מיום 7.5.2024 – המלצתם של חברי סגל הפיקוד הבכיר והמפכ"ל בעניין קידומו של סויסה ניתנה על תנאי, בכפוף לתוצאותיה של החקירה שהתנהלה באותה עת בעניינו, וכי "לא בכדי לא הועבר מכתב המלצה פורמלי למינויו". כן נכללה בהודעה ההנחיה הבאה: "מאחר שהחלטת הספ"כ והמפכ"ל הותנתה בהשלמת החקירה, לא ניתן להסתמך על סיכום הדיון האמור של הספ"כ הארצי לשם קידומו של רפ"ק סוויסה בדרגה. זאת, בפרט לאור העובדה שביום 18.7.2024, בתום החקירה באחד התיקים במח"ש, הוגש נגד רפ"ק סוויסה כתב אישום. בתיק נוסף טרם הושלם טיפול מח"ש. המלצה מעודכנת של המפכ"ל כאמור תוכל להינתן רק לאחר גיבושה של תשתית מלאה לצורך קבלת החלטה, הכוללת בדיקה משפטית שתיקח בחשבון את שינוי הנסיבות, ובתוך כך את השפעת הגשת כתב האישום שהוגש על המועמדות של רפ"ק סוויסה לקידום, וכן את העובדה שניצב פלד מכהן כיום כמ"מ מפכ"ל, על כל המשתמע מכך. בנסיבות אלה ועד לקבלת המלצה מעודכנת ממפכ"ל המשטרה, לא ניתן לקדם את רפ"ק סוויסה בדרגה או למנותו לתפקיד מפקד תחנת המשטרה בדרום תל אביב". ההחלטה על קידומו של סויסה והעתירה המינהלית העדכנית 15. ביום 22.8.2024 קיבל השר לביטחון לאומי החלטה פורמלית בעניינו של סויסה, וחתם על "אישור דרגה בכירה" לפיו הוא יועלה לדרגת סגן ניצב ועל "כתב מינוי לתפקיד בכיר" לפיו הוא ימונה למפקד תחנת תל אביב דרום. כבר עתה יובהר כי זוהי החלטת השר העומדת במוקד ההתדיינות בבית המשפט המחוזי, והיא אף זו שהובילה להגשת העתירה דנן. ההחלטה התקבלה על בסיס המלצה שניתנה למינוי יום קודם לכן מטעמו של ממלא מקום המפכ"ל באותה עת (וכיום סגן המפכ"ל), ניצב אבשלום פלד. בהמלצה צוין כי סויסה הוא "קצין מוערך, בעל הישגים מקצועיים" וכי מהדיון בספ"כ עלה כי יש לקדם אותו ולהעניק לו דרגות סגן ניצב. מ"מ המפכ"ל הוסיף כי "הוגש נגד הקצין כתב אישום בעבירת פזיזות (ביסוד רשלנות) שלדעתי מזכה את הקצין מהתנהלות מכוונת לפגיעה בחיי אדם... להבנתי רפ"ק סויסה קיבל הנחיה לזרוק רימון הלם, וגם לנתון זה יש משקל בהחלטתי". 16. בעקבות קבלת ההחלטה על-ידי השר לביטחון לאומי, ביום 25.8.2024 המשנה ליועצת המשפטית לממשלה שלח ליועץ המשפטי למשרד לביטחון לאומי וליועץ המשפטי למשטרת ישראל מכתב. במכתב צוין כי מדיווחים בכלי התקשורת עלה כי ביום 22.8.2024, בטקס סיום קורס פו"ם של קציני משטרה, השר לביטחון לאומי העניק "במפתיע" לסויסה דרגת סגן ניצב "ובפועל יצר מצג לפיו רפ"ק סוויסה הועלה בדרגה ואף קודם לתפקיד מפקד תחנת המשטרה בדרום תל אביב". במכתב הוטעם כי התנהלות זו מנוגדת על פניה לעמדת המדינה בעתירה המינהלית הראשונה, לפיה מפכ"ל המשטרה לא העביר לשר לביטחון לאומי המלצה בנוגע למינויו של סויסה למפקד תחנת תל אביב דרום ובנוגע להעלאתו לדרגת סגן ניצב. כמו כן הובהר כי כפי שצוין בהנחיה מיום 31.7.2024 – לא ניתן להסתמך על סיכום הדיון הנזכר של הספ"כ לשם קידומו של סויסה. עוד צוין במכתב כך: "מדובר, על פני הדברים, בהתנהגות חמורה שהיא בניגוד לדין ופוגעת בשלטון החוק. חומרתה מתגברת נוכח העובדה שמדובר במינויים במשטרה, שתפקידה הוא שמירת החוק, ועל כן יש בהפרת החוק במצב שכזה משום פגיעה קשה ביותר באמון הציבור... בשלב הנוכחי ועד לקבלת המלצה מעודכנת ממפכ"ל המשטרה, שתועבר לאחר קיום הליך מקיף כדין, לא ניתן מבחינה משפטית לקדם את רפ"ק סוויסה בדרגה או למנות אותו למפקד תחנת המשטרה בדרום תל אביב. כניסתו של סוויסה לתפקיד זה או ענידת דרגות סנ"צ על ידו תהיה, איפוא, בניגוד לדין על כל המשתמע מכך (ההדגשה במקור)". לצד זאת ביקש המשנה ליועצת המשפטית לממשלה לקבל מידע בדבר האירועים שהתרחשו בטקס הסיום של קורס פו"ם. בכלל זה התבקשו הבהרות ביחס לשאלה האם הענקת הדרגה תואמה עם היועץ המשפטי למשטרה או עם היועץ המשפטי למשרד לביטחון לאומי, וכן בכל הנוגע לשאלה האם ניתנה המלצה עדכנית בעניינו של סויסה. 17. עוד באותו יום העותרים בעתירה המינהלית הראשונה, לצד אזרחים נוספים – שלפי הנטען נפגעו מסויסה באופן אישי – וכן התנועה לטוהר המידות, שלחו לשר לביטחון לאומי ולמפכ"ל המשטרה פנייה מעודכנת בנושא קידומו של סויסה. גם פנייה זו לא קיבלה מענה. 18. למחרת, ביום 26.8.2024, שלח השר לביטחון לאומי מכתב ליועצת המשפטית לממשלה ובו הדגיש כי לגישתו, בהתאם לסעיף 7 לפקודת המשטרה הסמכות למנות קצינים במשטרת ישראל מסורה לו. עוד טען השר כי בהתאם לאמור בהודעתו של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה מיום 31.7.2024, מ"מ מפכ"ל המשטרה העביר המלצה עדכנית בעניינו של סויסה, שעל בסיסה – ולאחר ששקל את מכלול הנסיבות – החליט השר על קידומו של הקצין. במכתב צוין בהקשר זה "כי לא נפל פגם בקידומו של הקצין, כי הליך מינויו נחתם ואושר כנדרש, וכי אין כל מניעה שהקצין ישמש כסגן ניצב וכמפקד תחנת תל אביב דרום". כמו כן, השר הלין במכתבו על התנהלותם של גורמי הייעוץ המשפטי בעניין. 19. ביום 28.8.2024 הגישו הפונים שנזכרו לעיל עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי שכוונה נגד החלטת השר (עת"ם 67496-08-24) (להלן בהתאמה: העותרים ו-העתירה המינהלית העדכנית). המשיבים לעתירה זו הם השר לביטחון לאומי, מפכ"ל המשטרה היוצא (רב ניצב יעקב שבתאי), מ"מ מפכ"ל המשטרה במועד שבו הוענקה הדרגה (ניצב אבשלום פלד), מפכ"ל המשטרה הנכנס (רב ניצב דני לוי) (אשר יכונו להלן ביחד: משיבי המדינה), וכן סויסה עצמו. הסעד שהתבקש בעתירה הוא ביטול החלטת השר – הן בכל הנוגע להעלאה בדרגה והן בכל הנוגע לכהונה כמפקד תחנת תל אביב דרום – ולמצער ביטולה עד לסיום ההליך הפלילי והתלונות המתבררות במח"ש בעניינו של סויסה. 20. בעתירה נטען, בעיקרו של דבר, שהחלטת השר – בטלה, בין היתר מאחר שלגישתם של העותרים זו התקבלה בניגוד לפקודת המשטרה ולנהלים השונים בעניין, כמו גם בניגוד לכללי המינהל התקין. בתוך כך הצביעו העותרים על הוראות הנוהל שלטענתם לא מולאו בנסיבות העניין, ובהן ההוראות הקובעות ששוטר לא יקודם בדרגה אם מתנהלת נגדו חקירה וכן ההוראות המסדירות את אופן מתן המלצה על-ידי המפכ"ל. כן הודגש כי החלטת השר התקבלה בניגוד להנחיותיו של מערך הייעוץ המשפטי וכי היועצת המשפטית לממשלה קבעה שהקידום אינו חוקי ומחוסר תוקף. עוד נטען כי ההחלטה על קידומו של סויסה אינה סבירה באופן קיצוני, בשים לב לכתב האישום שהוגש בעניינו ולאלימות השיטתית שלכאורה מאפיינת את התנהגותו. העותרים הוסיפו וטענו כי הקידום נעשה על-ידי השר לביטחון לאומי משיקולים זרים, כחלק מגיבוי עקבי שהוא מעניק לשוטרים ולקצינים אלימים, וכי הדבר פוגע אנושות באמון הציבור במשטרה. 21. לצד העתירה המינהלית העדכנית הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים שיעצור את קידומו של סויסה עד להכרעה בעתירה. בהקשר זה נטען כי סיכויי העתירה "גבוהים ביותר", בין השאר בשים לב לעמדתה החד-משמעית של היועצת המשפטית לממשלה לגבי הקידום, וכי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת מתן צו הביניים המבוקש. בקשתו של השר לייצוג נפרד 22. כבר ביום הגשת העתירה המינהלית העדכנית פנו גורמים בפרקליטות מחוז ירושלים ללשכתו של השר לביטחון לאומי לשם קבלת עמדתו ביחס לטענות העותרים. בהקשר זה יצוין כי לאורך הדרך הלין השר כמה פעמים על סד הזמנים שהוקצה לו להעברת עמדתו, וטען כי הוא קצר ובלתי מספק. מכל מקום, כבר למחרת, ביום 29.8.2024 העבירה לשכת השר "התייחסות ראשונית", שבה הובהר כי לעמדתו של השר קידומו ומינויו של סויסה נעשו כדין. לצד זאת נשלחה מלשכת השר אל פרקליטות המחוז הודעת דואר אלקטרונית שבה התבקש כך: "לקבל בהקדם תשובה האם אתם מתכוונים לייצג בפני בית המשפט את עמדת השר לביטחון לאומי האמורה. ככל שלא, נבקש לקבל בהקדם אישור לייצוג נפרד בעתירה". 23. ביום 2.9.2024 הודיע המשנה ליועצת המשפטית לממשלה כי לא יינתן לשר אישור לייצוג נפרד. במכתב צוין כי אישור כאמור ניתן באופן חריג ובנסיבות יוצאות דופן, דוגמת מחלוקת בסוגיה חוקתית או משטרית בעלת חשיבות. אולם במקרה דנן, כך צוין, מדובר בעתירה מינהלית שנסבה "על שאלה קונקרטית ומתוחמת בתחום המשפט המינהלי, שיש לגביה אמות מידה משפטיות ברורות... מדובר במקרה שבו אי-החוקיות של המינוי היא גלויה וברורה" – ולפיכך אין מקום לייצוג נפרד. לצד זאת הובהר כי אין באמור כדי לגרוע מכך שעמדתו של השר תימסר לבית המשפט המחוזי במסגרת תגובת משיבי המדינה לעתירה "כחלק מן התשתית הנדרשת להכרעת בית המשפט, ולאחר תיאום באמצעות הייעוץ המשפטי למשרד לביטחון לאומי ולמשטרת ישראל, כמקובל". מבלי לפרט יצוין עוד, בתמצית, כי ההתכתבות בין נציגי הייעוץ המשפטי לממשלה לבין הגורמים הרלוונטיים במשרד לביטחון לאומי (היועץ המשפטי למשרד ולשכת השר) נמשכה ביומיים שלאחר מכן, בכל הנוגע לגיבוש התגובה המקדמית לעתירה וצירוף עמדתו הנפרדת של השר אליה. 24. בו ביום הוגשה תגובתו של סויסה לבקשה למתן צו ביניים, ובה הוא טען כי דינה להידחות. 25. ביום 5.9.2024 הגישו משיבי המדינה תגובה מקדמית לעתירה ולבקשה למתן צו ביניים – וטענו כי יש לקבל את שתיהן. במקרה ייחודי זה דומה כי ראוי להביא את הדברים בשם אומרם, כפי שנכתבו בפתח התגובה המקדמית: "נקדים אחרית לראשית ונציין כי לעמדת המדינה, דין העתירה להתקבל. הליך מינויו של [סויסה] רצוף פגמים, נעשה תוך הפרה בוטה של כללי המינהל התקין, ובניגוד להליכי המינוי הנהוגים במשטרת ישראל, תוך מידורם של הגורמים הרלוונטיים שאמורים היו לקחת חלק בהליך מינוי זה, שעל נסיבותיו החריגות נעמוד בהמשך. כבר עתה יצוין כי על פי הנמסר מהמשטרה, זהו המקרה היחיד (לפחות בשנים האחרונות) בו קודם קצין לדרגה בכירה בעת שתלוי ועומד כנגדו כתב אישום... צבר הנסיבות החריגות והפגמים שיתוארו להלן מצביע על כך שמינויו של [סויסה] שנעשה במחטף, באמצעות קביעת 'עובדות בשטח', תוך דחיקת הגורמים המקצועיים והמשפטיים במשטרה ובמשרד לביטחון לאומי, נעשה בהתעלם מכללי המינהל התקין ומהחובות המוטלות על מינויים בשירות הציבורי, ובגופי אכיפת החוק בפרט, בהתעלם מהוראות נוהל מפורשות במשטרה ובמשרד לביטחון לאומי, ובאופן שיש בו כדי לפגוע באמון הציבור במשטרה" (ההדגשות במקור). בהמשך לכך פורטו בתגובתם של משיבי המדינה שורה של פגמים שנפלו לכאורה בהליך הקידום. לצד זאת נטען, בכל הנוגע לבקשה למתן צו ביניים, כי סיכויי העתירה גבוהים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובת העותרים. 26. משיבי המדינה הוסיפו וציינו בתגובה כי השר לביטחון לאומי ביקש מהיועצת המשפטית לממשלה לקבל היתר לייצוג נפרד בהליך, וכי בקשתו זו נדחתה, כאמור. בהמשך לכך צירפו משיבי הממשלה, כנספח 1 לתגובתם, את עמדתו של השר ככתבה וכלשונה. בתמצית, השר הלין על כך שלא ניתנת לו האפשרות להשמיע את עמדתו שלו במסגרת ההליך, וביקש כי ההחלטה בעניין הבקשה למתן צו ביניים תושהה על מנת לאפשר לו לפנות לבית משפט זה בשבתו כבג"ץ בסוגיית הייצוג. 27. בו ביום נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה למתן צו ביניים, והורה כי סויסה ייוותר בדרגת רב פקד, לא יועלה לדרגת סגן ניצב ולא ייכנס לתפקיד מפקד תחנת תל אביב דרום, עד למתן החלטה אחרת (השופט נ' פלקס). בית המשפט המחוזי קבע כי סיכויי העתירה להתקבל טובים. בהקשר זה צוין, בין השאר, כי ההחלטה על קידומו של סויסה נעשתה לכאורה תוך סטייה ברורה מנהלי המשטרה, כי המלצתו העדכנית של מ"מ המפכ"ל ניתנה מבלי שנערך דיון מחודש בפני סגל הפיקוד הבכיר, וכי לא גובשו חוות דעת עדכניות של הגורמים הרלוונטיים במשטרה לאחר הגשתו של כתב האישום. עוד צוין כי עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה היא שיש לבטל את החלטת השר בהיותה מנוגדת לדין, וכי אף בכך יש כדי להקרין על סיכויי העתירה. לצד זאת נקבע כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת מתן צו ביניים, בשים לב לאינטרסים הציבוריים העומדים על הכף, ובכלל זה הבטחתו של שירות משטרה תקין ושמירה על אמון הציבור בה. כן צוין כי הנזק שעלול להיגרם לסויסה בשל עיכוב ההחלטה על קידומו הוא מצומצם, גם אם בסופו של דבר תידחה העתירה המינהלית. בהמשך לכך הורה בית המשפט המחוזי למשיבים להגיש כתבי תשובה לעתירה עד ליום 1.10.2024. 28. להשלמת התמונה יצוין כבר עתה כי ביום 1.10.2024, בשים לב להתדיינות בבית משפט זה בעתירה הנוכחית, בית המשפט המחוזי השהה את המועד להגשתם של כתבי התשובה עד להכרעה בעתירה דנן. העתירה הנוכחית 29. ביום 11.9.2024 הגיש השר לביטחון לאומי את העתירה שבפנינו, המופנית נגד היועצת המשפטית לממשלה (תוך שהשופט פלקס צוין בה כמשיב פורמלי). בעיקרו של דבר, השר מבקש שנורה ליועצת המשפטית לממשלה לאפשר לו להיות מיוצג בהליך המתנהל בבית המשפט המחוזי באופן המוגדר על-ידו "נפרד, עצמאי ואותנטי". בפתח הדברים טוען השר כי קידומו של סויסה נעשה במסגרת סמכותו החוקית ומציג את גרסתו שלו להשתלשלות העניינים. בהמשך לכך, במישור העקרוני נטען בעתירה כי היועצת המשפטית לממשלה לא הקצתה לשר סד זמנים סביר לגיבוש עמדתו המשפטית, סירבה לאפשר לו לצרף לתגובה המקדמית עמדה מקיפה מטעמו, מנעה את השתתפותו בעיצוב עמדתם של משיבי המדינה במסגרת ההליך המתנהל בבית המשפט המחוזי ואף דחתה את בקשתו לייצוג נפרד. על רקע זה, ומאחר שהיועצת המשפטית לממשלה הצטרפה לעמדתם של העותרים – נטען כי התנהלותה מונעת מהשר להציג את עמדתו במסגרת הליך שבו נתקפת הפעלתה של סמכות מינהלית שהמחוקק מסר לו. לשיטתו של השר בכך נסתר העיקרון היסודי לפיו על בית המשפט לשמוע את עמדתם של שני הצדדים, ובלשונו: "אין דין בלא מתדיין". מצב דברים זה, כך נטען, כלל לא מותיר לבית המשפט שיקול דעת במובן המהותי, מנוגד לעקרונות השיטה האדוורסרית ופוגע בכללי הצדק הטבעי. לטענת השר, יש בכך כדי לפגוע בזכויותיו הדיוניות והפוליטיות, לרבות זכות הגישה לערכאות. עוד טוען השר כי פעולתם של גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה בנסיבות העניין חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות ואינה מידתית. 30. השר מוסיף וטוען כי על-פי ההלכה הנוהגת בפסיקתו של בית משפט זה יש לאפשר לו ייצוג נפרד. בהקשר זה מפנה השר לדו"ח הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו (1998) (להלן: דו"ח ועדת שמגר), שממנו עולה לגישתו כי אין ליועצת המשפטית לממשלה "מונופול ייצוגי". בפרט מדגיש השר את האמור בדו"ח לפיו "במקרים בהם אין המדובר באי-חוקיות ברורה וגלויה, מן הנכון שהיועץ המשפטי יחליט על התרת ייצוגה של הרשות הממלכתית החולקת על דעתו, על ידי משפטן משירות הציבור או מן המגזר הפרטי, הנכון להציג טעמיה של הרשות הממלכתית בפני בית המשפט" (שם, בעמ' 76). כמו כן, השר סומך ידיו על בג"ץ 6494/14 גיני נ' הרבנות הראשית (6.6.2016) (להלן: עניין גיני). באותו עניין אפשר בית משפט זה ליועץ המשפטי לרבנות הראשית להציג את עמדתה בעצמו, ולא הסתפק בהצגתה על-ידי בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה. באופן ספציפי, השר בעתירתו נשען על חוות דעתו של חברי, השופט סולברג, אשר הפנה באותו עניין למסקנות של דו"ח ועדת שמגר לגבי המקרים שבהם יש מקום להתיר ייצוג נפרד. לגישתו של השר, ההתדיינות בבית המשפט המחוזי היא מקרה מסוג זה. בנוסף, השר מסתמך על גישתו של השופט א' שטיין בבג"ץ 5769/18 אמיתי נ' שר המדע והטכנולגיה (4.3.2019) (להלן: עניין אמיתי) ובבג"ץ 5124/18 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' שר האוצר (4.3.2019) (להלן: עניין תנובה), שצידדה בעמדתו של חברי השופט סולברג בעניין גיני. 31. לצד עתירתו הגיש השר לביטחון לאומי גם בקשה למתן צו ביניים אשר יורה ליועצת המשפטית לממשלה לאפשר לו להיות מיוצג באופן עצמאי בהליך המתנהל בבית המשפט המחוזי, וזאת עד להכרעה בעתירה דנן. 32. ביום 12.9.2024 הורה חברי השופט סולברג על הגשת תגובה מקדמית לעתירה, וזו הוגשה לבסוף ביום 20.9.2024. בתגובה המקדמית טוענת היועצת המשפטית לממשלה כי דין העתירה להידחות על הסף ולגופה, בהיעדר עילה להתערבות בהחלטתה שלא לאפשר את ייצוגו הנפרד של השר במסגרת העתירה המינהלית העדכנית. לגישתה, החלטה זו מצויה במתחם הסבירות ומיישמת את ההלכה שקבע בית משפט זה, לפיה היתר לייצוג נפרד יינתן אך ורק במקרים נדירים וחריגים. עוד מודגש כי הלכה זו אושררה לאחרונה בפסק דינו של בית משפט זה שניתן בהרכב מורחב של תשעה שופטים בבג"ץ 6198/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר הביטחון (25.6.2024) (להלן: עניין חוק הגיוס). בהקשר זה טוענת היועצת המשפטית לממשלה כי בקשתו של השר לייצוג נפרד נועדה לפרוץ את גבולותיו של כלל היסוד לפיו "המדינה מדברת ב'קול אחד' והבאת עמדה אחרת תיעשה רק במקרים נדירים וחריגים, באישור היועצת המשפטית לממשלה" (פסקה 6). 33. היועצת המשפטית לממשלה מדגישה כי החלטה זו נוגעת לליבת סמכויותיה אשר נועדו להבטיח שפעולתה של הרשות תתבצע בגבולות הדין. בהתייחס לכך היא מבהירה כי לגישתה קידומו של סויסה נעשה שלא כדין, וכי לנוכח שורה של פגמים שלטענתה נפלו בו – מדובר במקרה שבו אי-החוקיות של המינוי היא ברורה וגלויה. עוד טוענת היועצת המשפטית לממשלה כי בקשתו של השר לייצוג נפרד נסבה על שאלה קונקרטית בתחום המשפט המינהלי, שנקבעו לגביה אמות מידה ברורות בדין ובפסיקה. על כן, כך נטען, אין מדובר באחד החריגים הנדירים שבהם יש לאפשר ייצוג נפרד. זאת, אף בשים לב לכך שאין מדובר בסוגיה חוקתית או משטרית עקרונית. כן מוטעם כי התאפשר לשר להעביר את עמדתו במסגרת תגובת משיבי המדינה לעתירה המינהלית העדכנית, וכי בית המשפט המחוזי אף התייחס לעמדתו זו בהחלטתו מיום 5.9.2024 בעניין צו הביניים. היועצת המשפטית לממשלה מוסיפה כי ככל שהשר מעוניין להרחיב את האמור במכתבו שצורף לתגובת המדינה לעתירה המינהלית, הוא רשאי לעשות כן ולהעביר עמדה עדכנית מטעמו לבאי-כוחה. 34. אשר לבקשה למתן צו ביניים טוענת היועצת המשפטית לממשלה כי דינה להידחות, בשים לב לכך שהיא חופפת הלכה למעשה לסעד שהתבקש במסגרת העתירה. 35. ביום 22.9.2024 הורה חברי השופט סולברג כי העתירה תיקבע לדיון בפני הרכב, וזאת לא יאוחר מיום 26.9.2024 נוכח סד הזמנים הרלוונטי. ביום 25.9.2024 התקיים בפנינו הדיון בעתירה. 36. בא-כוחו של השר חזר על מרבית טענותיו כפי שהובאו בעתירה. בכלל זאת הוא הדגיש כי לגישתו של השר ההחלטה הנתקפת במסגרת העתירה המינהלית העדכנית ניתנה בגדר סמכותו לפי סעיף 7 לפקודת המשטרה, ועל כן, יש לדחות את טענתה של היועצת המשפטית לממשלה לפיה יש בה אי-חוקיות ברורה וגלויה. עוד נטען כי החלטתה שלא לאפשר ייצוג נפרד פוגעת באפשרות של בעלי הדין להעלות את טיעוניהם בפני בית המשפט, ובהתאם פוגעת בקיומו של הליך אדוורסרי שבו עמדות הצדדים מוצגות לבית המשפט בטרם ניתנת הכרעתו. בנוסף, בא-כוחו של השר הלין על סד הזמנים שניתן למרשו להעביר לנציגי הפרקליטות את עמדתו ביחס לעתירה המינהלית. כן נטען כי במקרה דנן מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות מתן היתר לייצוג נפרד. 37. מנגד, בא-כוחה של היועצת המשפטית לממשלה טען כי בהתאם להלכה הפסוקה יש לאפשר ייצוג נפרד רק במקרים חריגים – אשר העניין הנוכחי אינו נכנס לגדרם. כן נטען כי היקף שיקול הדעת המסור ליועצת המשפטית לממשלה ביחס לאישור של ייצוג נפרד הוא רחב. כמו כן בא-כוחה של היועצת המשפטית לממשלה חזר על הטענה לפיה החלטתו של השר הנתקפת העתירה המינהלית העדכנית נגועה באי-חוקיות ברורה וגלויה, ועל כן אין לאפשר במקרה דנן ייצוג נפרד. דיון והכרעה 38. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות, וכך אציע לחבריי לעשות. אכן, לכלל של ייצוג המדינה על-ידי היועצת המשפטית לממשלה נקבע חריג צר, המאפשר במקרים מסוימים ייצוג נפרד, בכפוף למתן היתר מתאים. אולם, כפי שאסביר, אני סבורה כי המקרה שבפנינו הוא כזה שבאופן מובהק אינו נופל לגדרו של החריג, ולמעשה מייצג בבירור את הכלל. 39. בטרם אצלול לגופם של דברים, חשוב להבהיר כי בשלב זה אנו פוסעים בתלם חרוש היטב, כאשר עקרונות היסוד החלים בסוגיה כבר עוגנו בפסיקתו של בית משפט זה במרוצת השנים, ובכלל זה בהרכבים מורחבים, אף בעת האחרונה. באופן קונקרטי יותר, ההלכה הפסוקה שעלינו לשוות נגד עינינו נסבה על מעמדה של היועצת המשפטית לממשלה כפרשנית המוסמכת של הדין כלפי הרשות המבצעת, וליתר דיוק – על תפקידה כמייצגת המדינה בערכאות. משמעות הדברים היא כי ענייננו ממוקד בעיקרו בשאלה יישומית, הנוגעת לאופן החלתה של ההלכה הפסוקה המבוססת באשר לסוג המקרים שבהם יש הצדקה לאשר לשר, לממשלה או לגורם אחר ברשות המבצעת ייצוג נפרד בהליך משפטי. 40. יחד עם זאת, המקרה שבפנינו הוא אמנם בעל אופי ייחודי. בחינת הפסיקה עד כה מלמדת כי שאלת הייצוג הנפרד התעוררה תמיד באופן אגבי לסוגיה המשפטית שעמדה בבסיס ההתדיינות, וטרם נדונה במישרין בגדרה של עתירה שהוגשה מצדו של הגורם הממשלתי כנגד ההחלטה שלא לתת לו היתר לייצוג נפרד (ראו והשוו: בג"ץ 5690/17 ראש ישיבת הכותל נ' היועץ המשפטי לממשלה (17.7.2017) (להלן: עניין ראש ישיבת הכותל)). במובן זה, המסגרת הדיונית הנוכחית מאפשרת "לאחוז את השור בקרניו" ומספקת נקודת מבט נוספת שיש בכוחה לשפוך אור על הסוגיה ולחדד את העקרונות החלים בעניין. בנסיבותיו של מצב דברים זה, והגם שגופי ההלכות בנושא כבר התבררו – מצאתי להידרש לסוגיה על כל פרטיה ודקדוקיה. 41. עוד אציין בשלב זה, במאמר מוסגר, כי ניתן להרהר אחר המסגרת הדיונית שיש לברר בגדרה את שאלת הייצוג הנפרד, ואם אמנם עתירה עצמאית לבג"ץ היא ההליך המתאים לכך. לא מן הנמנע כי ייתכנו מקרים שבהם דרך המלך תהא פנייה למותב שדן בעניין עצמו כחלק מההתדיינות בתיק העיקרי – בבחינת סעד חלופי. כך גם ציין חברי השופט סולברג בעניין ראש ישיבת הכותל (בפסקה 8 לפסק דינו באותו עניין). זאת, בין היתר בשים לב לכך שהחלטה בדבר ייצוג בעלי הדין והחומר שיובא בפני בית המשפט נוגעת במישרין לאופן ניהול ההליך. הדברים אמורים, כמובן, מבלי לגרוע מסמכותו של בית משפט זה לדון בהקשר זה בעניינים בעלי חשיבות עקרונית כללית מיוחדת (ראו והשוו: בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים, פ"ד סד(3) 122, 148-146 (2011)). כך או אחרת, לא מצאתי לקבוע מסמרות בעת הזו ביחס לסוגי המקרים שבהם בית משפט זה ידון בשבתו כבג"ץ בהחלטתה של היועצת המשפטית לממשלה בנוגע להיתר לייצוג נפרד, בשים לב לכך שהסוגיה העקרונית התעוררה כאן לראשונה במתכונת דיונית מסוג זה, וכן בהתחשב בכך שהצדדים כלל לא העלו טענות בעניין. המסגרת הנורמטיבית 42. בית משפט זה הבהיר בפסיקתו באופן חוזר ונשנה כי היועצת המשפטית לממשלה היא הפרשנית המוסמכת של הדין מבחינתה של הרשות המבצעת, וכי מתוקף כך היא גם בעלת הסמכות לייצוג הממשלה בערכאות. יחד עם זאת, הפסיקה הכירה בכך שבמצבי מחלוקת חריגים, היועצת המשפטית לממשלה מוסמכת להניח בפני בית המשפט אף עמדה אחרת מטעם הרשות. כאמור – בכך אין כל רבותא. הלכה זו אושררה אך לאחרונה בפסק הדין שניתן פה אחד בהרכב מורחב של תשעה שופטים בעניין חוק הגיוס: "בפתח הדברים, נחזור למושכלות ראשונים – היועצת המשפטית לממשלה היא הפרשנית המוסמכת של הדין כלפי הרשות המבצעת. כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת, פירושה את הדין משקף את המצב המשפטי – הקיים והמצוי – ופירושה זה מחייב את הרשות המבצעת. עמדה זו יצוקה בעשרות שנות פסיקותיו של בית משפט זה... לצד זאת, נקבע בפסיקתנו כי ייתכנו מקרים חריגים שבהם היועצת המשפטית לממשלה תחליט כי תובא לפני בית המשפט גם עמדה אחרת. בהקשר זה, אין חולק כי ההחלטה להתיר ייצוג נפרד נתונה לשיקול דעת היועצת המשפטית לממשלה והיא הגורם שיקבע אם להיעתר לבקשה כזו, כמו על האופן שבו תוצג עמדה כזו... קודם לחתימת הדברים יובהר כי ייצוג נפרד אינו ייעוץ נפרד. היתר לייצוג נפרד – כשמו כן הוא: הוא מאפשר את ייצוג עמדתו המשפטית של הגוף המינהלי בהליך משפטי פלוני (לאחר קבלת אישורה של היועצת המשפטית לממשלה). היתר הייצוג הנפרד אינו מקנה למייצגים את האפשרות ליטול מהיועצת את סמכותה (וחובתה) לשמש כפרשנית המוסמכת של הדין. עד להחלטה אחרת של בית המשפט, פרשנות היועצת המשפטית לממשלה היא שמשקפת את הדין מבחינת הרשות" (שם, בפסקאות 87-84). 43. עמדה זו שזורה לאורכה ולרוחבה של ההלכה הפסוקה (ראו למשל, מני רבים: בג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441, 473 (1993); דנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים, פסקה 44 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור (26.10.2017); עניין גיני, בפסקה 23 לחוות דעתו של השופט סולברג; עניין תנובה, בפסקאות 4-2 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז; בג"ץ 158/21 רופאים לזכויות אדם נ' השר לביטחון פנים, פסקאות 9-6 לחוות דעתו של השופט מזוז (31.1.2021)). אם כן, הלכה היא כי העמדה המשפטית של רשויות המדינה, להבדיל מדעתם האישית של בעלי התפקידים בהן, נקבעת ומיוצגת על-ידי מוסד היועץ המשפטי לממשלה. 44. בהקשר זה הודגש פעם אחר פעם כי סמכותה של היועצת המשפטית לממשלה לייצג את המדינה בערכאות משקפת במידה רבה את מעמדה כפרשנית המוסמכת של הדין כלפי הרשות המבצעת. בהתאם לעקרון יסוד זה, כל עוד בית המשפט לא פסק אחרת, פרשנות הדין על-ידי היועצת המשפטית לממשלה משקפת מבחינתה של הרשות את המצב המשפטי הקיים, ועל כן מחייבת את כל זרועותיה בפעולתן. מכך נובע גם תפקידה המוסדי של היועצת המשפטית לממשלה כמי שנדרשת להגן על עמדה זו בבית המשפט, במידת הצורך. אף בדו"ח ועדת שמגר הוטעם כי "הייעוץ המשפטי שניתן על ידי היועץ המשפטי קשור לא אחת קשר הגיוני ומהותי עם שלב נוסף בטיפולו של עורך דין והוא עניין ההופעה בפני הערכאות כדי להציג את עמדת הממשלה" (שם, בעמ' 46), וכי "נוסף על הייעוץ נושא היועץ המשפטי בחובת הייצוג של רשויות שלטון... ופעולה זו היא, לא אחת, המשכו של הייעוץ שניתן על ידיו או על ידי עוזריו, ופועל יוצא הימנו" (שם, בעמ' 72). ייצוג המדינה בערכאות הוא אפוא ההמשך הטבעי והמתבקש של מתן הייעוץ המשפטי לממשלה. מדובר בשני היבטים השלובים זה בזה: גיבוש העמדה הנורמטיבית בסוגיה נתונה ומתן חוות דעת משפטית לרשות בהתאם לה – במבט צופה פני עתיד; ולצד זאת, הגנה על עמדתה בפני בית המשפט במסגרת ייצוג המדינה בערכאות – לאחר מעשה. 45. אכן, לעתים עשויה להתעורר מחלוקת בין היועצת המשפטית לממשלה לבין הרשות באשר לפרשנות הנכונה של הדין בעניין מסוים. במקרים אלה, נדרשת התמודדות עם המתח בין רצונם של נושאי המשרה ברשות לפרוס ולהצדיק את עמדתם האישית בפני בית המשפט, מחד גיסא, לבין הקושי המובנה במצב שבו היועצת המשפטית לממשלה תיאלץ לייצג עמדה שמנקודת מבטה היא אינה נכונה, מאידך גיסא. מתוך התחשבות בשיקולים אלה, ההלכה הפסוקה הכירה בקיומם של מקרים חריגים שבהם היועצת המשפטית לממשלה מוסמכת להביא בפני בית המשפט, לצד עמדת המדינה מטעמה, אף את עמדתה החולקת של הרשות, לרבות באמצעות ייצוג נפרד. ניתנת האמת להיאמר, כי אין נוסחה מתמטית המגדירה במדויק את טיבם של אותם מקרים חריגים ונדירים. יחד עם זאת, במרוצת הזמן ניתנו בהם סימנים מסוימים, ומכל מקום – אין עוררין על כך שמדובר במצבים יוצאי דופן במהותם. 46. ראוי לשוב ולהדגיש – החריגים כשמם כן הם: חריגים. אין להלום אפוא מצב שבו החריג הופך לכלל. כפי שצוין כבר בדו"ח ועדת שמגר: "עיקרון החוקיות והסדר הטוב מחייבים כי מקרים של ייצוג נפרד יהיו נדירים וחריגים. ממשלה המחליטה להעמיד נושא להכרעה שיפוטית בניגוד לחוות דעתו של היועץ המשפטי פוגעת בוודאות המשפטית ובאמון הציבור ביועץ המשפטי. מצב בו היועץ המשפטי מאפשר ייצוג לטענות שהוא סבור כי אל לרשות ציבורית להשמיען ראוי שיהיה מצב חריג, ויש לעשות כל מאמץ להימנע ממנו. במאמץ זה צריכים להיות שותפים הן רשויות השלטון, הצריכות להניח כי חוות דעתו של היועץ המשפטי משקפת את החוק והן היועץ המשפטי" (שם, בעמ' 77). 47. גישה זו – המקובלת עלי – באה לידי ביטוי אף בפסיקה. בעניין גיני ציין המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, בהתייחס למתן היתר לייצוג נפרד כך: "יש לסייג דברים אלה באופן שהאפשרות לייצוג מעין זה – על-ידי הרשות – תהא חריגה ונדירה מאוד... עלי להזהיר בכל לשון מביזור הייעוץ המשפטי, העלול – במידה גבוהה של סבירות – להיות מנוצל שלא לטובה ולגרום לתוצאות לא טובות בעליל... מתן ייצוג נפרד למשרדי ממשלה אחריתו מרה ונזקו מרובה לשיטתי לאין שיעור מתועלתו, והדברים נאמרים מתוך הכרה עמוקה של המערכות הרלבנטיות" (שם, בפסקה ד לחוות דעתו). בדומה לכך, באותו עניין צידד גם השופט א' שהם בעמדה זו והסביר כי – "רק במקרים נדירים וחריגים יש להתיר ייצוג מפוצל מעין זה, משום הסכנות הגלומות בכך לשלטון החוק וליציבותו, כמו גם למידת אמון הציבור במערכת השלטונית. החשש הוא, כמובן, מפני 'מדרון חלקלק' שבו כל גוף ציבורי, החולק על עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, יבקש ייצוג נפרד, על כל התוצאות הקשות הגלומות בכך" (שם, בפסקה 24 לחוות דעתו, ההדגשה במקור). 48. בהמשך, בעניין תנובה הטעים השופט מזוז כך: "וזה עיקר – כפי שגם הדגישה ועדת שמגר, המדובר במקרים 'נדירים וחריגים', ובמצב אשר 'יש לעשות כל מאמץ להימנע ממנו' (עמ' 77)" (עניין תנובה, בפסקה 4 לחוות דעתו). השופט ע' פוגלמן הצטרף לדברים אלו במלואם (שם, בפסקה 14 לחוות דעתו). 49. על רקע האמור, הובהר עוד כי שיקול הדעת באשר להבאת העמדה הנגדית, וכן באשר לאופן הבאתה – מסור ליועצת המשפטית לממשלה. כך, בדו"ח ועדת שמגר צוין כי "מובן מאליו שההכרעה... בשאלה אם המקרה מצדיק הצגת עמדה נפרדת כאמור, היא של היועץ המשפטי, שהרי הוא מייצג את המדינה כלפי בית המשפט" (שם, בעמ' 74). כך גם נקבע בעניין חוק הגיוס, כפי שצוטט לעיל, ובפסקי דין נוספים. 50. חשוב להוסיף כי מבחינה מעשית, ומבלי למצות, קיימת יותר מדרך אחת להצגת העמדה החולקת. הצגת העמדה החולקת אינה שקולה בהכרח לייצוג נפרד לכל דבר ועניין. ניתן לצרף עמדה חולקת זו בכתב; ניתן להציג אותה בעל-פה במסגרת הדיון; וניתן גם לתת היתר לייצוג משפטי נפרד. ברי כי מבין אפשרויות אלו היתר לייצוג נפרד הוא הסטייה המשמעותית ביותר מדרך המלך, ועל כן יש לתתו בנסיבות חריגות בלבד. 51. החלטתה של היועצת המשפטית בהקשר זה נתונה כמובן לביקורת שיפוטית, בדומה לכל החלטה מינהלית אחרת. בהתייחס להיקף הביקורת השיפוטית על החלטות היועצת המשפטית לממשלה, נקבע בהלכה הפסוקה זה מכבר כי יש להבחין בין קטגוריות שונות של החלטות הניתנות על-ידיה. כך, הביקורת השיפוטית על הפעלת סמכויות אופרטיביות המסורות לה – כגון החלטות בעניין העמדה לדין – תהיה מצומצמת ביותר (ראו למשל: בג"ץ 4736/98 מעריב הוצאת מודיעין בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נד(1) 659, 665-664 (2000); בג"ץ 6702/05 המרכז לפלורליזם יהודי – התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 2 (16.3.2009)). לעומת זאת, הביקורת השיפוטית על החלטות של היועצת המשפטית לממשלה שניתנו בכובע הייעוץ המשפטי – כפרשנית המוסמכת של הדין עבור הרשויות – תהיה נרחבת יותר, בהיותה ממוקדת בשאלות משפטיות מובהקות (ראו: בג"ץ 5134/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' מועצת מקרקעי ישראל, פסקה 39 (14.11.2016)). עם זאת, יובהר כי גם החלטות מסוג זה אינן עשויות מקשה אחת. כך למשל, ביחס לחוות דעת של היועצת המשפטית לממשלה בתחום הסדרי ניגוד עניינים נקבע כי יש לנקוט גישה מרוסנת המגבילה את היקף ההתערבות השיפוטית. זאת, בין השאר, "בהינתן ההיבטים האופרטיביים-יישומיים" בהקשר זה וכן לנוכח מקצועיותו וניסיונו של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה בעניין (ראו: בג"ץ 3056/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 35 (25.3.2021) (להלן: עניין הסדר ניגוד העניינים). 52. על רקע זה, אני סבורה כי היקף הביקורת השיפוטית על החלטות מהסוג הנדון בענייננו – לאשר או לדחות בקשה לייצוג נפרד – ראוי שיהיה מצומצם למדי. זאת, מאחר שתפקידה של היועצת כמייצגת המדינה בערכאות הוא בעל אופי אופרטיבי ומעשי בעיקרו, והוא נסמך על מומחיות וניסיון הנובעים מהפרקטיקה היום-יומית של עבודה עם רשויות הממשלה, לרבות שיג ושיח שוטפים בענייני ייצוג בערכאות. החלטותיה של היועצת המשפטית לממשלה ביחס למתן היתר לייצוג נפרד מצויות כמובן בזיקה לסוגיות המשפטיות שעומדות על הפרק – אך אלה אינן החלטות לגופן של הסוגיות ממש. זאת, מאחר שבשלב שבו מתעוררת שאלת הייצוג, השאלה המשפטית עצמה כבר מונחת לפתחו של בית משפט בהליך אחר ונפרד. כידוע, היועצת המשפטית לממשלה היא הפרשנית המוסמכת של הדין כלפי הרשות המבצעת – כל עוד לא קבע בית המשפט אחרת. ההתדיינות היא השלב שבו הסוגיה עוברת לבירור בבית המשפט, כאשר מכאן ההכרעה השיפוטית היא שמגדירה את הדין. על כן, אני סבורה כי אין לראות בהחלטה בעניין היתר לייצוג נפרד ככזו שנסבה על עניין משפטי מובהק, אלא כהחלטה בעלת מאפיינים אופרטיביים הממוקדת בהיבטים הפרקטיים של ייצוג במסגרת הליך משפטי. בהתאם לכך הביקורת השיפוטית עליה אמורה להיות מצומצמת. 53. שיקול נוסף העומד ביסוד הגישה המצדדת במיעוט ההתערבות בהחלטות היועצת המשפטית לממשלה שעניינן היתר לייצוג נפרד, הוא שהן נסמכות על אמות מידה שהיא נוהגת ליישם באופן סדיר ושגרתי בעניינים מסוג זה. אלה הותוו וגובשו בהשראתו של דו"ח ועדת שמגר, אך תוך קונקרטיזציה המתרגמת את הדברים לשפת המעשה (כמפורט בפסקה 44 לתגובה המקדמית). אדרבה, נכון עושה היועצת המשפטית לממשלה בכך שהיא קובעת לעצמה, כבעלת תפקיד, אמות מידה שיסייעו להפעלת סמכותה ושיקול דעתה בעניין באופן אחיד ועקבי. אלה נזכרו עוד במכתבו של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה מיום 2.9.2024, ועל-פי הנטען מיושמות על-ידי היועצת המשפטית לממשלה דרך קבע. אכן, בבג"ץ 34680-08-24 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר התקשורת (14.10.2024) (להלן: עניין מועצת הרשות השניה) ציין חברי השופט סולברג כי אמות מידה אלה לא התבססו על אסמכתאות רלוונטיות מן הפסיקה. אולם, ומבלי לגרוע מכך, מנקודת מבטי זהו תפקידה של היועצת המשפטית לממשלה להנחות עצמה על-פי מדיניות ברורה, וזאת כדי להבטיח שוויון והגינות ביישומה (ראו והשוו: ברק- ארז, בעמ' 231-230)). 54. בהקשר זה, כמתואר לעיל, היועצת המשפטית לממשלה בוחנת אם מדובר בסוגיה קונקרטית ומתוחמת שיש לגביה תשובה משפטית ברורה, או שמא בסוגיה חוקתית או משטרית עקרונית שיש לה פנים לכאן ולכאן. מבחנים אלה, שהגיונם בצדם, יוצקים תוכן קונקרטי לסטנדרט שלפיו יש לבחון אם מדובר במקרה חריג המצדיק היתר לייצוג נפרד. לא למותר לציין כי בדו"ח ועדת שמגר עצמו הוסבר כי מחלוקת פרשנית לגיטימית עשויה להתעורר "בעיקר בתחום יישום זכויות היסוד החוקתיות... או בנושאי המינהל הציבורי התקין" (שם, בעמ' 74, כן ראו עמ' 48-47). על רקע זה ניתן למנות מספר דוגמאות למצבים שבהם ניתן היתר לייצוג נפרד כאשר התעוררו שאלות מסוג זה, כגון בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת (9.6.2020) (שעסק בחוקתיותו של החוק שכונה "חוק ההסדרה"), בג"ץ 2412/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (3.1.2024) (שעסק בתיקון ההסדר בחוק-יסוד: הממשלה בעניין נבצרות ראש הממשלה), ובג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (1.1.2024) (שעסק בתיקון לחוק-יסוד: השפיטה שעניינו ביטול הביקורת השיפוטית על הממשלה וחבריה בעילת הסבירות). במקרים אלו (כמו גם באחרים דומים להם) הגיעה היועצת המשפטית לממשלה למסקנה שאופי המחלוקת בינה לבין הרשות מצדיק היתר לייצוג נפרד, בהתאם לאמות המידה המתוארות. 55. ויודגש: החלטה של היועצת המשפטית לממשלה בבקשה לייצוג נפרד אינה קובעת כשלעצמה מהו הדין ביחס לגוף הסוגיה הנדונה בהליך – שהרי כאמור, בית המשפט הוא זה שנדרש לעשות כן. אלא, שהיועצת המשפטית לממשלה מגדירה את טיבה של המחלוקת בינה לבין הרשות ואת מאפייניה – אם זו מצדיקה ייצוג נפרד בהתאם לאמות המידה לעיל, אם לאו. סיווג המחלוקת במתכונת שתוארה, לצורך בחינת הבקשה, אינו קובע את גורלה של ההתדיינות המשפטית (ראו והשוו: עניין תנובה, פסקה 13 לחוות דעתו של השופט פוגלמן; עניין מועצת הרשות השנייה, פסקה 37 לחוות דעתו של השופט סולברג). כך, כאשר ניתן היתר לייצוג נפרד – אין משמעות הדבר שפעולת הרשות הייתה ללא רבב; ובהשלמה לכך, כאשר זה לא ניתן – אין להסיק מכך שמדובר בהכרח בפעולה שנעשתה בניגוד לדין. כפועל יוצא מכך, גם החלטה שיפוטית בעניין הייצוג – אינה מכריעה במחלוקת לגופה. כפי שציינתי בפתח הדברים, אין לראות בפסק דיננו משום נקיטת עמדה בכל הנוגע לשאלות המתבררות בגדרי ההליך בבית המשפט המחוזי. 56. עוד אבהיר כי כשלעצמי, אינני סבורה שאמות המידה המתוארות, הנוגעות לסיווג המחלוקת בין הרשות לבין היועצת המשפטית לממשלה, ממצות בהכרח את כלל השיקולים הרלוונטיים לבחינת בקשה לייצוג נפרד. כך למשל, לא מן הנמנע שגם סוגיה חוקתית או משטרית תעורר על פניה שאלה של אי-חוקיות ברורה וגלויה. כמו כן, ייתכן שסוגיה קונקרטית ומתוחמת שלכאורה חלים בעניינה כללים ברורים תעורר מחלוקת לגיטימית בין פרשנויות אפשריות או בין מסקנות יישומיות שונות. המציאות לעתים קרובות מורכבת יותר, ועשויה לזמן מצבים שיצריכו התייחסות גם להיבטים אחרים של הסוגיה הנדונה. אינני סבורה כי יש צורך לטעת מסמרות מראש ביחס למכלול השיקולים הרלוונטיים, ויש מקום לבחון כל מקרה לגופו. 57. אוסיף עוד כי מנקודת מבטי שיקול חשוב בהקשר הנוכחי נוגע לאופן התנהלותה של הרשות בשלבים קודמים להתדיינות המשפטית. זאת, בהתייחס לעמידתה בהנחיותיהם של גורמי הייעוץ המשפטי שניתנו לה טרם מעשה. כך, אם הרשות פעלה בניגוד לחוות דעתם המחייבת של נציגי היועצת המשפטית לממשלה, ופעולה זו היא שעומדת במוקד ההתדיינות – יש להביא זאת בחשבון בעת בחינת בקשתה המאוחרת לייצוג נפרד. כפי שצוין בהקשר אחר: "נושא תפקיד ציבורי הפועל בניגוד לחוות דעת היועץ נוטל על עצמו סיכון לא מבוטל בכל הנוגע להשלכותיה של פעולה כזו" (עניין הסדר ניגוד העניינים, בפסקה 30). החלטה שלא להתיר ייצוג נפרד עשויה להיות השלכה אפשרית של התנהלות מסוג זה. 58. אם כן, לגישתי שיקול דעתה של היועצת המשפטית לממשלה בכל הנוגע למתן היתר לייצוג נפרד לרשות חולקת הוא רחב. בהתאם לכך גם הביקורת השיפוטית בהקשר זה ראוי שתהיה מצומצמת, ורף ההתערבות – גבוה. משמעות הדברים היא כי לפתחו של עותר המכוון טענותיו נגד החלטה כאמור רובץ נטל כבד להצביע על הצדקה של ממש להתערב בשיקול דעתה של היועצת המשפטית לממשלה בעניין. מבלי למצות, כך יהיה למשל, כאשר העותר יראה שעמדתה המשפטית באשר לסיווג המחלוקת על פניה שגויה מיסודה או שמתקיימות נסיבות חריגות שנעלמו מעיניה. 59. אכן, מעת לעת הובעו בפסיקה גם עמדות שצידדו בגישה מרחיבה יותר ביחס לייצוג הנפרד. גישות אלה ביקשו לאמץ את הכלל שהוצע בדו"ח ועדת שמגר, לפיו "במקרים בהם אין המדובר באי-חוקיות ברורה וגלויה, מן הנכון שהיועץ המשפטי יחליט על התרת ייצוגה של הרשות הממלכתית החולקת על דעתו" (שם, בעמ' 76)". כך למשל, בעניין גיני החזיק חברי השופט סולברג בדעה כזו. 60. לא למותר לציין כי עניין גיני לא היה מקרה "קלאסי" של מחלוקת על ייצוג נפרד. באותו מקרה, בעקבות שביתת הפרקליטים שנהגה באותה עת, לא הוגשה תגובה כתובה מטעם היועץ המשפטי לממשלה עובר למועד הדיון. רק בפתח הדיון התברר כי למעשה עמדת הרבנות הראשית, שהייתה מנוגדת לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, לא תובא כלל בפני בית המשפט (ראו: שם, בפסקה 21 לחוות דעתו של השופט סולברג ובפסקה ד לחוות דעתו של המשנה לנשיאה רובינשטיין). בנסיבות אלה, בתום הדיון הוחלט לקיים "ישיבה נוספת, בה לא נאפשר ייצוג פרטי של הרבנות הראשית; אולם יינתן ליועץ המשפטי של הרבנות הראשית להשמיע דברים כדי שתנוח דעתנו כי נשמעה עמדתה במלואה" (החלטה מיום 13.5.2015). 61. לצד זאת, האמת ניתנת להיאמר: אף ללא קשר לנסיבות החריגות שתוארו, העמדה שפרס חברי השופט סולברג באותו עניין הייתה בעלת אופי עקרוני יותר. זו ביקשה, בדומה לאמור בדו"ח ועדת שמגר, לקבוע כלל לפיו יש להתיר ייצוג נפרד כאשר אין מדובר באי-חוקיות ברורה וגלויה (ראו גם: בג"ץ 8076/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ"א בתחום חקר מדעי המחשב נ' שרת החינוך, פסקה 14 לחוות דעתו של השופט סולברג (29.3.2022) (להלן: עניין פרס ישראל); עניין מועצת הרשות השניה, בפסקאות 38-35). עמדה מרחיבה מסוג זה ננקטה כאמור גם על-ידי השופט שטיין בעניין אמיתי ובעניין תנובה. אולם, כידוע, כמו בהקשרים אחרים, שומה עלינו ללכת בדרכה של דעת הרוב בהלכה הפסוקה. מבלי לגרוע מכך, אראה בחלק היישומי, כי התוצאה שאליה הגעתי מתיישבת – הלכה למעשה – גם עם המשתמע, להבנתי, מן הדעות החולקות. 62. בשלב זה אוסיף, כי מעבר לעקרון הבסיסי בדבר מחויבותו של בית משפט זה לתקדימיו, שיש לו חשיבות רבה, אני סבורה כי להלכה הפסוקה בסוגיה שבפנינו יתרון ברור. סטייה ממנה עלולה להביא לכך שבמצבי מחלוקת בין הרשות לבין היועצת המשפטית לממשלה, נקודת המוצא תהיה דווקא מתן היתר לייצוג נפרד – למעט במקרים שבהם מדובר באי-חוקיות ברורה וגלויה – תוך הפיכת הכלל לחריג. כפי שהוזכר לעיל, בית משפט זה חזר והזהיר מפני ההשלכות של מצב דברים זה על שלטון החוק ותקינות פעילותן של רשויות השלטון. לאמיתו של דבר, בשים לב לריבוי הבקשות למתן היתר לייצוג נפרד בעת האחרונה, החשש מפני הרחבת יתר של החריג, חלף החלה מצומצמת שלו – אך מתגבר, ואחריתו מי ישורנה (ראו והשוו: עניין מועצת הרשות השנייה, פסקה 4 לחוות דעתה של השופטת ג' כנפי-שטייניץ). 63. למעשה, סטייה מן ההלכה הפסוקה תוך התבססות רק על אמת המידה של "אי-חוקיות ברורה וגלויה" מעוררת קושי אף בהיבט נוסף. במובנים רבים, אימוצו של מבחן זה באופן בלעדי עלול להוביל למצב של "פרה-רולינג" (pre-ruling) ביחס למחלוקת שעומדת ביסוד הדברים. כך למשל, החלטה שיפוטית בעניין הייצוג הנפרד הקובעת כי מדובר במקרה של אי-חוקיות ברורה וגלויה נוגעת במישרין לגוף הסוגיה הנדונה. אני סבורה כי עדיף להימנע מכך ככל הניתן. אין זה רצוי שבית משפט זה ישים עצמו בנעליה של היועצת המשפטית לממשלה ויישם בעצמו את אמות המידה למתן היתר לייצוג נפרד. לא כל שכן נודעת חשיבות לכך שהוא יימנע מלחוות דעתו אם בעניין מסוים המתברר בערכאות נפלה אי-חוקיות ברורה וגלויה או שלא, קודם שהתקיים הדיון בכך בהליך העיקרי. 64. לבסוף, ובטרם אפנה לבחון את יישומם של עקרונות אלו בנסיבותיו של המקרה דנן, אחזור ואדגיש כי לטעמי נקודת המוצא היא שעלינו לנקוט גישה מרוסנת ביחס להתערבות בהחלטות שעניינן היתר לייצוג נפרד. מן הכלל אל הפרט 65. כפי שכבר ציינתי לעיל, אני סבורה כי ההכרעה במקרה שבפנינו היא שאין לאפשר לשר לביטחון לאומי ייצוג נפרד, ומשכך יש להורות על דחיית העתירה. מסקנה זו נובעת קודם כל מההלכה הפסוקה הברורה בנושא, וכפי שציינתי למעשה מתבקשת אף בהתאם לגישות המרחיבות שנזכרו בפסיקה. 66. כאמור, מלאכת ייצוג המדינה בערכאות מופקדת בידיה של היועצת המשפטית לממשלה מתוקף תפקידה כפרשנית המוסמכת של הדין כלפי הרשות המבצעת. בהתאם לכך היתר לייצוג נפרד יינתן על-ידיה רק במקרים חריגים ונדירים ביותר. לגישתי, שיקול הדעת המסור בכל הנוגע להחלטה להתיר ייצוג נפרד הוא רחב. על כן, רשות שלטונית שעותרת נגד ההחלטה שלא לאפשר לה ייצוג נפרד נדרשת להרים נטל כבד על מנת להצדיק התערבות בהחלטה מסוג זה. בחנתי את טענותיו של השר העותר – אך לא מצאתי שיש בהן כדי להצדיק התערבות בהחלטתה של היועצת בהקשר זה. 67. בראש ובראשונה ראוי להבהיר כי לאמיתו של דבר, המקרה דנן אינו ממוקד אך ורק בשאלת הייצוג במסגרת העתירה המינהלית. בנסיבות העניין הקושי הוא עמוק יותר ומתעורר חשש של ממש מפני כרסום משמעותי גם בעיקרון הנוגע למעמדה המיוחד של היועצת המשפטית לממשלה כפרשנית המוסמכת של הדין כלפי הרשות המבצעת. מהתשתית העובדתית שנפרשה בפנינו עולה כי החלטת השר התקבלה בניגוד להנחיות מפורשות מצדו של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, ולא מבלי משים. התנהלותו של השר טרם קבלת ההחלטה לאורך תקופה ממושכת נעשתה בהתעלם מעמדתם של גורמי הייעוץ, חרף תכתובת אינטנסיבית בין הצדדים שעסקה בכך. זו החלה מספר שבועות טרם קבלתה של החלטת השר, לכל המאוחר ביום 31.7.2024 (וייתכן שאף מוקדם יותר, בהתחשב בהודעותיו של השר שהוגשו במסגרת העתירה המינהלית הראשונה). בהקשר זה יש להדגיש כי בפסק הדין בעניין חוק הגיוס הובהר בצורה חד-משמעית כי "ייצוג נפרד אינו ייעוץ נפרד". פירושו של דבר הוא שהאפשרות החריגה למתן ייצוג נפרד בהמשך הדרך, היינו בשלב שבו הנושא יובא לפתחו של בית המשפט, אינה מקנה לרשות בהתנהלותה המוקדמת את המנדט לעשות ככל העולה על רוחה, ולמעשה ליטול מהיועצת את סמכותה וחובתה לשמש כפרשנית המוסמכת של הדין. באופן פעולתו בחר אפוא השר לביטחון לאומי לנקוט גישה לעומתית ולנהוג בניגוד להנחיות מפורשות של הייעוץ המשפטי לממשלה שהוצגו לו, תוך שהיה מודע לאפשרות שבנסיבות מעין אלה היועצת המשפטית לממשלה לא תוכל להגן על עמדתו. מתן היתר לייצוג נפרד במצב הדברים האמור הוא בבחינת "להוסיף חטא על פשע". 68. אכן, בין השר לביטחון לאומי לבין היועצת המשפטית לממשלה התגלעה מחלוקת בנוגע להחלטה בדבר קידומו של סויסה. החלטת השר, לטענתו – חוקית, תקינה ותקפה, ולגישתה של היועצת המשפטית לממשלה – נגועה באי-חוקיות מובהקת ודינה בטלות. אין ספק כי מדובר בעמדות מנוגדות, הסותרות זו את זו חזיתית. אולם – בכך אין די. עצם קיומה של מחלוקת אינו מוביל אוטומטית למסקנה שהיה על היועצת המשפטית לממשלה להתיר ייצוג נפרד מראש. כך לגבי החלטתה המקורית של היועצת, וכך ביתר שאת לגבי הסעד המבוקש בעתירה הנוכחית. ברי כי אי-ההסכמה בין הצדדים אינה מבססת, כשלעצמה, עילה להתערבותנו. 69. כאמור, לפי ההלכה הפסוקה הכלל הוא ייצוג בידי היועצת המשפטית לממשלה והחריג הוא ייצוג נפרד. בהתאם לכך, היה על השר להצביע על נסיבות חריגות המוציאות את עניינו מגדר הכלל. הפכתי והפכתי בעתירתו של השר. הסבר מסוג זה – אין בנמצא. אף בתכתובת המוקדמת שהתנהלה בין השר וגורמים במשרדו לבין מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, לא הוזכרו מטעמו נסיבות חריגות כלשהן המצדיקות מתן ייצוג נפרד – הגם שגורמי הייעוץ המשפטי הדגישו פעם אחר פעם כי היתר לייצוג נפרד יינתן במקרים נדירים ויוצאי דופן בלבד. גישתו של השר מלכתחילה הייתה נחרצת וגורפת – כל אימת שהיועצת המשפטית לממשלה אינה מוכנה לייצג את עמדת הרשות – הרי שיש לתת היתר לייצוג נפרד. המשתמע מן הטענות העקרוניות בעתירה הוא כי לכאורה היועצת המשפטית לממשלה לא תוכל לעולם לדחות בקשה לייצוג נפרד. אין להלום עמדה זו. הדברים הם בבחינת היפוך היוצרות בין החריג לכלל, ועומדים בניגוד מובהק להלכה הפסוקה. 70. בשונה מאשר בכתובים, במהלך הדיון שהתקיים בפנינו ביום 25.9.2024 בא-כוחו של השר ניסה להצביע על "החריגות שמצדיקה ייצוג נפרד" (בעמ' 4 לפרוטוקול) – אך לא מצאתי כי הוא עמד בנטל המונח לפתחו בעניין. כך, בא-הכוח חזר והלין על התנהלותו של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה, אשר העמיד לרשותו של השר שהות קצרה להעברת עמדתו שלו ביחס לעתירה. עוד הוא הדגיש את החשש שבהיעדר ייצוג נפרד לשר, פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעתירה המינהלית העדכנית יתבסס על מסכת עובדתית לא מדויקת. בהקשר זה נטען כי לפסק הדין עשויות להיות השלכות משמעותיות על סויסה עצמ ו, אשר אמנם מיוצג בהליך, אך אין ביכולתו לתת מענה בכל הנוגע לטענות הנוגעות להתנהלות הארגונית של משיבי המדינה. 71. טענות אלה אינן מבססות טעם חריג המצדיק מתן היתר לייצוג נפרד. גם אם בשלבים מוקדמים יותר נדרש השר להציג את עמדתו בסד זמנים דחוק, הדבר נבע מלוחות הזמנים שנקבעו במסגרת ההתדיינות בבית המשפט המחוזי, ובאי-כוח היועצת המשפטית לממשלה אף הגישו בקשות ארכה בעניין. גם החשש מפני הצגת תמונה חלקית בפני בית המשפט המחוזי אינו מבוסס. הדברים אמורים בשים לב להצהרת היועצת המשפטית לממשלה בתגובתה לעתירה דנן כי – "ככל שברצונו של השר להוסיף על האמור במכתבו שצורף כנספח 1 לתגובה לעתירה המינהלית, באפשרותו להוסיף ולהעביר עמדה בכתב לבאי-כוח המדינה באותו הליך (אשר יכולה לכלול אף את הטענות העולות ביחס להליך המינוי המפורטות בעתירה דנן), וזו תוצג לבית המשפט לעניינים מינהליים... כחלק מן התשתית הנדרשת להכרעת בית המשפט לעניינים מינהליים ולאחר תיאום באמצעות הייעוץ המשפטי למשרד לביטחון לאומי ולמשטרת ישראל, כמקובל" (בפסקה 48). נכונותה של היועצת המשפטית לממשלה לפעול כך מקהה לדעתי במידה ניכרת את הקושי שביקש להצביע עליו השר, כך שנקודה זו אינה מהווה עוד מכשול בעת הנוכחית. אם יבחר השר לפעול כהצעתה – הוא יוכל להניח בפני בית המשפט המחוזי את עמדתו במלואה ולהתייחס במסגרתה לכל ההיבטים שהוא מוצא לנכון לפרוס את משנתו לגביהם. הכול, בהתאם לנהלי העבודה המקובלים. 72. אין לכחד: אין הרי ייצוג נפרד כהרי צירוף עמדה בכתב. אולם מכל מקום, הדבר אינו חורג מגדרי סמכותה של היועצת המשפטית לממשלה ואינו מצדיק התערבות בהחלטתה. כפי שכבר הובהר בעניין חוק הגיוס: "אין חולק כי ההחלטה להתיר ייצוג נפרד נתונה לשיקול דעת היועצת המשפטית לממשלה והיא הגורם שיקבע אם להיעתר לבקשה כזו, כמו על האופן שבו תוצג עמדה כזו – בצירוף עמדה בכתב; בעל פה; או בייצוג נפרד" (שם, בפסקה 85). אם כן, במקרה דנן, החלטתה של היועצת המשפטית לממשלה שלא לאפשר לשר ייצוג נפרד אינה חוסמת אותו כליל מלהציג את עמדתו בפני בית המשפט המחוזי כפי שנטען בעתירה, אלא נותנת לו פתחון פה על דרך של הגשת עמדה כתובה מטעמו. במלים אחרות, החלטתה של היועצת המשפטית לממשלה שביסוד העתירה דנן קובעת אך את האופן שבו תוצג עמדתו של השר בבית המשפט המחוזי – וזאת בוודאי בגדרי סמכותה. הדברים אמורים מבלי לגרוע מסמכותה שלא להניח כלל בפני בית המשפט עמדה מטעם רשות חולקת, ככל שתמצא לנכון להימנע מכך לחלוטין. על כל פנים, במקרה הנוכחי די אפוא בכך שאין בסיס לטענתו של השר כי "עמדתו... כלל לא הונחה בפני בית המשפט" (בפסקה 47 לעתירה), ובפרט בהתחשב בכך שהוא יוכל להעביר התייחסות משלימה מטעמו באמצעות נציגי הפרקליטות. 73. לא למותר לציין בהקשר זה, כי עמדתו של השר שצורפה לתגובה המקדמית לא נעלמה מעינו של בית המשפט המחוזי, אשר נתן דעתו לאמור בה ואף הביא את הדברים לידי ביטוי בהחלטתו מיום 5.9.2024 בעניין צו הביניים. 74. על כך יש להוסיף, כי משעה שהצדדים כבר היו ערים לפערים בעמדותיהם, מן הראוי היה לפעול לליבון של חילוקי הדעות ולחתור להגעה להסכמות בין השר לבין גורמי הייעוץ המשפטי. בהתייחס לכך יש לחזור לדברים שנכתבו בדו"ח ועדת שמגר: "כאשר עתידה לעלות בבית המשפט סוגיה אשר דעת היועץ המשפטי לגביה היא כי מעשה השלטון נוגד את הוראות החוק, מקובל ונהוג שהיועץ המשפטי מעמיד את הרשות השלטונית עוד לפני הדיון בבית המשפט על אופיה הבלתי חוקי של פעולתה. במקרים לא מעטים, אשר לגביהם עתרו בעבר לבית המשפט הגבוה לצדק, נפתרה הבעיה, בנסיבות כאלה, למעשה, עוד לפני השמיעה בבית המשפט, על יסוד הבעת דעה כאמור על ידי היועץ המשפטי, וקבלת עמדת העותר, כולה או מקצתה, על ידי הרשות השלטונית... מצב בו היועץ המשפטי מאפשר ייצוג לטענות שהוא סבור כי אל לרשות ציבורית להשמיען ראוי שיהיה מצב חריג, ויש לעשות כל מאמץ להימנע ממנו. במאמץ זה צריכים להיות שותפים הן רשויות השלטון, הצריכות להניח כי חוות דעתו של היועץ המשפטי משקפת את החוק והן היועץ המשפטי" (שם, בעמ' 75 ו-77). 75. על אף האמור, ניתן להתרשם כי במקרה זה השר חזר ועמד על גישתו, מבלי שהתקיים דיאלוג משמעותי בינו לבין גורמי הייעוץ המשפטי. כבר ביום 29.8.2024 נשלחה מטעם השר התייחסותו הראשונית לעתירה המינהלית העדכנית, לצד בקשה לקבל בהקדם אישור לייצוג נפרד, ככל שאין בכוונת הפרקליטות לייצג עמדה זו בפני בית המשפט המחוזי. השר חזר וביקש ייצוג נפרד בהודעות נוספות מטעמו שנשלחו בימים שלאחר מכן. זאת, הגם שהיתר לייצוג נפרד אמור להיות מוצא אחרון – ולא ברירת המחדל בנסיבות של אי-הסכמה. נראה כי לכך בדיוק כיוונו פסקי דין שניתנו בעבר והזהירו מפני הרחבת האפשרות לייצוג נפרד בפני רשויות השלטון שלא לצורך. אשוב ואזכיר כאן את דברי המשנה לנשיאה רובינשטיין בעניין גיני: "נער הייתי וגם זקנתי, וראיתי לא אחת, לא שתיים ולא שלוש, נסיונות של גורמים מיניסטריאליים מטעמים פוליטיים כאלה ואחרים, להזיז הצידה את הייעוץ המשפטי המוסדי על-ידי ייעוץ משפטי פרטי מצידם, שנשכר באופן מוזמן, וראוי להיזהר בכך מאוד, גם כאשר הכוונות טובות, ומבלי לפגוע" (שם, בפסקה ד). 76. לנוכח כל האמור, לא מצאתי כי עלה בידו של השר להרים את הנטל להצביע על הצדקה להתערב בהחלטתה של היועצת המשפטית לממשלה שלא להתיר לו ייצוג נפרד במסגרת הדיון בעתירה המינהלית העדכנית בבית המשפט המחוזי. לשיטתי, ניתן להסתפק בכך לשם דחיית העתירה. 77. מעבר לדרוש, אבהיר כי כפי שאני מבינה את גישת המיעוט בפסיקתו של בית משפט זה, המתמקדת במבחן של אי-חוקיות ברורה וגלויה, הרי שבפנינו מקרה הנופל גם לגדרה של אמת מידה זו. הטעם המרכזי למסקנה האמורה נעוץ בכך שעמדתה של היועצת המשפטית לממשלה מבוססת על כך שהשר פעל לכאורה בניגוד להנחיות קונקרטיות ולהוראות נוהל ברורות המסדירות הליכים של קידום, העלאה בדרגה ומינוי של קציני משטרה בכירים, אשר מחייבות אותו בנסיבות העניין. כך, היועצת המשפטית לממשלה טוענת – בתגובה המקדמית לעתירה זו בקצרה ובתגובה המקדמית לעתירה המינהלית העדכנית בהרחבה – כי בהחלטת השר בעניינו של סויסה נפלו שורה של פגמים הנוגעים לשלבים שונים של הליך הקידום. אלו נעוצים בעיקרו של דבר במספר הפרות של אותם "תנאים" שסמכותו של השר לפי סעיף 7 לפקודת המשטרה כפופה להם. מדובר אפוא בטענות שהן רובן ככולן בעלות אופי פרוצדורלי, הנטועות עמוק במישורים הנוגעים לחריגה מסמכות ולקיום הליך מינהלי תקין (בשונה מטענות שעניינן ביקורת על אופן הפעלת שיקול הדעת). אלו הן טענות הנסבות במובהק על "אי-חוקיות ברורה וגלויה". יוער כי הגם שהיועצת המשפטית לממשלה העלתה גם טענות נוספות, המצויות בחלקן במישור שיקול הדעת – ליבת הטענות עוסקת במישרין בסוגיות של חריגה מהוראות נוהל הכתובת שחור על גבי לבן. במצב דברים זה מתבקש לראות בכך מחלוקת שעניינה אי-חוקיות ברורה וגלויה, אשר אינה מצדיקה ייצוג נפרד. 78. לנוכח כל האמור, אין לקבל את טענתו של השר בעתירה כי היועצת המשפטית לממשלה יישמה באופן שגוי את אמות המידה למתן ייצוג נפרד לפי דו"ח ועדת שמגר. בייחוד, הטענה כי ההחלטה בעניין קידומו של סויסה "התקבלה ללא עוררין מתוקף סמכותו החוקית של השר לביטחון לאומי, ולא ניתן, מבחינה אנליטית, לטעון לאי-חוקיות ברורה וגלויה בשאלת סבירות הנוגע למינוי" (פסקה 112 לעתירה, כך במקור) – היא חסרת שחר. לא בשאלה של סבירות עסקינן, כי אם בשאלה של עמידה בהוראות נוהל מפורשות. שאלת הסבירות – הגם שהיא ראויה להתברר – לכל הפחות אינה עומדת במרכז הטיעון. בנסיבות העניין, אינני סבורה כי ניתן לטעון ברצינות – ביחס ללוז הטענות שהעלתה היועצת המשפטית לממשלה – שלפנינו "חילוקי דעות בתום לב בנושא היכול להיות נתון לפרשנויות שונות". זה אינו המקרה. מסקנה זו אף נתמכת בהחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 5.9.2024 בעניין צו הביניים, שבה נקבע כי סיכויי העתירה להתקבל טובים, בין השאר בהתחשב בכך שקידומו של סויסה "נעשה לכאורה תוך סטייה ברורה מנהלי המשטרה". בשים לב לטיב המחלוקת, אין אנו נמצאים כלל ב"תחום האפור" של מחלוקת לגיטימית בין רשות שלטונית לבין גורמי הייעוץ המשפטי – ואף לא בקרבתו. אין אפוא כל מקום להתיר ייצוג נפרד במצב דברים זה. 79. עוד יש להוסיף כי המקרה דנן אף נבדל במאפייניו מאותם פסקי דין שבהם ננקטו גם עמדות מרחיבות יותר ביחס למתן היתר לייצוג נפרד. כך, מעבר לצירוף הנסיבות הייחודי שהתקיים בעניין גיני, כפי שתואר לעיל, באותו מקרה נטען כי הרבנות הראשית פעלה בהתאם לנוהג רב שנים בעוד מערך הייעוץ המשפטי לממשלה הציג לראשונה עמדה חדשה. בשונה מכך, במקרה דנן השר לביטחון לאומי פעל לכאורה בניגוד לפרקטיקה הנוהגת. כפי שעולה מעמדתה של היועצת המשפטית לממשלה – "על פי הנמסר מהמשטרה, זהו המקרה היחיד (לפחות בשנים האחרונות) בו קודם קצין לדרגה בכירה בעת שתלוי ועומד כנגדו כתב אישום". כמו כן, בעניין גיני חברי השופט סולברג אף הדגיש כי כלל לא הוצגה הטענה שעמדת הרבנות הראשית עולה כדי אי-חוקיות ברורה וגלויה (שם, בפסקה 26 לחוות דעתו). 80. אף עניין אמיתי ועניין פרס ישראל נבדלים מענייננו במכלול נסיבותיהם, בפרט מאחר שבאותם מקרים עיקר הטענות נגעו לאופן הפעלתו של שיקול הדעת השלטוני, להבדיל מביקורת במישורי הסמכות והפרוצדורה. עוד יצוין כי בעניין מועצת הרשות השניה, שנסב על שאלה פרשנית אשר אין דומה לה במקרה דנן, מסקנתו של חברי השופט סולברג התבססה בין השאר על קיומה של חוות דעת משפטית קודמת של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה באותה סוגיה, אשר העמדה שהובעה בה השתנתה בהמשך. נסיבותיו של המקרה דנן, כפי שהוסבר לעיל בהרחבה, הן שונות מן היסוד, בין היתר בשים לב לעמדתו העקבית של הייעוץ המשפטי לממשלה לפיה הליך הקידום נגוע באי-חוקיות. 81. בסיכומו של דבר מנקודת מבטי החלטתה של היועצת המשפטית לממשלה שלא לאפשר לשר ייצוג נפרד עולה בקנה אחד לא רק עם ההלכה הפסוקה שיצאה מלפניו של בית משפט זה, אלא גם עם דעות נוספות שהוצגו בהקשר זה ונטו לגישה מרחיבה יותר. 82. אשר על כן, לגישתי לא נפל פגם בהחלטתה של היועצת המשפטית לממשלה שלא לאשר ייצוג נפרד לשר לביטחון לאומי בעתירה המינהלית העדכנית. רחוק מכך. היועצת המשפטית לממשלה נהגה במקרה זה בהתאם לחובתה המקצועית ובמסגרת תפקידה – להנחות את רשויות השלטון לפעול בגדר החוק ולהציג את העמדה המשפטית המחייבת מבחינתן, כל עוד לא נפסק אחרת. 83. סוף דבר: במכלול הנסיבות לו תישמע דעתי נורה על דחיית העתירה. אחר הדברים האלה 84. בשלב זה הועברו לעיוני חוות הדעת של חבריי להרכב, השופטים נ' סולברג ו-ח' כבוב, הסבורים אף הם שדין העתירה להידחות, אך כל אחד מהם מהלך בדרכו. אתייחס אפוא בקצרה לכמה היבטים העולים מעמדותיהם. 85. אקדים ואציין כי עד שנשלמה מלאכתנו חבר הכנסת בן גביר אינו מכהן עוד כשר לביטחון לאומי. עם זאת, דומה כי נוכח חשיבותן של השאלות שהתבררו בפנינו, ובהתחשב בכך שניסיון התקופה האחרונה לימד כי הן חוזרות ונשנות – זהו אחד מאותם מקרים שבהם יש מקום להמשיך ולדון בעתירה. זאת, בין השאר, משום שאם וכאשר הנושא יתעורר בעתיד, אף אז הוא יידרש להכרעה בלוחות זמנים קצרים (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 394-392 (2017)). 86. וכעת לגוף הדברים. אפתח בכך שאני עומדת על גישתי לפיה דעת הרוב בהלכה הפסוקה נמנעה באופן עקבי מלאמץ את אמת המידה של "אי-חוקיות ברורה וגלויה" לצורך החלטה בעניין ייצוג נפרד. מבחן זה, שהוצע בדו"ח ועדת שמגר, לא נעלם מעיני השופטים שעסקו בכך, אך לשיטתי מן הפסיקה עולה העדפה ברורה להותיר את המקרים שבהם יותר הייצוג הנפרד כחריגים מובהקים. בשונה מחברי השופט סולברג אני סבורה שההימנעות העקבית מאימוצו של מבחן זה אומרת דרשני, כפי שפירטתי בחוות דעתי. מבלי לחזור ולפרט את כל פסקי הדין שנסקרו, אזכיר בתמצית כי בעניין חוק הגיוס, שבו הוטעמה פעם נוספת ההלכה בנושא על-ידי תשעה שופטים פה אחד, אין כל הד או זכר למבחן האמור. 87. אבקש להוסיף ולהבהיר כי אין בידי לקבל את גישתו של חברי השופט סולברג באשר לאופן שבו יש לבחון את חריגותו של הייצוג הנפרד. עמדתו לפיה "קבוצת הייחוס" בהקשר זה היא כלל העתירות המוגשות נגד רשויות המינהל מעוררת בעיני קושי של ממש. ברי כי במצבים שבהם עמדתם של גורמי הייעוץ ושל הרשות עולה בקנה אחד לא מתעורר כל צורך להידרש לסוגיית הייצוג הנפרד. בהתאמה, מקרים אלו כלל אינם רלוונטיים לבחינת חריגות התופעה. הדברים אמורים ביתר שאת בהתחשב במספר העתירות המוגשות לבית משפט זה בשבתו כבג"ץ ולבתי המשפט המחוזיים בשבתם כבתי משפט מינהליים מדי שנה. אם נקבל את ההנחה שמצבי המחלוקת הם ממילא מועטים, המסקנה המתבקשת היא שכמעט בכל מצב של מחלוקת ניתן יהיה לאשר ייצוג נפרד. כפי שהסברתי בחוות דעתי, בכך יהיה משום הפיכתו של החריג לכלל. 88. חברי השופט סולברג מעיר כי לשיטתו, יש קושי במתן משקל לאופן התנהלותה של הרשות במסגרת ההחלטה על ייצוג נפרד. דעתי שונה. מנקודת מבטי נודעת חשיבות לכך שאמות המידה יחזקו את מעמדה של היועצת המשפטית לממשלה כפרשנית המוסמכת של הדין עבור הממשלה, תוך הקפדה על ההלכה לפיה "ייצוג נפרד אינו ייעוץ נפרד" (עניין חוק הגיוס, בפסקה 87). 89. לבסוף, בהתייחס לעמדתם של שני חבריי כי יש לגבש נוהל מוגדר שיסדיר את סוגיית הייצוג הנפרד – אבהיר כי אין לי כל התנגדות עקרונית לכך. כל שציינתי הוא כי במסגרת פסק דיננו אין מקום לטעת מסמרות בנושא, תוך התחשבות בכך שפיתוח של אמות מידה ברורות הנוגעות להפעלת החריג לכלל, אשר יישומו אמור להישמר למקרים נדירים ויוצאי דופן, עלול להיות מורכב למדי. הדבר עשוי להשפיע אף על מידת הפירוט שהנוהל, ככל שייקבע, יידרש לעמוד בה (ראו: בג"ץ 3071/05 לוזון נ' ממשלת ישראל, פ"ד סג(1) 1, 43-41 (2008). כן ראו: ברק-ארז א, בעמ' 235-234). דווקא במקרים מסוג זה נודעת חשיבות להותיר מרחב של שיקול דעת שיאפשר יישום גמיש בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו. 90. מכל מקום, לצד המפריד, רב גם המשותף. לשיטת כולנו דין העתירה להידחות. דפנה ברק-ארז שופטת השופט נעם סולברג: בהליך דנן, מעלה לפנינו העותר – חה"כ איתמר בן-גביר, שכיהן במועד הגשת העתירה גם כשר לביטחון לאומי – טענות לגבי האופן שבו הפעילה המשיבה, היועצת המשפטית לממשלה, אחת מן הסמכויות הייחודיות הנתונות לה: הסמכות להחליט אם להתיר לגורם מינהלי יִצוג משפטי נפרד, אם לאו, שעה שהיועצת עצמה אינה מוכנה לייצג את עמדתו, ומצטרפת לטענות נגדה. חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, בחוות דעת מפורטת ומנומקת, מצאה לנכון לדחות את עתירתו. מסקנתי הסופית, באשר לדין העתירה – כמסקנתה. ברם, דרכי למסקנה זו – שונה קמעא מדרכה; שונה גם השקפתי באשר לאמות המידה הנדרשות לצורך החלטה לגבי יִצוג נפרד. אפתח בתקציר הפרקים הבאים. שני נדבכים עיקריים בחוות הדעת של חברתי: במישור המצב המצוי, מתואר על-ידה כי נקבעו על-ידי היועצת, זה מכבר, אמות מידה להפעלת שיקול הדעת בשאלה אם להתיר יִצוג נפרד; במישור המצב הרצוי – חברתי אמנם מברכת, תחילה, על המצב שתואר על-ידה, אך גם מוסיפה לברכתה 'קורט מלח', ומבהירה כי לשיטתה אין "צורך לטעת מסמרות מראש ביחס למכלול השיקולים הרלוונטיים" באשר להחלטה האמורה; עדיפה בחינת "כל מקרה לגופו". כשלעצמי, מסכים אני בכל פה לכך שקביעת אמות מידה לצורך הפעלת הסמכות שבה עסקינן – היא דבר חיובי ורצוי; עם זאת, איני סבור כי אכן נקבעו אמות מידה כאמור – לא על-ידי בית משפט זה, גם לא על-ידי היועצת המשפטית לממשלה. כמו כן, אין בידי לקבל את דברי חברתי, באשר לזהירות מפני קביעות מקדימות ברורות בנושא, ולהותרת ההכרעה בכל מקרה לגופו. אשר על כן, אף שבסופו של דבר עמדתי היא, כי עלינו לדחות את העתירה הנוכחית, סבורני גם כי בהעדר הסדרה של שיקול הדעת שבו עסקינן בכל מקור דין אחר, תיטיב היועצת המשפטית לממשלה לעשות, אם תשקול קביעתן של אמות מידה ברורות ובהירות, לצורך החלטות עתידיות בדבר יִצוג נפרד. עד כאן – בקיצור; מכאן – בהרחבה. אקדמות מילין וגדרי הדיון הנוכחי כפי שציינה חברתי בחוות דעתה, אמנם עקרונות היסוד באשר לסוגיית הייצוג הנפרד נדונו זה מכבר בפסיקה, אלא שהעניין דנן, אשר באופן חריג, מוקדש כל-כולו לסוגיה זו – הריהו שעת כושר מתאימה להוסיף לליבון הנושא (אף אם לא לירד ממש עד 'שיתי-שיתיו', כפי שיפורט להלן; באשר למקום ולצורך בבירור נוסף של הסוגיה, ראו דברַי בבג"ץ 5690/17 ראש ישיבת הכותל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 3 (17.7.2017) (להלן: עניין ראש ישיבת הכותל)). למעשה, על גבי 'חגיגיות' מתוארת זו, קיים בענייננו מימד נוסף של חשיבות – בהינתן טיבה וטבעה של סוגיית הייצוג הנפרד, עד עתה התייחסויות אליה הובעו כמעט תמיד בהליכים שבהם לא הוּתר יִצוג כאמור, כך שהדיון התקיים 'במעמד צד אחד'; העתירה הנוכחית היא אפוא פעם ראשונה שבה מתקיימת לפני בית משפט זה התדיינות אדברסרית של ממש, באשר לסוגיה חשובה זו (על הבעייתיות שבמצב הנוכחי, ראו: איתן לבונטין "מבוא ביקורתי לייצוג המדינה בערכאות" משפטים נב 1, 845-841 (2024) (להלן: לבונטין); והשוו לדיון שנערך לאחרונה בהיבט ספציפי של הנושא: בג"ץ 6198/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר הביטחון, פסקאות 30-27, 87-83 (25.6.2024) (להלן: עניין חוק הגיוס), כמו גם לזהירות שננקטה בהקשר זה בדיוק, לבל יכריע בו בית המשפט מבלי לשמוע את עמדת היועץ המשפטי לממשלה: בג"ץ 5769/18 אמיתי נ' שר המדע והטכנולגיה, פסקה 19 לפסק הדין של השופט נ' הנדל (4.3.2019) (להלן: עניין אמיתי)). אמקד עוד את העדשה. על-פי הדין הנוהג, פעולתו של הייעוץ המשפטי לממשלה, ב'שדה' שבו אנו מצויים, נחלקת לשניים: שלב ראשון הוא החלטה אם לסרב לייצג את עמדת הרשות; שלב שני, שאליו מגיעים רק אם הוחלט על סירוב לייצג, הוא החלטה אם להתיר לרשות יצוג נפרד, אם לאו. חברתי הקדישה חלק ניכר מדבריה לדיון באמות המידה אשר משמשות להכוונת שיקול דעתה של היועצת, שעה שהיא ניצבת לפני השלב השני – שלב ההחלטה אם להתיר לרשות יִצוג משפטי נפרד. כשלעצמי, דומני שניתן להסתפק אם אכן הכרחי להידרש לתת-סוגיה זו, לצרכי ההכרעה בעתירה הנוכחית, למצער לא באופן כה נרחב; זאת, משטענות חה"כ בן גביר אמנם עסקו בשלב השני, אך התמקדו בסבירות החלטתה של היועצת, וכחלק מכך דווקא בדרך שבה יוּשׂם קריטריון הכרעה ספציפי על נסיבות העניין. ברם, משחברתי נדרשה לסוגיית אמות המידה באופן מקיף, ואמרה לגביהן את אשר אמרה – אדרש לנושא גם אני. לצורך כך, לא יהיה מנוס גם מהתייחסות מסוימת אף אל השלב הראשון – שלב החלטתה של היועצת אם לסרב לייצג את עמדת הרשות המינהלית. בדברַי אעיר אפוא מעט גם לגבי שלב זה, אך זאת רק בשיעור הדרוש לצרכי הסוגיה שלפנינו, מבלי להתיימר למצות את הדיון באשר לכך. לפני שאגש אל סוגיית אמות המידה להכרעה בדבר יִצוג נפרד, שתעמוד במוקד חוות דעתי, אבהיר מה חורג מגדרי ההליך הנוכחי ואינו מוטל עתה על הכף. אף אם במסגרת העיסוק בסוגיה שעל הפרק "עשוי אי-מי להעלות תהייה באשר לרציונל הניצב בבסיס הכלל המאפשר ליועצת המשפטית לממשלה למנוע יִצוג נפרד" מאת גורם מינהלי, כפי שציינתי לאחרונה, הרי ש"'אם קבלה היא – נקבל'" (בג"ץ 34680-08-24 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר התקשורת, פסקה 36 (14.10.2024) (להלן: עניין הרשות השניה)). אכן, כמפורט בחוות הדעת של חברתי, נראה כי ההלכה באשר לשלילת הייצוג, גם אם ראשיתה בהערה תמציתית משהו, מעין 'מילתא אגב אורחא קא משמע לן' – היכתה שורשים זה מכבר (לטענות ברוח זו, תוך הכרה בכך שבסופו של דבר זוהי ההלכה שהתקבלה, ראו: לבונטין, עמודים 843-841; לחזרה על ההלכה וליִשׂוּמה בפסיקה מאוחרת, ראו למשל: עניין חוק הגיוס, פסקה 85; דברַי בבג"ץ 6494/14 גיני נ' הרבנות הראשית, פסקאות 25-23 (6.6.2016) (להלן: עניין גיני); אך השוו לדברי השופט א' שטיין בעניין אמיתי, פסקאות 7 ו-19). אשר על כן, אפילו יִמצא כי 'לדין – יש תשובה' (כהמשכהּ של המובאה מן הקטע שצוטט לעיל מעניין הרשות השניה – ראו משנה, יבמות ח, ג), דומה כי אין זה המקום לבחינה מחודשת, מן היסוד, של הלכה ותיקה זו, המוכרת במחוזותינו מזה למעלה מ-3 עשורים (ראו והשוו, מכיוונים שונים: בג"ץ 5839/15 סידר נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 6 לחוות הדעת של השופט ע' פוגלמן (15.10.2015); עניין אמיתי, פסקאות 11-7, 20-18 לחוות הדעת של השופט שטיין). ואפילו עשוי הייתי להסתפק בכך, הגיע בא-כוחו של חה"כ בן גביר והתיר את ספקותַי, בהדגישוֹ – מיד בפתח הדיון על-פה שהתקיים בעתירה – כי "אנו לא חולקים על סמכות זאת [בעניין הייצוג – נ' ס']. זה לא נדרש בענייננו, אנו דנים בשיקול דעת היועצת עת הפעילה סמכות זו. [...] היועצת אומרת שיש אי חוקיות גלויה וברורה שמצדיקה על פי דוח ועדת שמגר ובית משפט זה שלילת זכויות דיוניות מבעל דין כאשר הוא חבר ברשות המבצעת. על כך אשיב". כללו של דבר: גם אם ההליך הנוכחי אינו המקום המתאים 'לתהות על הראשונות' ולהרהר אחר יסודות הדין והמשך דרכו, אין זה סוף פסוק. אף בהינתן הסמכות לשלול מאת גורם מינהלי יִצוג לפני ערכאות שיפוט, עדיין יש מקום להידרש לאופן הפעלתה של הסמכות, ובכלל זאת לבחון אימתי יש מקום לעשות כן, ובאֵילו תנאים. בכך אתמקד. קיצור תולדות הייצוג הנפרד – ראשית הדרך כמצע לדיון, אפתח בהתייחסות קצרה לגלגוליו של כלי הייצוג הנפרד, כמענה למצבים שבהם היועץ המשפטי לממשלה אינו נכון להגן על עמדת הרשות – מסע אשר מתחיל בשנת 1986. או אז, נדון בג"ץ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421 (1987) (להלן: עניין לאור) – ההליך הראשון, עד היכן שידיעתי מגעת, שבו יוצגה רשות מינהלית שלא על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, או מי מן הכפופים לו (כפי שהוסבר בפסק הדין, סירובו של היועץ המשפטי בעת ההיא, י' זמיר, לייצג את הרשות, נבע מכך שהעתירה שנדונה באותו מקרה התבססה "במידה רבה על הנחיה" של היועץ עצמו – שם, עמוד 425; למקרים קרובים נוספים, קודמים בזמן, שלא הגיעו עד כדי כך, מסיבות שונות, ראו: יורם בר סלע "בג"ץ מיהו יהודי (פרשת שליט)" שורשים במשפט 237 (דינה זילבר עורכת 2020) (להלן: בר סלע; שורשים במשפט); יצחק זמיר "היועץ המשפטי לממשלה והמאבק על חוקיות השלטון" עיוני משפט יא 411, 418 (1986) (להלן: זמיר "היועץ המשפטי"); רות גביזון "היועץ המשפטי לממשלה: בחינה ביקורתית של מגמות חדשות" פלילים ה 27, 76 (1996) (להלן: גביזון); למקרים קרובים בזמן, מאוחרים יותר: דניאל פרידמן "יועץ שהוא מחוקק, שופט ותובע" ספר לבונטין – מאמרים במשפט לכבודו של אביגדור לבונטין 181, 188-187, 196-192, 202-201 (יהושע ויסמן, ברק מדינה וסיליה וסרשטיין פסברג עורכים 2013) (להלן: פרידמן); דורית ביניש "ההליכים המשפטיים הקשורים לגירוש פעילי החמאס ללבנון בדצמבר 1992" שורשים במשפט 469, 474-472). לאחר מכן, 'שקטה הארץ' – בסוגיית הייצוג הנפרד – למעלה מ-10 שנים. ואולם, במהלך אותן שנים ארעה התפתחות משמעותית ב'גזרה סמוכה', הקשורה הדוקות בענייני הייצוג הנפרד – סוגיית סירובו של היועץ המשפטי לממשלה לייצג בהליך משפטי את עמדתה של רשות מינהלית; אתייחס אליה בקצרה. אם כן, בשנת 1993, נתן בית משפט זה את פסקי הדין המפורסמים בבג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (1993) (להלן: עניין דרעי), ובבג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (1993) (להלן: עניין פנחסי). בענייני דרעי ופנחסי אלה, סירב היועץ המשפטי לממשלה דאז, י' חריש (שימשתי כעוזרו בתקופה ההיא), לייצג את עמדת ראש הממשלה, הצטרף אקטיבית לעמדת העותרים, וביקש פסק דין לחובתה של הרשות המינהלית, בבחינת 'הס סנגור וקח קטגור מקומו' (על-פי פיוט מתפילת יום הכיפורים). בית המשפט הכיר בסמכותו לעשות כן, ואף הסביר, בין היתר, כי משלא עלה בידי היועץ המשפטי לממשלה וראש הממשלה ליישב את המחלוקת שנתגלעה ביניהם, "על היועץ המשפטי לממשלה לייצג לפנינו את ראש הממשלה על־-פי תפישתו המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה" (שם, עמוד 473; וראו גם: עניין דרעי, עמוד 425). הפתרון שנבחר שם, על מנת שבית המשפט יחשף בכל זאת לעמדת ראש הממשלה, חרף סירוב היועץ לייצגו, הוא הצגת העמדה באמצעות מסמך שנכתב על-ידי ראש הממשלה, הפורשׂ את עמדתו. זאת, כאשר האפשרות למתן יִצוג נפרד, על-ידי עורך דין, כפי שנעשה קודם לכן בעניין לאור – לא נדונה ולא הוזכרה, מטוב עד רע, אולי מאחר שהדבר כלל לא התבקש על-ידי ראש הממשלה (פסק הדין בעניין פנחסי אימץ, במידה רבה, את הגישה שהציג זמיר "היועץ המשפטי", עמוד 418; להתייחסויות ביקורתיות אל פסק הדין, תוך תמיכה באפשרות הייצוג הנפרד, של שניים מאֵלו שכיהנו לפני כן כיועצים משפטיים לממשלה, ראו: חיים ה' כהן "כשרותם של משרתי ציבור" משפט וממשל ב 265, 286-284 (התשנ"ד); דינה זילבר בשם החוק – היועץ המשפטי לממשלה והפרשות שטלטלו את המדינה 142-141 (2012) (מביאה את עמדת מ' בן זאב)). תחנה נוספת ואחרונה, חשובה במיוחד, בסקירה זו של ימי ראשית הדין, היא פרסומו של דוח הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו (1998) (להלן: הדוח או דוח ועדת שמגר). בדוח נדונו שלל נושאים הקשורים בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה, ובהם גם המצבים שבהם הוא מסרב לייצג בהליכים משפטיים את עמדת הרשות, ושאלת החלופה הראויה לייצוג על-ידו. בהתייחס לכך צוין בדוח, מחד גיסא, כי "אין לדרוש מן היועץ המשפטי כי יטען בבית המשפט טענות שאינן מקובלות עליו מאחר ואינן חוקיות או אינן הולמות את העקרונות החוקתיים המנחים אותו"; ומאידך גיסא, כי "לרשות רשמית, כמו לכל אדם, הזכות להיות מיוצגת על ידי עורך דין שיפרוש את עמדתה בפני בית המשפט בצורה המשכנעת ביותר שהדין והאתיקה מאפשרים. [...] וכבר אירע שבית המשפט לא אימץ את גישת היועץ המשפטי לגבי פרשנותו הראויה והנכונה של הדין" (דוח ועדת שמגר, עמוד 73; וראו גם שם, עמודים 48-46). על כן, בניסיון לתוּר אחר נקודת האיזון בין השיקולים הנזכרים, הוצג המתווה הבא, תוך התבססות מפורשת על הפתרון שנבחר בעניין לאור: "במקרים בהם אין המדובר באי-חוקיות ברורה וגלויה, מן הנכון שהיועץ המשפטי יחליט על התרת ייצוגה של הרשות הממלכתית החולקת על דעתו, על ידי משפטן משירות הציבור או מן המגזר הפרטי, הנכון להציג טעמיה של הרשות הממלכתית בפני בית המשפט. במילים אחרות, אין לצאת מתוך הנחה שהיועץ המשפטי יטען בבית המשפט בניגוד לחוות דעתו ויתאר את מה שלדעתו שחור, כלבן. אולם, יש נסיבות – בהן אין המדובר כאמור על אי-חוקיות ברורה וגלויה – אשר אין בהן לשלול מרשות שלטונית את יומה בבית המשפט, היינו את הניסיון לשכנע את בית המשפט בחוקיות עמדתה. זאת [...] במקרים של חילוקי דעות בתום לב בנושא היכול להיות נתון לפרשנויות שונות (דוח ועדת שמגר, עמוד 76 (ההדגשות הוּספוּ – נ' ס'); למכלול הדיון ראו שם, עמודים 77-72). עינינו הרואות, כי בדומה לאמור בעניין פנחסי, אף הוועדה הכירה בסמכותו של היועץ המשפטי לסרב לייצג את עמדת הרשות בכוחותיו-הוא, כמו גם ביכולתו העקרונית למנוע ממנה יִצוג משפטי חלופי. על גבי מצע זה, הוסיפה והבהירה הוועדה כי כל עוד אין עסקינן ב'אי-חוקיות ברורה וגלויה', אלא ב'חילוקי דעות בתום לב בנושא היכול להיות נתון לפרשנויות שונות' – החלופה הראויה לייצוג על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, היא יִצוג הרשות על-ידי עורך דין מן השירות הציבורי או מן המגזר הפרטי (אעיר, כי הפתרון שננקט בענייני דרעי-פנחסי הנ"ל – קרי, הצגת עמדה כתובה מטעם הרשות המינהלית – הוזכר רק במסגרת תיאור אותם ההליכים, תוך שצוין בפירוש כי אין לראות בכך "דרך בלעדית", וכי קיימות "דרכים אחרות ואף יעילות יותר לשם הצגת עמדתה של הרשות השלטונית" (דוח ועדת שמגר, עמודים 74-73)). אמנם, אין בנמצא מקור שבו אומצה במפורש המלצת ועדת שמגר לעניין זה (הממשלה אימצה בהחלטה רק את חלקו של הדוח אשר עוסק בדרכי מינוי היועץ המשפטי – החלטה 2274 של הממשלה ה-28 "הודעה בדבר קביעת הדרכים והתנאים למינויו של היועץ המשפטי לממשלה" (28.8.2000)); ואולם, בהתייחס לשאלת החלופה לייצוג על-ידי היועץ המשפטי לממשלה – רואים אנו בחוש כי אכן, הפתרון שהוצג על-ידי ועדת שמגר נכנס לארגז הכלים של הנוגעים לדבר, והשתרשה פרקטיקה שלפיה אחת מן האפשרויות להבאת עמדת הרשות לפני בית המשפט, במקרים שבהם מסרב היועץ לייצגה, היא יִצוג על-ידי עורך-דין אחר. זאת, כאשר מבין האפשרויות שהוצגו בדוח, ככלל נבחרת האפשרות של יִצוג על-ידי עורך דין פרטי, ולא על-ידי עורך דין מן המגזר הציבורי, חרף מעלות לא מבוטלות שניתן לייחס לאפשרות האחרונה (למקרה חריג שבו יוּשׂמה אפשרות זו, בהוראת בית המשפט, ראו: עניין גיני, פסקה 21; כן ראו: בר סלע, עמודים 239-237). עם זאת, ובמידת מה במנוגד לרוחו של הדוח, פתרון זה אינו המוצא המיידי במקרי סירוב הייצוג; לצִדו נבחנת גם האפשרות להצגת עמדה חולקת באופן אחר (לסקירה מן העת האחרונה, שלפיה במרבית המקרים שבהם סירבה היועצת המשפטית לייצג בעצמה, והתבקש יִצוג נפרד, מבוקשהּ זה של הרשות ניתן לה, ראו: דפני בנבניסטי וענת טהון אשכנזי "סקירה: 'ייצוג נפרד אינו ייעוץ נפרד': המקרים שבהם ניתן לממשלה היתר לקבלת ייצוג משפטי נפרד בעתירות לבג"ץ" המכון הישראלי לדמוקרטיה (8.9.2024) https://tinyurl.com/mr272wyz (להלן: בנבניסטי וטהון אשכנזי)). משנמצא כי אחת מהמלצותיה של ועדת שמגר התקבלה על-ידי העוסקים במלאכה, עולה השאלה לגבי חלקה הנוסף של אותה המלצה, אשר נוגע לסוגיה שבמוקד עיסוקנו עתה – האם אומצו גם אמות המידה שהוצגו בדוח ככאלה שעל-פיהן תוכרענה בקשות להתרת יִצוג נפרד? וככל שהתשובה על כך תהא בשלילה – האם אומצו אי-אלו אמות מידה אחרות שתשמשנה להכוונת שיקול הדעת שמפעילה היועצת לצורך הכרעתה בעניין יִצוג נפרד? לעיסוק בשאלות אלה אפנה עתה. המצב המצוי: האם אומצו קריטריונים להכרעה בבקשות לייצוג נפרד? בשלב ראשון, אבחן אם ואיזה מענה נתן בית משפט זה לשאלת הקריטריונים להכרעה בבקשות ליִצוג נפרד. כפי שאפרט להלן, ממצאַי לגבי שאלה זו, הם שמענה כאמור – לא ניתן; וכי בפסיקה לא התגבשה עמדה ברורה וסדורה, באשר לדרך ההכרעה בבקשות שבהן עסקינן. על רקע זה, בשלב שני, אפנה לבחון אם השלים את החלל הגורם המינהלי שאמוּן על הסוגיה – הייעוץ המשפטי לממשלה. גם על כך אשיב בשלילה. אגש אל השלבים, כסדרם. האם אמרה הפסיקה את דברה באשר לקריטריון ההכרעה בבקשות לייצוג נפרד? כאמור, חלק הדוח שעוסק במצבים שבהם היועץ המשפטי אינו נכון לייצג את עמדתה של רשות מינהלית – לא עוגן בחקיקה או בהחלטת ממשלה, כך שנראה כי נותר בנדון כר לפיתוח פסיקתי. על רקע זה הבעתי עמדתי, כי משנקלט אל סל האפשרויות הפתרון המעשי שבו דגלה ועדת שמגר, שישבה על המדוכה ודנה בשלל סוגיות הקשורות בייעוץ המשפטי לממשלה, לא יהיה זה נכון לאמץ את מסקנותיה באורח סלקטיבי – ליטול רכיב פלוני, ללא רכיב אלמוני שנועד לאזנו ולייצר עִמו הסדר כולל (ראו, למשל, דברַי בבג"ץ 8076/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ"א בתחום חקר מדעי המחשב נ' שרת החינוך, פסקה 14 (29.3.2022) (להלן: עניין פרס ישראל); כן ראו דברי השופט מ' חשין בבג"ץ 4247/97 סיעת מרצ במועצת עיריית ירושלים נ' השר לענייני דתות, פ"ד נב(5) 241, 274 (1998) (להלן: עניין סיעת מרצ)). כלומר, שלאחר שהתקבלה הגישה שלפיה היועץ המשפטי לממשלה מכריע בדבר האפשרות לייצוג נפרד, שעה שהוא אינו נכון לייצג בעצמו את עמדת הרשות – הרי שנכון לכלול בכך גם את אמת המידה שבאה עם הגישה 'בצוותא חדא': השאלה אם עסקינן ב"אי-חוקיות ברורה וגלויה", או שמא ב"חילוקי דעות בתום לב בנושא היכול להיות נתון לפרשנויות שונות" (ראו דברַי בעניין גיני, פסקאות 26-25; בבג"ץ 158/21 רופאים לזכויות אדם נ' השר לביטחון פנים, פסקה 10 (31.1.2021) (להלן: עניין החיסון); בעניין פרס ישראל, פסקה 14; ובעניין הרשות השניה, פסקאות 38-35; כן ראו דברי חברי, השופט ח' כבוב, שם, פסקה 3 לחוות דעתו; לגישה מעט חריפה יותר, ראו דברי השופט שטיין בעניין אמיתי, פסקאות 11-7, 20-18; ובבג"ץ 5124/18 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 2 (4.3.2019) (להלן: עניין תנובה)). עיון בפסיקה מעלה, כי לא נמצא מי משופטי בית משפט זה שהתנגד לשימוש בקריטריון שהוצע בדוח, ודאי לא באופן מפורש. ואולם, מדברי חברתי נמצאתי למד, כי לשיטתה התגבשה דעת רוב שונה בקרב שופטי בית משפט זה, עד כי לוּ יאומץ עתה הקריטריון האמור, הרי שיהיה בכך משום "סטייה מן ההלכה הפסוקה". אף כי חברתי לא הצביעה בחוות דעתה על מי משופטי בית משפט זה שדגל באמת מידה אחרת, או שהביע התנגדות מפורשת לאמת המידה שהוצגה בדוח – נראה כי חברתי ראתה לנכון לפרש 'שתיקה פסיקתית' לגבי אמות המידה כמעין 'הסדר שלילי', המבטא דחיה של המלצת ועדת שמגר במישור זה. כשלעצמי, מסופקני אם אכן נכון להבין כך את פסיקת בית משפט זה עד כה. כך, בראש ובראשונה, מאחר שכלל האסמכתאות שבהן תמכה חברתי את יתדותיה, הריהן אמירות בדבר החשיבות למעט ולקמץ בהתרת יִצוג נפרד; אלא שקשה לראות כיצד נובעת מכך דחיית קריטריון 'אי-החוקיות הגלויה והברורה' שהוזכר על-ידי ועדת שמגר. למעשה, על החשיבות שבחריגותם של מקרי הייצוג הנפרד הצביעה כבר ועדת שמגר עצמה, ממש 'בחדא מחתא' עם הצגתה את הקריטריון שהוצע על-ידה: "עיקרון החוקיות והסדר הטוב מחייבים כי מקרים של ייצוג נפרד יהיו נדירים וחריגים. ממשלה המחליטה להעמיד נושא להכרעה שיפוטית בניגוד לחוות דעתו של היועץ המשפטי פוגעת בוודאות המשפטית ובאמון הציבור ביועץ המשפטי. מצב בו היועץ המשפטי מאפשר ייצוג לטענות שהוא סבור כי אל לרשות ציבורית להשמיען ראוי שיהיה מצב חריג, ויש לעשות כל מאמץ להימנע ממנו. במאמץ זה צריכים להיות שותפים הן רשויות השלטון, הצריכות להניח כי חוות דעתו של היועץ המשפטי משקפת את החוק והן היועץ המשפטי" (שם, עמוד 77 (ההדגשות הוּספוּ – נ' ס')). אלא אם נייחס לוועדה חוסר קוהרנטיות משווע, ממש אמירת דבר והיפוכו, קשה יהיה להניח כי דברים אלה אינם יכולים לדור בכפיפה אחת עם עמדת הוועדה שהובעה עמוד אחד לפני כן, באשר לקריטריון 'אי-החוקיות הברורה והגלויה'. הוא הדין גם לגבי עמדות פסיקתיות שהובעו בנושא (ראו דברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין בעניין גיני, פסקה ד, וכן דברי השופט מ' מזוז בעניין החיסון, פסקה 11 – בשני המקורות, נעשה שימוש בקריטריון אי-החוקיות הברורה והגלויה, לצד הדגשה כי על מקרי הייצוג הנפרד להיות חריגים ונדירים). מכאן, שלכל הפחות בדברים אלה, על אודות חריגותו הרצויה של הייצוג הנפרד, אין כדי ללמד על דעת רוב המנוגדת לגישת הדוח. שימוש בקריטריון של 'אי-חוקיות ברורה וגלויה' – מרוחק אפוא מרחק רב מחוסר מחויבות לתקדימי בית משפט זה ולהכרעת הרוב בו, כמו גם מ"סטייה מן ההלכה הפסוקה"; מדובר באימוץ של קריטריון שבו דגלה ועדה ציבורית חשובה, ושלאחר מכן נזכר בפסיקת בית משפט זה לא פעם, לא פעמיים ולא שלוש, מבלי שהיה מי שחלק עליו באופן גלוי ומפורש. זאת, אפילו הדברים אכן לא התגבשו כדי גישה פסיקתית עקבית ומושרשת. חרף האמור, יתכן כי החוט המקשר, לשיטת חברתי, בין חריגוּת הייצוג הנפרד לבין דחיית קריטריון 'אי-החוקיות הגלויה והברורה', מצוי בדבריה שלפיהם תחת קריטריון זה, התוצאה תהא ש"במצבי מחלוקת בין הרשות לבין היועצת המשפטית לממשלה, נקודת המוצא תהיה דווקא מתן היתר לייצוג נפרד – למעט במקרים שבהם מדובר באי-חוקיות ברורה וגלויה – תוך הפיכת הכלל לחריג". דעתי – שונה. מעבר למפורט לעיל, בדבר העדר סתירה בין הדברים, הרי שבכל הנוגע לצורך להקפיד על שמירת הייצוג הנפרד כאירוע חריג ונדיר, עלינו לשאול מהי 'קבוצת הייחוס', דהיינו – מתוך איזו קבוצת מקרים, על מקרי הייצוג הנפרד להיות חריגים ונדירים. חברתי, כך נראה, סבורה כי הקבוצה הכללית בהקשר זה היא קבוצת המקרים שבה סירבה היועצת המשפטית לממשלה לייצג את עמדת הרשות המינהלית. אני חלוק על כך – לטעמי, וכך סבורני כי יש להבין גם את דוח ועדת שמגר, כמו גם לפחות חלק מאמירות הפסיקה בנושא, בסופו של דבר, קבוצת ההשוואה הרלבנטית, שביחס אליה יש לבחון את החריגוּת, היא כלל העתירות המוגשות נגד רשויות המינהל. אכן, לא ניתן לקבל מצב שבו דבר יום-ביומו, יופיעו לפני בתי המשפט המינהליים עורכי דין פרטיים המייצגים את עמדת הרשות; הדבר מנוגד בתכלית לשיטת העבודה המקצועית הנהוגה במחוזותינו, ואחריתו – מי ישורנה. ואולם, אפילו אם נגיע למצב שבו יוּתר יִצוג נפרד במרבית "[ה]מצבים – החריגים למדי – שבהם היועץ המשפטי לממשלה אינו נכון להגן על עמדת הממשלה, או אחד מחבריה" (עניין אמיתי, פסקה 19 לפסק הדין של השופט הנדל (ההדגשה הוּספה – נ' ס')), עדיין ניוותר עם קבוצת מקרים קטנה מאוד במספרה; מתקשה אני לראות כיצד יתממשו בעטיה החששות מפני אנדרלמוסיה יִצוגית, חבלה בשלטון החוק, פגיעה בקולה האחד של המדינה – כביכול 'שתי רשויות הן' – ועוד כיוצא באלה (גם בחינת כמות בקשות הייצוג הנפרד, שמאפיינת את התקופה שלגביה מתארות בנבניסטי וטהון אשכנזי כי חל במהלכה גידול ניכר בבקשות הייצוג הנפרד, תוך שכשני שלישים מן הבקשות התקבלו, תלמדנו כי מדובר, בסופו של דבר, במספר מועט של בקשות בשנה). על רקע האמור, ניתן גם להסביר את שנכתב בדוח לגבי המאמץ שאליו נדרש היועץ המשפטי לממשלה, על מנת להביא לכך שמקרים של יִצוג נפרד יהיו חריגים ונדירים (דוח ועדת שמגר, עמוד 77; חלקו המשלים של המאמץ, על-פי המתואר שם, הוא מצד הגורמים המינהליים). אכן, אם ינהג היועץ המשפטי לממשלה 'יד קלה' בכל הנוגע לסירוב לייצג, מסתבר כי תתרבינה בקשות – שלפחות בחלקן תהיינה מוצדקות – להתרת יִצוג נפרד; או אז, עלולים מקרי הייצוג הנפרד להתרבות יתר על המידה. לעומת זאת, אם יִשמר כלי סירוב הייצוג אך למקרים קיצוניים ובעייתיים במיוחד, כפי שראוי לטעמי שיהיה (ראו עניין הרשות השניה, פסקה 38) – בהחלט יהיה בכך כדי לסייע לשמירת מקרי הייצוג הנפרד כמקרים חריגים ונדירים (שמא אפילו מתוך קבוצת סירובי הייצוג, כשיטת חברתי; עוד אשוב ואתייחס להלן בקצרה לזיקה ההדוקה שבין סוגיית שלילת הייצוג, לבין ההחלטה בדבר סירוב לייצג). כללו של דבר: אין בידי לקבל את דברי חברתי, שלפיהם התגבשה בבית משפט זה שיטת רוב הדוחה את הקריטריון שהוּצע בדוח ועדת שמגר. כנזכר, בהקשר זה מנגידה חברתי, במידה רבה, בין 'מין לשאינו מינו', שכן הגישה שהוצגה בדוח ועדת שמגר, ושהודהדה בפסיקה – מצויה במישור שונה מן האמור לגבי החשיבות שבשמירה על חריגוּת המקרים שבהם ינתן יִצוג נפרד; אין בין הדברים כל ניגוד הכרחי. יחד עם זאת, נכון אני להסכים כי אף גישת דוח ועדת שמגר לא התגבשה כדי הלכה מחייבת ומשנה סדורה שהוציא מלפניו בית משפט זה; ברי גם, כי עם כל חשיבותן של ההמלצות הנמסרות על-ידי ועדה מקצועית ומעמיקה, הן נעדרות מעמד מחייב כל עוד לא תאומצנה באחד מן הצינורות המקובלים (גביזון, עמוד 89). אשר על כן, אם אנסה לסכם את התמונה שהוצגה, בהתייחס לסוגיה אשר מוּנחת לפתחנו, נראה כי זו לוקה בעמימות לא מבוטלת – דרך הפעלתו של שיקול הדעת באשר להחלטה בדבר יִצוג נפרד לא הוסדרה כדבעי, לא בפסיקה שיטתית של בית משפט זה, וגם לא בכל מקור דין אחר; גם אם הקריטריון שהוצע בדוח ועדת שמגר לא אומץ בפסיקה באופן עקבי ורחב, לא הוצע תחתיו כל קריטריון אחר, כאשר ברי כי עצם האמירה שלפיה יִצוג נפרד צריך להיות נדיר וחריג – אין בה כדי לשמש קריטריון כאמור (זאת, כאשר עדיין יש מקום להסתפק מהי 'קבוצת הייחוס' הרלבנטית, ואיזו כמות של מקרי יִצוג נפרד אכן תֵחשב חריגה ונדירה). ניתן אפוא לומר, כי המבקש את דברו של בית משפט זה באשר לסוגיה שבה עסקינן, 'לא ימצא הלכה ברורה ומשנה ברורה במקום אחד' (על-פי בבלי, שבת קלח, ב-קלט, א); אף לא דעת רוב מבוררת. האם אמר הייעוץ המשפטי את דברו באשר לקריטריון ההכרעה בבקשות לייצוג נפרד? עמדתי אפוא על כך שסוגיית קריטריון ההכרעה בדבר יִצוג נפרד לא הוסדרה בחקיקה, בהחלטת ממשלה, ואף לא בפסיקת בית משפט זה, ודאי לא באופן מלא. על רקע זה, עולה השאלה אם השלימה את החסר הרשות המינהלית אשר מופקדת על ההכרעה בבקשות האמורות – הייעוץ המשפטי לממשלה. חברתי נדרשה אף לשאלה זו, ובמענה לה תיארה, תחילה, כי נעשה בהקשר זה שימוש באמות מידה המיושׂמות "באופן סדיר ושגרתי", אשר "הותוו וגובשו בהשראתו של [דוח ועדת שמגר], אך תוך קונקרטיזציה המתרגמת את הדברים לשפת המעשה". אחר זאת, בּירכה חברתי על מצב הדברים שתואר על-ידה, באומרה כי קביעת אמות מידה כאמור על-ידי היועצת המשפטית לממשלה היא צעד נכון, מתבקש מן התפקיד, אשר יש בו כדי לסייע להפעלת שיקול הדעת בבקשות יִצוג נפרד באופן אחיד ועקבי, תוך הבטחת שוויון והגינות. אף על-פי כן, מהמשך דברי חברתי עולה גם עמדה 'רכּה' יותר באשר לצורך להכריע בבקשות כאמור לפי קריטריון מוגדר: "אינני סבורה שאמות המידה המתוארות, הנוגעות לסיווג המחלוקת בין הרשות לבין היועצת המשפטית לממשלה, ממצות בהכרח את כלל השיקולים הרלוונטיים לבחינת בקשה לייצוג נפרד. [...] המציאות לעתים קרובות מורכבת יותר, ועשויה לזמן מצבים שיצריכו התייחסות גם להיבטים אחרים של הסוגיה הנדונה. אינני סבורה כי יש צורך לטעת מסמרות מראש ביחס למכלול השיקולים הרלוונטיים, ויש מקום לבחון כל מקרה לגופו". אף בנקודות הללו קיימים אי-אלו פערים בין גישת חברתי, לגישתי-שלי; אפנה להצגתם. אם כן, בדברי חברתי הנזכרים, באשר לאמות המידה אשר נקבעו, לדבריה, על-ידי היועצת, דומה כי רומזת היא לכך שאלה עוגנו במסגרת 'הנחיות פנימיות' או 'הנחיות מינהליות' (הדבר עולה, בפרט, מעיון באסמכתה שבה תמכה חברתי דבריה אלה, בפסקה 53 לחוות דעתה; לגבי ריבוי השמות להנחיות כאמור, ראו: "הנחיות מינהליות" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.0002, 3 (2002) (להלן: הנחיה 1.0002)). אכן, בהעדר הכוונה מכל מקור דין אחר, כמצוין לעיל, דומה כי הדרך המתאימה לאימוץ אמות מידה לצורך הפעלת סמכות מינהלית מן הסוג בו עסקינן – היא קביעתן ופרסומן של הנחיות מינהליות על-ידי הגורם המינהלי המופקד על הפעלת הסמכות, קרי – היועצת המשפטית לממשלה. ברם, עוד מבלי להיכנס כלל ועיקר לתוכנן של אמות המידה שבהן נעשה שימוש כיום בפועל, סבורני כי לא נכון לעצור בחצי הדרך – אם אכן עסקינן בקביעת הוראות ואמות מידה, במסגרת הנחיות מינהליות, הרי שיש לעשות כן 'לפי הספר': "החובה לתת פומבי להנחיות פנימיות – באופן עקרוני, הנחיות של הרשויות חייבות להיות פומביות. תקדים זה נקבע לראשונה ב[בג"ץ 5537/91 אפרתי נ' אוסטרפלד, פ"ד מו(3) 501 (1992)], ומאז זכה לתמיכה רחבה. החובה לתת פומבי להנחיות פנימיות מתיישבת עם המגמה הכללית של חיזוק השקיפות הציבורית. באופן ספציפי יותר, ההכרה בה היתה חיונית מבחינת האפשרות להגשים חלק מן המטרות שההנחיות הפנימיות אמורות לשרת, כמו לדוגמה הכוונת התנהגויות וקיום ביקורת ציבורית על פעולותיה של הרשות. כאשר לא קיימת זכות לעיין בהנחיות הפנימיות, ממילא לא ניתן לדעת אם הרשות שגתה או נהגה באורח מפלה או באופן בלתי ראוי מבחינה אחרת – בין בקביעת ההנחיות ובין ביישומן. היתרונות הכרוכים בידיעת תוכנן של ההנחיות מכריעים את הכף לעבר ההכרה בכלל של פומביות, לפחות במקרה הרגיל. נוסף לכך, כמו בהקשרים אחרים, קיימים מצבים חריגים שבהם אינטרסים של בטחון המדינה או אינטרסים כבדי משקל אחרים יישקלו כנגד חובת הפומביות. אולם, חשוב לזכור שאין זה הכלל" (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 236-235 (2010) (להלן: ברק-ארז); לאסמכתאות מן הפסיקה ראו שם, עמודים 239-237; כן ראו: סעיף 6(א) לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998; יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ה 3741-3737 (2020) (להלן: זמיר "הסמכות המינהלית"); הנחיה 1.0002, עמודים 23-22). דומה אפוא, כי הנחיות מינהליות, ככל מצוותן וחוקתן – אין לפנינו; מדובר, לכל היותר, במעין 'תורה שבעל-פה', שלא התפרסמה ולא באה עלי כתב, כך שהיא אינה נגישה למבקשים לעיין בה (על כך ראו: בג"ץ 1689/94 הררי נ' שר הפנים, פ"ד נא(1) 15, 20-19 (1994); יואב דותן "החובה לקבוע כללים מִנהליים" משפטים כג 437, 471 (התשנ"ד)). זאת, הגם שלא נראה כי מתקיים לגביה איזה מן החריגים שצוינו בדברים שהובאו לעיל. משמעות הדברים היא, שאפילו ישנן הנחיות, ובהן אמות מידה להכרעה – אין מדובר בהנחיות ובאמות מידה שביכולתן להוביל למימוש היעדים החשובים שהוצגו לעיל: יצירת המצע לבחינה ציבורית של התנהלות הרשות, קביעת כללים שיהיו ברורים וידועים לכלל הנוגעים בדבר, הכוונת התנהגות ועוד כיוצא באלה. העניין דנן, כמדומני, מדגים היטב עמימות זו, כמו גם את תוצאותיה. כך, למשל, בכתב הטענות של היועצת הובאו תחילה, בארוכה, דבריה של ועדת שמגר בנדון, ולאחר מכן צוין כי "בקשת השר לביטחון לאומי למתן יִצוג נפרד אינה עולה בקנה אחד עם הכלל הבסיסי ביותר שנקבע לעניין זה בדוח ועדת שמגר [...], לפיו ניתן לשקול מתן ייצוג נפרד 'במקרים בהם אין המדובר באי חוקיות ברורה וגלויה'. [...] לא זו אף זו, בהמשך לאמות המידה שהותוו בעניין זה בוועדת שמגר [...] אין המדובר בסוגיה חוקתית או משטרית עקרונית או בסוגיה אחרת הנמנית על המקרים שיש בהם כדי להצדיק ייצוג נפרד" (פסקה 44 לתגובה המקדמית מטעם היועצת, שאליה הפנתה גם חברתי (ההדגשות הוּספוּ – נ' ס'); גם במכתב ששלח המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-מינהלי) אל חה"כ בן גביר, ביום 2.9.2024, ושבו הובהר כי לא יאושר לו יִצוג נפרד, נעשה שימוש בשני הקריטריונים, ללא תמונה ברורה באשר לטיב יחסיהם). האם נסיק מכאן כי הקריטריון שאותו מייחסת חברתי לדעת מיעוט בפסיקה, הוא דווקא זה שאומץ על-ידי היועצת, אשר רואה בו את 'הכלל הבסיסי ביותר' להכרעה באשר לייצוג נפרד? ומהו יחסו של קריטריון זה אל משנהו – 'קיומה של סוגיה חוקתית או משטרית עקרונית'? האם בהיותו 'הכלל הבסיסי ביותר' נתוּן לו גם מעמד בכורה, בהשוואה לרעהו? נראה אפוא, כי קשה לשרטט תמונה ברורה באשר לאופן הפעלת שיקול הדעת, ובפרט בכל הנוגע לטיב היחס בין אמות המידה שמנחות את החלטות הייעוץ המשפטי לממשלה בהקשר זה; אם בעתירה זו, אם בכלל. אכן, על רקע כלל האמור, לא יפלא כי לפנינו התדיינות שניתן לתארה כ'טענוֹ חיטין והודה לו בשעורין'. כך, בעוד ב"כ חה"כ בן גביר מיקד טענותיו – הן בכתב, הן בעל-פה – בקריטריון אי-החוקיות, ענהו ב"כ היועצת תוך התייחסות הן לקריטריון זה, הן לשאלה אם מדובר בשאלה בעלת חשיבות חוקתית או משטרית, כפי שהובא לעיל; "וַיֹּאמֶר זֶה בְּכֹה וְזֶה אֹמֵר בְּכֹה" (מלכים א כב, כ). גם חברתי, בבואה ליישׂם את הדין על נסיבות העניין, מסבירה כי לא עלה בידי חה"כ בן גביר להצביע על שמייחד את עניינו, ומצדיק לכן מתן היתר חריג לייצוג נפרד. ברם, על מנת להראות כי עניין פלוני נבדל מאחרים, ברי כי נדרש לדעת מהם המאפיינים הרלבנטיים שביחס אליהם יש להצביע על חריגוּת; בשים לב לתמונת הדין שפּרשׂתי עתה, ולאי-הבהירות שבה היא לוקה, דומני שיהיה זה בהחלט קשה לגורמים המינהליים לעשות כן. לשם כך נצרכת אפוא בהירות לגבי הקריטריונים המשמשים להכרעה; אין די באמירה על כך שמדובר במאורע חריג ונדיר. במבט רחב יותר אציין, כי לא מן הנמנע שאי-הבהירות המתוארת היא אחד מפירותיה של חריגוּת ההתדיינות באשר לסוגיית הייצוג הנפרד, אשר כאמור – התקיימה עד עתה כמעט תמיד 'במעמד צד אחד', ובמסגרת הערות אגביות משהו, מבלי שהדברים עברו בכבשנו של ההליך האדברסרי, וזכו לליבון ולבירור אשר הולמים את חשיבות הסוגיה (לקישור בין הדברים, ראו: לבונטין, עמודים 844-841). אסכם את האמור עד כה, בכל הנוגע לדין כיום: לא בית משפט זה, לא הייעוץ המשפטי לממשלה, וגם לא כל גורם רלבנטי אחר, הציגו עד כה משנה סדורה וברורה, שתכווין את שיקול דעתה של היועצת, שעה שעליה להכריע אם להתיר לגורם מינהלי יִצוג נפרד, אם לאו. מצב דברים זה, כך דומני, ניצב בשורש העמימות הרבה שאופפת את סוגיית קריטריון ההכרעה, אשר מומחשת היטב בהליך שלפנינו. על רקע תמונה זו באשר למצב הדברים המצוי, אגש לשאלת המצב הרצוי. הדין הרצוי: האם נכון שיאמר הייעוץ המשפטי את דברו באשר לקריטריון ההכרעה בבקשות לייצוג נפרד? בהינתן כלל האמור לגבי המצב כיום, עולה השאלה אם רצוי שהנחיות מינהליות תקבענה ותתפרסמנה על-ידי היועצת. חברתי סבורה, כאמור, כי קביעת אמות מידה על-ידי היועצת היא דבר נכון וראוי, אלא שאמות המידה אשר לשיטתה נקבעו עד כה – קרי, אי-חוקיות ברורה וגלויה, והשאלה אם מדובר בסוגיה בעלת חשיבות חוקתית או משטרית – אינן ממצות את כלל השיקולים הרלבנטיים להכרעה בדבר יִצוג נפרד; זאת, נוכח מורכבות המקרים שעשויה המציאות עוד לזמן לעוסקים במלאכה. על כן, לדבריה, אין "צורך לטעת מסמרות מראש ביחס למכלול השיקולים הרלוונטיים, ויש מקום לבחון כל מקרה לגופו". כחברתי, אף אני סבור כי המציאות היא רבת-פנים ומורכבת, וכי ספק רב אם די בהיבטיה של הסוגיה שטופלו עד כה, כדי 'לתפוס' את מכלול השיקולים הרלבנטיים. שותף מלא אני גם לדבריה על כך שקביעתן, מבעוד מועד, של אמות מידה סדורות וברורות, שעל-פיהן תופעל הסמכות ותתקבלנה החלטות – היא דבר חיובי ומועיל, בהיבטים של אחידות, עקביות, שוויון והגינות. אדרבה – ועל כך אני מבקש לשים את הדגש – דווקא על רקע דברים אלה, סבורני כי טוב מאוד תעשה היועצת אם תבחן קביעתן ופרסומן של הנחיות ברורות ובהירות, שתכלולנה התייחסות גם להיבטים של הסוגיה אשר אינם מקבלים התייחסות כיום (כפי שעולה גם מדברי חברתי הנ"ל); ושיהיה בהן כדי להניב את תועלותיהן של הנחיות מינהליות (לגביהן ראו: ברק-ארז, עמודים 231-230; זמיר "הסמכות המינהלית", עמודים 3726-3725). אוסיף, כי הצדקה לקביעת ההנחיות מצויה גם ב"ריבוי הבקשות למתן היתר לייצוג נפרד בעת האחרונה", שעליו הצביעה חברתי בדבריה (על כך ראו עוד: עניין הרשות השניה, פסקה 4 לחוות הדעת של השופטת ג' כנפי-שטייניץ; בנבניסטי וטהון אשכנזי). כמו כן, אף העובדה שעסקינן בסוגיה בעלת חשיבות ציבורית רבה, שלגביה מתעוררים לא אחת ויכוחים סוערים – יש בה כדי ללמד כי טוב יהיה להבהיר מראש את 'כללי המשחק', ואולי בדרך זו גם להנמיך, ולוּ במקצת, את גובה הלהבות ואת עוצמת החיכוך בין הנוגעים בדבר: "שיקולים נוספים שעשויים לתמוך בהכרה בחובה לאמץ הנחיות הם חשיבותה של הסמכות שמדובר בה [...] מבחינת השפעותיה הציבוריות" (ברק-ארז, עמודים 234-233; כן ראו: זמיר "הסמכות המינהלית", עמוד 3734). זאת, כאשר אף לאחר קביעתן של הנחיות מינהליות, עדיין תידרש בחינתם של מקרים שבהם נסיבות מיוחדות, במסגרתם תיתכן הצדקה לסטיה מנומקת מן ההנחיות (ברק-ארז, עמודים 257-248; זמיר "הסמכות המינהלית", עמודים 3753-3743). הנה כי כן, נדמה כי במישור העקרוני, חברתי ואני תמימי-דעים, הן לגבי המעלות שבהפעלת הסמכות לאור אמות מידה מוגדרות וברורות, הן באשר לצורך במרחב של שיקול דעת להתמודדות עם מקרים חריגים. המחלוקת נסובה אפוא על נקודת האיזון: בעוד שמדברי חברתי עולה, כי אותם מקרים חריגים מצדיקים שלא "לטעת מסמרות מראש ביחס למכלול השיקולים הרלוונטיים", הרי שלגבי דידי – יש לשים את הדגש על קביעת הנחיות מפורטות ובהירות ככל הניתן. אשר לתוכנן של אמות המידה שתשמשנה להכוונת שיקול הדעת המינהלי בסוגיה שבה עסקינן – עקרונית, כפי שיוסבר בהמשך, עמדתי היא כי בשלב זה, נכון לנו להותיר את ההחלטה לגבי ההנחיות לפִתחה של היועצת המשפטית לממשלה, שתפעל בנושא כחכמתה, תוך עיון והעמקה במקורות שהצטברו בנדון. על כן, איני רואה לנכון להרחיב עתה באשר לתוכנן של אמות המידה. ברם, אף בהקשר זה לא אפטור עצמי מהתייחסות לדברים שאמרה בנדון חברתי; לשיטתה, "שיקול חשוב בהקשר הנוכחי נוגע לאופן התנהלותה של הרשות בשלבים קודמים להתדיינות המשפטית. זאת, בהתייחס לעמידתה בהנחיותיהם של גורמי הייעוץ המשפטי שניתנו לה טרם מעשה. כך, אם הרשות פעלה בניגוד לחוות דעתם המחייבת של נציגי היועצת המשפטית לממשלה, ופעולה זו היא שעומדת במוקד ההתדיינות – יש להביא זאת בחשבון בעת בחינת בקשתה המאוחרת לייצוג נפרד" (ונראה כי הדברים גם שיחקו תפקיד מרכזי ביישומה של חברתי את הדין על נסיבות ענייננו – פסקאות 68-67 לחוות דעתה; זאת, חרף העובדה שהגורם המינהלי שבהחלטתו עסקינן, לא טען כי שיקול זה נשקל על-ידו במסגרת החלטתו). משנמנעתי מפירוט לגבי תוכן ההנחיות בכלל, לא ארחיב באשר לקריטריון זה, בפרט; אסתפק בשתי הערות, אשר מלמדות, לטעמי, על קושי באימוצו. ראשית, משהגענו למצב שבו מותקפת בערכאות שיפוטיות החלטה מינהלית שעליה היועצת המשפטית אינה נכונה להגן, הרי נובע מיניה וביה כי עסקינן במקרה שבו הגורם המינהלי לא פעל על-פי חוות הדעת של הייעוץ המשפטי (לגבי קשר זה בין השלבים ראו והשוו: בג"ץ 320/96 גרמן נ' מועצת עיריית הרצליה, פ"ד נב(2) 222, 239 (1998)). אשר על כן, מסופקני אם ואיזו 'עבודה' יוכל לעשות קריטריון כאמור, שכן על פני הדברים מתחייב כי הוא יתקיים בכלל המקרים שבהם תידון שאלת התרתו של יִצוג נפרד. שנית, סבורני כי יש לעמוד על הבחנה יסודית בין קריטריון חדשני זה, לבין שני קודמיו. הקריטריון שהוּצע על-ידי חברתי מתמקד בדרך התנהלותם של החולקים, להבדיל מטיבה ומהותה של המחלוקת (כלומר, האם היא נוגעת לאי-חוקיות, או לסוגיה בעלת חשיבות חוקתית או משטרית). כבר מטעם זה, דומני כי יש בו משום הסטה של הדיון אשר נערך כיום בהתייחס לבקשות יִצוג נפרד, למחוזות כמעט 'עונשיים' שספק אם ראוי לו להגיע אליהם – האם יִצוג נפרד הוא מעין 'פרס' שניתן לשלול עקב התנהלות שאינה מקובלת? מסופקני; מדובר בהכרעה לגבי דרך בירורן של עתירות, ועל כן נכון לה להתקבל תוך התמקדות בטיב המחלוקת אשר על הפרק. עוד אזכיר, בהתייחס לתוכנן של אמות המידה, כמו גם כקריאת כיוון כללית למלאכת גיבושן, מדברים שכתב השופט חשין, בשנת פרסום הדוח: "זה לא מכבר הונח על שולחננו דין-וחשבון רחב-יריעה שכתבה 'ועדת שמגר' [...] וראוי כי נלמד היטב-היטב דברים שנאמרו בו" (עניין סיעת מרצ, עמוד 274). בשים לב למצבה של הסוגיה המשפטית, שפורט לעיל, דומני כי כוחם של הדברים עודנו יפה, גם למעלה משנות דור אחר כתיבתם. כך בכלל, שכן הדוח עודנו מקור רב-ערך ורב-תועלת לנדרשים לסוגיה, על כל צדדיה. כך גם בפרט, הן באשר לחשיבות הזכות לייצוג, לקטון ולגדול, לצדיק ולרשע, ואף כנקודת מוצא לסוגיה שלפנינו: "מבחינת הכללים החוקתיים המנחים צריך להזכיר כי לרשות רשמית, כמו לכל אדם, הזכות להיות מיוצגת על ידי עורך דין שיפרוש את עמדתה בפני בית המשפט בצורה המשכנעת ביותר שהדין והאתיקה מאפשרים" (דוח ועדת שמגר, עמוד 71); הן בהתייחס לקריטריון של 'אי-חוקיות ברורה וגלויה', אשר כמצוטט לעיל – אף היועצת רואה בו את "הכלל הבסיסי ביותר שנקבע" לצורך ההכרעה בבקשות יִצוג נפרד, ומיישׂמתוֹ שעה שאלה מגיעות אל שולחנה (לגבי חששהּ של חברתי מתוצאת ה'פרה-רולינג' שעשוי הקריטריון הנ"ל לזמן, אציין עתה רק כי אכן, מדובר במחיר מסוים שעשוי להילוות לשימוש בו, אך שבמחיר דומה לא היה כדי למנוע מצבים אחרים, קרובים, אשר מוכרים לנו מן הדין – כך, למשל, באשר לישיבת שופטי בית משפט זה בדיונים נוספים על פסקי דין שנכתבו על-ידי שופטים אחרים המכהנים לצִדם (ואף על פסקי הדין שלהם-עצמם); וכך גם לגבי הידרשותם של בתי משפט לחיווי דעה מוקדם בנוגע לסיכוייו של הליך משפטי, למשל במסגרת הכרעה בבקשות למתן סעד זמני, או לפטור מתשלום אגרה. זאת, לעִתִים, גם כאשר מדובר בהליך אשר מתברר בערכאה נמוכה משלהם). על כך אוסיף, כי לצורך קביעת הנחיות כאמור, תידרש התחלה מן היסודות, כלומר: בחינת הגיונו, טעמיו ותכליותיו של הדין בסוגיה; על-פי ממצאי בחינה זו, ניתן יהיה לגזור אמות-מידה להפעלת שיקול הדעת בנושא באופן מיטבי. הגם שכאמור, נראה כי דיון מעין זה נפקד מן הפסיקה עד כה (לבונטין, עמודים 844-841), דומה כי בבחינת 'דברי תורה עניים במקום אחד ועשירים במקום אחר', בספרות כבר הצטבר קורפוס דיונים לא מבוטל, אשר מורכב הן מדיונים בשאלה אם שלילת הייצוג הוא כלי רצוי, אם לאו, הן מדיונים באשר למתכונת הפעלתו הראויה; המבקש יוכל אפוא לעיין, להחכים, אולי אף להשתמש (חלק לא מבוטל מן המקורות, כך דומני, הוזכר בחוות דעתי; להצעות מעניינות נוספות, ראו: אדם שנער "בכמה קולות מדברת המדינה? על מתן מעמד לרשות חולקת בהליכים משפטיים" עיוני משפט לח 361 (2016); עמיחי כהן "על סוגיות הקשורות לתפקידו של היועץ המשפטי לממשלה" דיומא (25.10.2020)https://dyoma.co.il/law/528 ). כחלק מדיון זה, ומן הניסיון להכווין את שיקול הדעת, נכון יהיה לטעמי להידרש גם לשלב המקדים, שאותו הזכרתי בקצרה לעיל – שלב ההכרעה אם לסרב לייצג את עמדת הרשות, והשאלה אימתי ובאילו מקרים נכון יהיה לעשות כן. שני השלבים כמובן קשורים באופן הדוק האחד ברעהו, ואלמלא השלב המוקדם מבין השניים – כלל לא מתעוררת סוגיית הייצוג הנפרד. ברי אפוא, כי על דיון שלם ומקיף לכלול התייחסות לשני השלבים ולהשפעותיהם אהדדי. בהקשר זה, אסתפק עתה בהצבעה על המשוב הרלבנטי, לטעמי, להחלטה בדבר סירוב לייצג, בשלב שלאחר מתן פסק דין: אם הוחלט כי הליך פלוני נמנה על המקרים "החריגים למדי" שבהם לא ייצג היועץ המשפטי את עמדת הרשות המינהלית, בשל "אי-החוקיות" אשר לשיטתו נפלה בה (עניין אמיתי, פסקה 19 לפסק הדין של השופט הנדל; אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך ב 1006 (2005)) – מצופה כי יהיה זה מקרה שבו הכרעת בית המשפט תהא זהה לעמדת הייעוץ המשפטי באופן מלא או כמעט מלא, ותתקבל פה אחד, או קרוב מאוד לכך. אם אין זה המצב – ראוי הייעוץ המשפטי ליתן אל ליבו, לשוב ולבחון אם נכון היה, מלכתחילה, להימנע מייצוג עמדתה של הרשות המינהלית; ולהפיק לקח במבט צופה פני עתיד. לבסוף אומר, כי למצער בנקודת הזמן הנוכחית, טרם קביעתן ופרסומן של הנחיות, איני רואה להצטרף לדברי חברתי, שלפיהם הביקורת השיפוטית על החלטות בעניין יִצוג נפרד "תהיה מצומצמת, ורף ההתערבות – גבוה". בשלב זה אסתפק בהצבעה על כך שבעניין פנחסי, הוצגה הביקורת השיפוטית על החלטות הייעוץ המשפטי לממשלה ככלי שיש בו כדי לאזן את העוצמה שמקבל היועץ כתוצאה מסמכותו למנוע יִצוג משפטי מאת גורם מינהלי החלוק עליו (שם, עמוד 473); ככל שאותה ביקורת שיפוטית תהא יותר ויותר מצומצמת – הרי שמנגנון מאזן זה, שניתן לייחס לו חשיבות לא מבוטלת נוכח עוצמת הסמכות שעל הפרק, יאבד הרבה מכוחו (לגישה מעניינת, אולי מעט מרחיקת לכת, שניתן לראותה כמעט כ'תמונת מראה' לגישתה הנזכרת של חברתי באשר לרף ההתערבות, ראו: אריאל בנדור "היועץ המשפטי לממשלה: בין עמדה משפטית לייצוג" מחקרי משפט לד 1, 39 (2022) (להלן: בנדור); למכלול הצעתו, ראו שם, עמודים 39-34). הנה כי כן, מדברַי עד כה עולה, כי הנחיות מינהליות ברורות לגבי החלטות בדבר יִצוג נפרד – רצויות ונדרשות; אלא שטרם נקבעו כאלה על-ידי היועצת, למצער לא באופן הנדרש. על רקע זה, עולה השאלה אם יש בפער המתואר כדי להצדיק מתן צו על-תנאי בהליך דנן. תשובתי על כך – בשלילה. זאת, בעיקרו של דבר, משטענות בכיוון זה לא נשמעו מפיו של חה"כ בן גביר, אשר כזכור – מיקד טענותיו בכך שבחינת ההחלטה שנתקבלה על-ידו, תלמדנו אל-נכון כי זו אינה באה בגדר 'אי-חוקיות ברורה וגלויה', שלא כפי שקבעה לגביה היועצת. משמעות הדברים היא, שסוגיית קביעתן או העדרן של הנחיות ואמות מידה שתשמשנה לצורך ההחלטה שבה עסקינן – כלל לא הוצבה במרכזו של ההליך הנוכחי; אין מקום אפוא למתן צווים לגביה. וכבר אמרתי: אלמלא דברי חברתי בעניין זה, הייתי אני מקצר לגביו. על כל פנים, משכבר באנו לכך, תיתכן בכל זאת ברכה בעמלנו – "אין מזרזים אלא למזורזים" (ספרי, במדבר ה, ב), ובטוחני כי הדברים ישקלו בכובד ראש על-ידי היועצת. טרם סיום: האכסניה המתאימה לעתירה ומעט הרהורי המשך החלטה בדבר יִצוג נפרד היא החלטה מינהלית שמקבלת היועצת, בקשר עם הליך משפטי קונקרטי, שעניינו בהחלטה מינהלית (אחרת) שקיבלה רשות פלונית. על כן, עולה שאלה בדבר הדרך המתאימה לקיום ביקורת שיפוטית על החלטה כאמור – האם נכון לקיימה במסגרת ההליך העיקרי, או שמא מוטב יהיה לנהל לגביה הליך עצמאי (כבחירת חה"כ בן גביר בהליך הנוכחי)? כפי שאפרט להלן, סבורני כי כל אחת מן האפשרויות מעוררת קשיים שאינם מבוטלים כלל ועיקר (השוו, בשינויים המחויבים, לדיון שנערך בדנ"פ 5387/20 רותם נ' מדינת ישראל (15.12.2021), ועוד לפני כן ברע"פ 7052/18 מדינת ישראל נ' רותם (5.5.2020)). אפתח באפשרות הראשונה, שנשקלה בקצרה על-ידי חברתי, קרי – בירור הדברים במסגרת ההליך העיקרי. דומני, כי אם כך יֵעשה, הרי שתתעורר שאלת יִצוגו של הגורם המינהלי בגדרי בקשה כאמור – במצב היום, כאשר לא ניתן היתר לייצוג נפרד, הגורם המינהלי הרלבנטי אינו זוכה להשמיע דברוֹ בהליך העיקרי; כחלק מכך, למשל, הודעות המוגשות מטעמו – מוּצאוֹת אחר כבוד מתיק בית המשפט (בג"ץ 8451/18 האקדח על שולחן המטבח אשה לאשה מרכז פמיניסטי חיפה נ' השר לביטחון פנים (18.10.2020)). האם בקשה שעניינה בשאלת הייצוג הנפרד בכל זאת יתאפשר לו להגיש? האם בקשה כאמור ידרש הגורם המינהלי להגיש בייצוג עצמי, או שמא יהיה עליו לפנות אל היועצת המשפטית לממשלה, בבקשה נוספת לייצוג נפרד, שעניינה בקבלת יִצוג לצרכי הגשת בקשה להתערבות בית המשפט באשר להחלטה המוקדמת שבה סירבה היועצת לאשר לו יִצוג נפרד (תוך שנדרש יהיה גם להימנע מ'מעגל שוטה')? והאם, במקרים דוגמת ענייננו-אנו, שבהם עסקינן בעתירה המתבררת לפני בית המשפט לעניינים מינהליים, יכול בית המשפט המחוזי להעביר תחת שבט ביקורתו החלטות שהתקבלו על-ידי היועצת המשפטית לממשלה, חרף כללי הסמכות הרגילים בנדון? נראה אפוא, כי אפשרות הפניה לערכאה העיקרית מלאה כרימון שאלות פתוחות; דא עקא, שגם האפשרות השניה שנזכרה לעיל – כלומר, בירור במסגרת עתירה נפרדת – אינה מאוד שונה בהיבט זה. אעבור אליה. אם כן, האם הפתרון מצוי בניהול הליך עצמאי של ביקורת שיפוטית על החלטת הייצוג הנפרד? מסופּקני. בראש ובראשונה אציין, כי במובן מסוים, אין זה ברור מיהו בדיוק העותר בעתירה הנוכחית, ומהו הכובע אשר לראשו – האם הגיש את העתירה השר לביטחון לאומי, שפעל במסגרת תפקידו, או שמא עסקינן באזרח אשר כיהן, במועד הגשת העתירה, כשר לביטחון לאומי? אל לנו להקל ראש בשאלה זו; ישנן לה השלכות, למשל, על שאלת מימונו של הייצוג המשפטי בהליך, כמו גם על 'הכיס' שממנו תצאנה הוצאות המשפט, אם יחויב בהן חה"כ בן גביר; למעשה, אם עסקינן בגורם מינהלי המבקש לנהל הליך משפטי במסגרת תפקידו – האם אין משמעות הדבר ש'מונופול הייצוג' מחייב קבלת היתר מן היועצת על מנת לנהל נגדה את ההליך המשפטי (ראו: פרידמן, עמוד 197)? ואם לא כך הוא, כפי שעשויה ללמדנו התנהלות הצדדים בעתירה הנוכחית, מה ההצדקה לכך? בהקשר זה אעיר, כי רבים וטובים הניחו, כמעין מובן מאליו, כי אין ביכולתה של רשות מינהלית להעמיד חוות דעת מטעם הייעוץ המשפטי, שאינה מקובלת עליה, לביקורת שיפוטית (שם, עמודים 198-197; יצחק זמיר "היועץ המשפטי לממשלה: טיפול בפניות הציבור" ספר אליקים רובינשטיין 873, 889 (אהרן ברק, מרים מרקוביץ-ביטון, אילה פרוקצ'יה ורינת סופר עורכים 2020); ראו והשוו גם: בנדור, עמודים 39-34). האם שונה הדין שעה שהגורם המינהלי עותר נגד ההחלטה בעניין הייצוג הנפרד? כך או כך, כפי שציינה חברתי, הצדדים לא טענו לפנינו בעניינים אלה, ולכן מסכים אני כי אין זה המקום המתאים לבירורם ולקביעת מסמרות לגביהם; אסתפק אפוא בתהיות הנזכרות, ובהערה כי יִתכן שבבחירת ההליך המתאים לעריכת הביקורת השיפוטית על ההחלטות בדבר יִצוג נפרד, יהא גם כדי ליתן מענה לחשש ה'פרה-רולינג' שעליו הצביעה חברתי בדבריה, ושאליו התייחסתי לעיל. האמור עד כה מוביל לנקודה נוספת. אמנם, כאמור, בחוות דעתי נמנעתי מהידרשות למלוא רוחב היריעה – לא 'חישבתי את שכר שלילת הייצוג כנגד הפסדו' (על-פי משנה, אבות ב, א); ובכלל, לא עסקתי בשאלה אם מדובר בכלי רצוי, אם לאו (כאמור, דיונים שכאלה קיימים זה מכבר, בעיקר בספרות, וחלק לא מבוטל מן המקורות הוזכר לעיל). ברם, דומני שהאמור עתה בכל זאת מעורר נקודה כללית, ראויה למחשבה. עוד לפני השאלה אם ומהי התועלת שצומחת מאי-שמיעתו של בעל דין, באמצעות הלכת שלילת הייצוג, עולה השאלה אם בכלל יש בכוחה של הלכה זו למנוע את שמיעת הגורם המינהלי שהחלטתו מותקפת. כך, ההליך דנן מלמדנו, כי שלילת יִצוג עשויה להוביל לעתירה עצמאית המכוונת כלפי החלטה זו, ולחלופין, להתדיינות לגביה במסגרת ההליך העיקרי (אפשרות נוספת, היא ניסיון לעשות שימוש במסלול שהוצע על-ידי בנדור, עמודים 39-34). ואם בכך אין די, יתכן גם ניסיון השתלבות בהליך בתורת 'משיב ציבורי', שיעלה טענות שבלעדיו לא יהא להן פה, וזאת בין אם על-ידי הגורם המינהלי עצמו, בין אם באמצעות מי מטעמו (לגבי השיקולים לצירוף משיב כאמור, ראו: בג"ץ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2) 1, 31 (1987); בג"ץ 5368/96 פנחסי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 364, 374-373 (1996)). כמו כן, לפחות בחלק מן המקרים, טענות הקרובות לאלה של הגורם המינהלי תשמענה מפיו של נפגע קונקרטי, הזכאי להביע עמדתו-שלו בהליך שבו נשלל הייצוג; בכגון דא, עשוי הגורם המינהלי גם 'לשתף פעולה' עם אותו נפגע המשמש צד להליך (דוגמאות לקיומו של נפגע קונקרטי מצויות בנדון דידן, שבו רב פקד מאיר סויסה משמיע דבריו, באמצעות יִצוג משפטי, בגדרי ההליך העיקרי; כמו גם, למשל, בעניין פנחסי ובעניין הרשות השניה, שאף בהם טענותיהם של נפגעים קונקרטיים עלו בקנה אחד עם עמדת הגורם המינהלי הרלבנטי). הנה כי כן, אף כאשר נשלל מאת גורם מינהלי הייצוג בהליך עיקרי, נראה כי עדיין פרוּשׂים לפניו כמה וכמה נתיבים להשמעת קולו; הלה אולי 'מוּצא' אחר כבוד מן הדלת, אך בהחלט עשוי להיכנס, בכל זאת, דרך החלון. ניתן אפוא לתהות, אם לא עדיפה פשוט שמיעתו ב'דרך המלך', חלף הדרכים העקלקלות הנ"ל. סוף דבר בעתירתו טען חה"כ בן גביר, בעיקרו של דבר, כי בניגוד לעמדת היועצת, החלטתו שהותקפה בבית המשפט המחוזי – אינה עולה כדי 'אי-חוקיות ברורה וגלויה'. מכאן, לדבריו, שיש מקום להתערבותנו בהחלטה להותירו "באין מליץ יושר מול מגיד פשע" (מתפילת ראש השנה ויום הכיפורים). דא עקא, אף מבלי להידרש לגופה של הטענה (ובכך גם לא להתערב בסוגיות שבהן נדרש בית המשפט המחוזי עוד להכריע), נראה כי לא נקבע שזהו הקריטריון הבלעדי שעל-פיו יש להכריע בקשות ליִצוג נפרד, וגם לא הוא לבדו שנשקל על-ידי היועצת המשפטית לממשלה. על כן, גם אם צודק חה"כ בן גביר בטענתו האמורה – בעניין זה, לבדו, אין די על מנת להביאנו להתערבות בהחלטה המותקפת. אף ביתר הטענות שהעלה חה"כ בן גביר, המתנקזות בעיקר אל שאלת סבירות ההחלטה שהתקבלה באשר לייצוג הנפרד – לא מצאתי הצדקה להתערבותנו בהחלטה שבה עסקינן, ומקובלת עלי הכרעת חברתי. לצד כל זאת, משחברתי נדרשה לדרך הפעלתו של שיקול הדעת המינהלי, בכל הנוגע להחלטות בדבר יִצוג נפרד, התייחסתי לכך אף אני, והבהרתי כי לעמדתי, נותרה ליועצת בתחום זה עוד 'בקעה להתגדר בה'; אשר על כן, ובפרט לנוכח ניסיונה ומומחיותה הייחודית בהקשר הנדון, טוב תעשה היועצת אם תידרש לעניין ותשקול קביעתן של הנחיות ואמות מידה לצורך קבלת החלטות בדבר יִצוג נפרד, בדגש על הכוונת שיקול הדעת שיש להפעיל במסגרת זו. כך יוכלו כל הנוגעים בדבר, בבית המשפט ומחוצה לו, לדעת אל-נכון על מה ולמה יִצוג נפרד, או לא, להבין, להערך, לכלכל צעדיהם ומחשבותיהם בהתאם. הנה כי כן, בסופו של דבר, שותף אני למסקנת חברתי, כי דין העתירה – להידחות; אך זאת, כפוף להערה הנזכרת, במבט צופה פני העתיד. לא ניתן לסיים מבלי להצר על הגעתנו עד הנה. אם נגביה מעט את המבט מ'פני השטח' של העתירה הנוכחית, הרי שעסקינן בחוליה נוספת בשרשרת לא קצרה של הליכים שבהם, הלכה למעשה, מוצא עצמו בית משפט זה נדרש למחלוקות בין הממשלה לבין הייעוץ המשפטי לממשלה, שאינן נפתרות בבית פנימה. כפי שהשׂכּילו לתאר מחברי דוח ועדת שמגר, בקטע שכבר צוטט לעיל, לצורך קיום מערכת יחסים תקינה בין הממשלה לבין הייעוץ המשפטי לה, נדרש מאמץ משותף של שני הצדדים. ניתן אפוא לייחל כי שני גורמים אלה, המחויבים כל אחד לקידום האינטרס הציבורי, איש-איש בדרכו ובאמצעיו – ישוו לנגד עיניהם מטרה נעלה זו, בתקופה הקשה והמורכבת שבה מצויה המדינה, ולאורה יצליחו להתכנס לעבודה משותפת, מיטיבה, לתועלת הציבור כולו ולרווחתו. נוכח הכרעתי, אציע כי כל צד יִשא בהוצאותיו. נעם סולברג שופט השופט חאלד כבוב: במסגרת העתירה שלפנינו התבקשו צווים על-תנאי המופנים נגד המשיבה, היא היועצת המשפטית לממשלה, אשר יורו לה "להתייצב וליתן טעם מדוע שלא תחדל מסיכול זכויותיו הדיוניות של העותר [...] [ו]מדוע שלא תכיר ביישותו המשפטית של השר לביטחון לאומי ובזכויותיו הדיוניות ותאפשר לו להיות מיוצג באופן נפרד, עצמאי ואותנטי במסגרת עת"מ 67496-08-24 (להלן: 'ההליך העיקרי')". כן התבקש צו ביניים, שיורה למשיבה "כי עד שיוכרע ההליך דנא באופן סופי - עליה לנהוג כמי שמכירה ביישותו המשפטית של העותר ובזכויותיו הדיוניות. וכנגזרת - עליה לאפשר לשר לביטחון לאומי להיות מיוצג באופן עצמאי ואותנטי [במסגרת ההליך העיקרי]". בעיקרו של דבר נטען, כי מדובר בהחלטה שאיננה 'סבירה' ולמעשה ב"מצב דברים שחורג ממתחם הסבירות עד כדי חדירה משמעותית למתחם האבסורד" – מקום בו עמדתה של הרשות השלטונית כלל לא נשמעת במסגרת ההליך. כן נטען, כי אין מדובר במקרה בו חלה אמת המידה של "אי חוקיות ברורה וגלויה", המצדיקה את ההחלטה שלא לייצג את עמדת העותר וחלף זאת לאפשר אך את הבאת עמדתו בכתב, במסגרת התגובה לעתירה בעניין מינויו של רפ"ק סויסה. מנגד, עמדת היועצת המשפטית לממשלה היא שדין העתירה להידחות, בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית. זאת, משההחלטה מושתתת על סמכויותיה המוכרות עמנו היטב, ונמצאת במתחם שיקול הדעת הרחב הנתון לה. בתוך כך הובהר, כי בהחלטה מושא העתירה יושמה פסיקת בית משפט זה, והעקרונות המקובלים שהתגבשנו בשיטתנו המשפטית, לפיהם סמכות הייצוג היא בידי היועצת המשפטית לממשלה ואישור לייצוג נפרד שמור למקרים נדירים וחריגים, כאשר מדובר בסוגיה ייחודית, חוקתית או משטרית עקרונית. כן הודגש, כי "מדובר במקרה שבו אי החוקיות של המינוי היא גלויה וברורה" (ההדגשה במקור – ח' כ'). מסקנתי כמסקנתם של חבריי. גם אני לא מצאתי, בנסיבות העניין ועל יסוד טיעוני העותר, עילה להתערבותנו במקרה זה. עם זאת, ומשהסוגיה העקרונית הונחה על המדוֹכה, מצאתי להבהיר את השקפתי, תוך התייחסות לעקרונות העל החולשים על ענייננו (ראו והשוו: בג"ץ 4988/19 רוזנצווייג מוסיה נ' הרשות לשירותים ציבוריים חשמל (20.01.2022), פסקה 84 שם נקבע על-ידי חברתי, השופטת ברק-ארז, בפסק דינה החשוב כדברים הללו: "במישור המעשי, מקובל עלי שכשירותו של בית המשפט לעצב את אמות המידה הנוגעות למצבים שאופיינו היא מוגבלת. ולא פחות חשוב מכך: אין זה תפקידו. תפקידו של בית המשפט הוא להתוות את העקרונות [...]"(. בפתח הדברים אציין, כי במובן מסוים, תקדימיותה של העתירה בעוכריה. ברם, "[...] העובדה שמדובר בעתירה תקדימית, אינה מחלישה בהכרח את העתירה ואינה פוטרת את בית המשפט מלדון בטענות שהועלו על ידי העותר. יחד עם זאת, הסיטואציה [...] מחייבת גם זהירות יתר בבוא בית המשפט לפרוץ דרכים חדשות בארץ לא נודעת" (כלשון הנשיא, י' עמית בבג"ץ 74976-09-24 הלוי נ' שר הביטחון, פסקה 10 (16.02.2025)). גם אני, כחברי השופט נ' סולברג, רואה צורך באסדרה של הסוגיה העקרונית על-ידי היועצת המשפטית לממשלה. זאת, בדרך של הנחיה פומבית שתבאר, תקבץ ותארגן את מכלול השיקולים הרלוונטיים לסוגיה על חלקיה השונים. כך, ובאופן גמיש יחסית, תוכוון התנהגותם של הנוגעים בדבר מראש ותקודם הוודאות. גם האמון יגבר. כמו כן, כפי שציינה חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, ובצדק רב – יובטחו השוויון וההגינות ביישום אמות המידה השונות (יצחק זמיר, הסמכות המינהלית כרך ה – עילות הביקורת המשפטית, 3768-3716 (2020); הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, מס' 1.0002, בדבר הנחיות מינהליות, עדכון מיום 03.07.2002)). יתרה מזאת, בעשותה כן תאפשר היועצת המשפטית לממשלה ביקורת שיפוטית אפקטיבית – על ההנחיה ועל החלטות קונקרטיות שיתקבלו לאורה. זאת ועוד יובהר, כי גם אני סבור שנכון להסתכל על הסוגיה מושא ענייננו, כמורכבת משני חלקים. כאשר לעמדתי, הדבר נובע מכובעיה ותפקידיה של היועצת המשפטית לממשלה; עליהם אעמוד בהמשך. החלק הראשון – מורכב, כאמור, מההחלטה שלא להגן על עמדת הרשות בבית המשפט; והחלק השני עניינו בהחלטה כיצד נכון להביא את עמדת הרשות בפני בית המשפט, במסגרת הליך אדברסרי (למשל, על-ידי משפטן מהשירות הציבורי או עורך-דין מן המגזר הפרטי, וראו: דו"ח הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו (1998), עמודים 76-75 (להלן: דו"ח ועדת שמגר)). כידוע, מוסד היועץ המשפטי לממשלה בישראל, על תפקידיו השונים, הוא גלגול של ה-Attorney-General שכיהן לצד הנציב העליון בתקופת המנדט הבריטי בארץ ישראל כאחד מפקידי השלטון הבכירים ביותר. לא למותר לציין כי תפקיד זה, ששולב ברום המינהל הציבורי המנדטורי, סטה כבר אז מהמודל המוכר בארצות המשפט המקובל. ארצות בהן, על פי רוב, ה-Attorney-General היה דמות פוליטית, שר בממשלה ולעיתים חבר הקבינט המצומצם (דו"ח ועדת שמגר, בעמוד 13; להשוואה בהקשר זה בין בריטניה, ניו-זילנד, אוסטרליה, ארצות הברית וקנדה, ראו: ליאור בן דוד "היועץ המשפטי לממשלה: סמכויות ייעוץ, ייצוג ותביעה כללית סקירה משווה" (מרכז המחקר והמידע של הכנסת, 14.02.2007)). אף מבלי להרחיב על הרקע ההיסטורי של מוסד מפואר וחשוב זה, אין חולק על כך שתפקיד היועץ המשפטי לממשלה בישראל הוא תפקיד רם, המחייב מקצועיות, יושרה ועצמאות. זאת, בין היתר, בשל הצורך לאזן בין התפקידים השונים והמתח שמתעורר, לעיתים, ביניהם. שהרי, מי שמכהן בתפקיד זה ניצב בראש המערכת המשפטית של הרשות המבצעת והשירות המשפטי הציבורי, ובהתאם הוא נושא במספר תפקידים חשובים מאין כמותם: אכיפת החוק הפלילי תוך עמידה בראש התביעה הכללית; מתן ייעוץ משפטי שוטף לממשלה ולגופיה; מתן ייעוץ וסיוע לממשלה ולשר המשפטים ביחס לחקיקה ותזכירי חוק לרבות בראי המשפט החל, וכן בחינה של הצעות חוק פרטיות של חברי כנסת; ייצוג המדינה בערכאות בכל תחומי המשפט; ייצוג האינטרס הציבורי, והגנה ושמירה על קיום החוק (ראו גם: דו"ח ועדת שמגר, עמודים 13-12; להרחבה נוספת על אודות מרכיבי התפקיד, החשיבות של איחוד הסמכויות ומוקדי המתח בין המרכיבים, ראו: רות גביזון "היועץ המשפטי לממשלה: בחינה ביקורתית של מגמות חדשות" פלילים ה 27, 47-33 (1996) (להלן: גביזון)). מטבע הדברים, במוקד השאלה האם להתיר לרשות ייצוג משפטי נפרד, דומיננטי המתח שבין תפקידו של היועץ המשפטי כמייצג המדינה בערכאות מחד גיסא, וכמי שאמון על האינטרס הציבורי ושמירה על קיום שלטון החוק מאידך גיסא (וראו: איתן לבונטין "מבוא ביקורתי לייצוג המדינה בערכאות" משפטים נב 799 (2024)). כן רלוונטי התפקיד, החשוב עד מאוד, של מתן ייעוץ משפטי שוטף לממשלה ומעמדו, הפורש אֶבְרוֹתָיו ומטיל צל גדול ברגעי מחלוקת. בהקשר אחרון זה, וכפי שציינתי בחוות דעתי בבג"ץ 34680-08-24 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר התקשורת (14.10.2024) – מקובל בשיטתנו כי היועץ המשפטי לממשלה, הוא הפרשן המוסמך של הדין עבור הרשות המבצעת, כל עוד בית המשפט המוסמך לא הכריע אחרת; אך בצד זאת הודגש בפסיקה, כי יש להבחין בין מעמדן של חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה, ובין סמכותו לאכוף את חוות דעת אלה (בג"ץ 4646/08 לביא נ' ראש הממשלה, פסקה 33 (12.10.2008); איתן לבונטין ורות גביזון "עמדתו 'המחייבת' של היועץ המשפטי לממשלה" ספר שמגר – מאמרים חלק א' 221 (אהרן ברק עורך 2003)). הדברים מקבלים אך משנה תוקף, נוכח העובדה שתפקידיו וסמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה שלובים זה בזה. כפי שהיטיבה לתאר המלומדת גביזון, "בכל אלה, היועץ המשפטי אמור לפרש את החוק, לפעול על-פיו ולהניע גם את רשויות השלטון האחרות לעשות כן. פירוש החוק אינו תפקיד נוסף ומובחן של היועץ המשפטי. זוהי פעילות שהוא עושה אגב תפקידיו האחרים [...] במהלך ייצוגה של הרשות לפני בית-המשפט, יטען היועץ המשפטי לממשלה כי פעולתה של הרשות הינה חוקית, ויזמין את בית-המשפט לאמץ פירוש זה של החוק" (גביזון עמודים 47-33; כן ראו, דו"ח ועדת שמגר, עמודים 46 ו-72). אתחיל, דווקא, מאמת המידה של אי החוקיות הברורה והגלויה – במבט צופה פני עתיד. שהרי, ההליך דנן, על ייחודיותו והפתח שהוא מאפשר, מדגיש עד כמה אמת מידה זו מעוררת קושי, במונחי Pre-Ruling שיפוטיים, ככל שהיא מהווה בסיס להחלטה שלא לאפשר ייצוג נפרד. זאת, להבדיל, מבסיס להחלטה שלא להגן על עמדת הרשות בבית המשפט בעצמה. הווה אומר, סבורני כי מדובר בשיקול שנכון למקם בחלק הראשון ולא בחלק השני המרכיבים את הסוגיה מושא ענייננו (זאת, בשונה מהעולה מפסקאות 68-67 לחוות דעתה של חברתי, השופטת ברק-ארז). כזכור, אנו נמצאים בהליך ראשון מסוגו. הליך "תקדימי" כלשון בא-כוח היועצת המשפטית לממשלה – מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה (ראו פרוטוקול הדיון מיום 25.09.2024, עמוד 7, שורה 35). כך, אנו נמצאים במתכונת של מעין 'משפט זוטא מינהלי' בבית המשפט הגבוה לצדק. בה בעת שישנו הליך מינהלי 'עיקרי', תלוי ועומד, בבית המשפט המחוזי מכוח סמכותו שלפי סעיף 5(1) חוק בתי המשפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 בצירוף פרט 37(1) לתוספת הראשונה לחוק. לא בכדי, בדיון שנערך לפנינו הובע קושי, על-ידי כל חברי ההרכב, בביקורת שיפוטית בראי אמת מידה זו, במקרה דנן על הסעדים שהתבקשו בו. מן הסתם, בשל החשש מפני השגת גבול להליך העיקרי, אשר יכלה להוביל לכדי הכרעה בו. ויוער, כי קושי זה היה מתקיים גם אם היה מדובר בהליך 'עיקרי' המתנהל בבית משפט זה בשבתו כבג"ץ, והייתה מוגשת בגדרו בקשה על-ידי הרשות למתן צו עשה בנדון, או אם הייתה מוגשת עתירה נפרדת רק ביחס להחלטה על אודות שאלת הייצוג (וזאת הוער מבלי להכריע בדרך המלך בהקשר זה, במסגרת דנן). אשר על כן, אם שיקול זה, בדבר אי חוקיות ברורה וגלויה, יוותר בשלב הראשון, ייחסך, ככלל, הצורך להכריע בשאלה זו בטרם עת, במסגרת ביקורת שיפוטית על החלטה שעניינה אופי הייצוג נפרד (וראו גם בפסקה 36 לחוות דעתו של חברי, השופט סולברג). משכך סבורני כי נכון לה, לשאלת אי החוקיות – הברורה והגלויה, וזו שאינה – להיות מוכרעת במסגרת פסק דינו של בית המשפט המוסמך, לאחר שזה קיים הליך סדור. ודוק, השאיפה להגיע לכדי הכרעה מושכלת, במישור העובדתי והמשפטי, נכונה תמיד. ואולם, בשים לב למקרים בהם מתעוררת הסוגיה דנן, הדברים מקבלים משנה תוקף; ויעיד על כך מקרה שלפנינו. יפים בהקשר זה דברי חברי, השופט סולברג מהעת האחרונה: "אין חולק, כי פוליטיזציה של גוף דוגמת המשטרה, שלה סמכויות נרחבות להפעלת כוח על אזרחי המדינה – עלולה להיות הרת-אסון, ולפגוע בשורש הלגיטימציה שמכוחה ניתנו לה אותן סמכויות. [...] שנדמה כי חשש זה מתעורר ביתר שאת, דווקא כתוצאה מסמכות שהוקנתה לשר [לביטחון לאומי – ח' כ'] [...] בתחום המינויים (סעיף 7 לפקודה). סמכות זו מקנה לשר, בעקיפין, 'שליטה רבה על המשטרה', ובפרט, 'כוח רב למנות אנשים לפי טעמו והשקפתו, ולהרחיק כאלה שאינם מקובלים עליו' [...]. מצב דברים זה מקים, למרבה הצער, קושי גדול בהרבה מזה שיוצר התיקון דנן, בכל הנוגע לחשש מפני השפעה פוליטית על שיקול הדעת שמפעילים גורמי המשטרה במסגרת הפעלת סמכויותיהם. לא בכדי אפוא המליצה ועדת צדוק לצמצם סמכות זו של השר למינוי קצינים בדרגת ניצב בלבד [...]. גם בסוגיה זו נדרש להרהר. מובן כי איני מביע עמדה, אולם טוב יעשו הגורמים הרלבנטיים אם ישקלו את הדברים ביום מן הימים במבט רחב" (בג"ץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 72 לחוות דעתו של חברי (02.01.2025)). ומעניין לעניין. בכתב העתירה הודגש, כי במקרה שלפנינו מדובר בביקורת שיפוטית על החלטה מינהלית ככל ההחלטות; וכי יש לראותה כהוראה אופרטיבית שנתנה היועצת המשפטית לממשלה בכובעה כרשות מינהלית. דברים ברוח דומה ציין גם בא-כוחה של היועצת המשפטית לממשלה, באומרו כי מדובר ב"החלטה מנהלית ואפשר לעתור עליה. [ו]על פי הפסיקה [אנו] צריכים להבין מה גדר ההתערבות של בית המשפט". שני הצדדים בחרו, בהקשר זה, בטיעונים רחבים. העותר גרס כי מקום בו נמנעת מן הרשות שהחלטתה נתקפת, הזכות לייצוג נפרד בידי עורך-דין, מדובר באבסורד שלא ניתן להלום אותו או לכנותו 'משפט'. ואילו היועצת טענה כי מדובר ביישום קונקרטי של סמכותה הרחבה, ובפרקטיקה מושרשת במשפט הציבורי הישראלי; פרקטיקה אשר התגבשה, בהיעדר אימוץ של חלק זה מדו"ח ועדת שמגר, עקב בצד אגודל, בפסיקת בית משפט זה. הגם שבהתאם לדין הנוהג לא מצאתי עילה להתערבות בהקשר זה, אודה ולא אכחד – כי ישנו קושי לדייק את 'גדר התערבותנו', בטרם ישנה הנחיה שמשקפת את מכלול האפשרויות לייצוג הנפרד והיחס ביניהן. סדר הדברים הנכון הוא שתגובש הנחיה תחילה, ויועלו בה חלופות שונות שיותאמו למצבים השונים; ולאורה, וממקרה למקרה, יתהווה גדר התערבותנו – בכל אחד ממישורי המשפט המינהלי. אשר על כן, אסתפק, בעת הזו, בהתייחסות קצרה לטעמים שבייצוג על-ידי מוסד היועץ המשפטי לממשלה ולשתי האפשרויות, שהועלו בדו"ח ועדת שמגר, בדבר ייצוג נפרד על ידי עורך-דין מן המגזר הפרטי או מהשירות הציבורי (חלופה אשר נזנחה לאורך הדרך). נקודת המוצא, לפיה המדינה, על רשויות השלטון השונות, מיוצגת בערכאות על-ידי היועצת המשפטית לממשלה ונציגיה בפרקליטות המדינה ניצבת על אדנים משמעותיים – שקשה לחלוק עליהם. משכך זה סבורני כי יש לדחות בשתי ידיים כל טיעון על 'מונופול' בהקשר זה, שאיננו ממין העניין. אחד מהיתרונות המרכזיים של נקודת מוצא זו ותפקיד זה של מוסד היועץ המשפטי לממשלה, הוא הבטחת ייצוג משפטי מקצועי, אחיד ואחראי של המדינה בבתי המשפט, תוך שמירה על האינטרס הציבורי הרחב בידי המנוסים שבעורכי הדין בהקשר זה (וראו: יצחק זמיר "היועץ המשפטי לממשלה: משרת הציבור ולא משרת הממשלה" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 451 (1993); מרים נאור "הפרקליט בשירות המדינה" משפטים כד 417 (1995); עוזי פוגלמן "מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה" משפט וממשל ו 173 (2001); יואב דותן "קדם-בג"ץ ודילמות חוקתיות לגבי תפקידה של פרקליטות המדינה במסגרת התדיינות בבג"ץ" משפט וממשל ז 159 (2004); אסנת מנדל "על עבודת הפרקליט במחלקת הבג"צים" מעשי משפט ב 53 (2009); דינה זילבר "'המון דברים יפים ראו עיניי': מחלקת הבג"צים כאתר של חינוך משפטי" מעשי משפט ט 153 (2017)). כך, למשל, המדינה מדברת בקול אחד – גם אם מדובר במספר רשויות, שכל אחת מהן מחזיקה בעמדה שונה, הנובעת מנקודת מבטה ותחום אחריותה. בהתאם, נשמר איזון, העדין, בין הצורך להגן על עמדת הרשות ובין מחויבותם של הפרקליטים המייצגים, כעובדי ציבור, לעקרונות שלטון החוק. יתרה מזאת, הדעת נותנת כי גם רשויות השלטון מעוניינות כי היועצת המשפטית לממשלה ובאי-כוחה, ייצגו את עמדתן בבית המשפט. הן בשים לב לאיתות הכרוך בכך לבית המשפט (ויוזכרו דבריה הנכוחים של פרופ' גביזון, שבפסקה 9 לעיל); הן משום שפרקליטות המדינה נהנית מיתרון משמעותי, בכל הנוגע לניסיון ולבקיאות של פרקליטיה שפועלים מתוך רשויות המדינה, ומבינים לעומק את ההשלכות של העמדות המוצגות בבית המשפט במובנן הרחב. גם במישור האפיסטמולוגי ישנן תועלות – בין היתר, בשל היכולת להציג את המסד העובדתי לאשורו, נוכח האפשרות של פרקליטים להיחשף לחומר רגיש ואף מסווג. אמנם, גם לעורך-דין מן המגזר הפרטי מעלות לא מבוטלות, בפרט במישור של יחסי אמון – משהוא נהנה מאי תלות במוסד הייעוץ המשפטי לממשלה או בפרקליטות; לרבות מהרצון, הטבעי, להתקדם במערכת הציבורית. עורך-דין מהמגזר הפרטי יפעל אפוא, במסגרת יחסים המבוססת, מטבע הדברים ומבלי שיש בכך פסול, על חובת נאמנות ללקוח ושיקולים של הגשמת רצונותיו, לצד חובתו 'לעזור לבית המשפט לעשות משפט' (וראו מהעת האחרונה: בג"ץ 38379-12-24 פלונית נ' בית הדין השרעי לערעורים, פסקאות 17-16 (23.02.2025)). בנוסף, עורך-דין פרטי שזה תחום עיסוקו, יגיע עם ניסיון בניהול הליכים אדברסריים נגד רשויות השלטון, ואין מדובר בהליך חריג עבורו. מהצד השני, לייצוג נפרד על-ידי משפטן מן השירות הציבורי יתרון משמעותי הנובע דווקא מעצמאותו ביחס ל'לקוח' – קרי הרשות השלטונית. כמו כן, והגם שזה יציג עמדה שונה מעמדת היועצת, חלה עליו, בנוסף לחובות הכלליות החלות על כל עורך-דין, גם מסגרת אתית מחייבת מכוח הנחיות נציבות שירות המדינה, המטילה על עובדיה חובות מוגברות של יושרה, אחריות מקצועית ונאמנות לציבור באופן כללי. בתוך כך, פרקליטים נתונים גם לפיקוח נציבות תלונות הציבור על מייצגי המדינה בערכאות. לא למותר לציין, גם את החיסכון בכספי ציבור, בניגוד להוצאה הכרוכה בייצוג על-ידי עורך-דין מהמגזר הפרטי. עם זאת, ברור כי גם חלופה זו לא חפה מקשיים, ותחייב התאמות מסוימות ונהלי עבודה פנימיים. בין היתר, במובן של שימור יחסי עבודה תקינים במערך הייעוץ המשפטי ובפרקליטות המדינה, וכן במובנים של יצירת 'חומה סינית' בין צוותי העבודה; כדי לשמור על החיסיון לו זכאית הרשות. כך או אחרת אין באמור לעיל כדי לכבול את היועצת המשפטית לממשלה, ככל שתבחר להסדיר את הסוגיה בהנחיה פומבית מטעמה. טרם חתימה יודגש, כי ממילא הדיון הוא בגדר חריג לסדר הטוב, בו הרשות המינהלית, מערך הייעוץ המשפטי והפרקליטות עובדים יחד כתף אל כתף. חאלד כבוב שופט אשר על כן, הוחלט לדחות את העתירה. ניתן היום, ט' אדר תשפ"ה (09 מרץ 2025). תוקן היום, ט' אדר תשפ"ה (09 מרץ 2025). נעם סולברג שופט דפנה ברק-ארז שופטת חאלד כבוב שופט