יוסף חיות נ. הדר חברה לביטוח בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 3111/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3111/12 ע"א 3245/12 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט צ' זילברטל המערער בע"א 3111/12 והמשיב בע"א 3245/12: יוסף חיות נ ג ד המשיבות בע"א 3111/12 1. הדר חברה לביטוח בע"מ והמערערות בע"א 3245/12: 2. אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בת"א 1568/00 שניתן ביום 4.3.2012 על ידי כבוד השופטת ד' פלפל בשם המערער בע"א 3111/12 והמשיב בע"א 3245/12: עו"ד דורון וימר בשם המשיבות בע"א 3111/12 והמערערות בע"א 3245/12: עו"ד משה עבדי פסק-דין השופט י' עמית: שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 4.3.2012 (כב' השופטת ד"ר ד' פלפל) בת"א 1568/00. תמצית העובדות ופסק דינו של בית משפט קמא 1. המערער בע"א 3111/12 והמשיב בע"א 3245/12 (שייקרא לשם הנוחות להלן: המערער), יליד 1959, נפגע בתאונת דרכים ביום 31.5.1999, כאשר אוטובוס פגע מאחור ברכב בו נהג (להלן: התאונה). המשיבות בע"א 3111/12 והמערערות בע"א 3245/12 (שייקראו לשם הנוחות להלן: המשיבות) היו מבטחות רכבו של המערער במועד התאונה. בתאונה נפגע המערער ב"צליפת שוט", הוא פונה לחדר המיון שם בוצעו לו צילומים והושם לו צווארון, ושוחרר לביתו באותו יום. לאחר מכן החל המערער לסבול מכאבי גב וצוואר, נימול בידיים וברגליים, הגבלות תנועה בעמוד השדרה, כאבי ראש וסחרחורות. ביום 2.1.2000 עבר המערער ניתוח הכולל כריתת דיסקים, שתל עצם ואיחוי חוליות בצוואר (להלן: הניתוח). בנוסף, מצבו הנפשי הלך והידרדר, והוא נדרש לטיפולים רפואיים נפשיים ולאשפוז פסיכיאטרי שנמשך תשעה חודשים. המערער הגיש כנגד המשיבות תביעה על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, והמחלוקת נסבה על שיעור הנזק. 2. הנכות הרפואית: לקביעת נכותו הרפואית של המערער, מינה בית המשפט מספר מומחים. בתחום האורטופדי: ד"ר צ'צ'יק קבע כי למערער נכות צווארית בשיעור 30% ונכות גב התחתון בשיעור 10% לפי סעיפים (בהתאמה) 37(5)(ג) ו-37(7)(א) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן: התקנות). עם זאת, קבע המומחה כי נכויות אלו אינן נובעות מהתאונה אלא ממחלת OPLL ממנה סבל המערער עוד קודם לכן, מחלה המתבטאת בהיצרות של תעלת עמוד השדרה. המומחה אף לא מצא קשר סיבתי בין התאונה לבין כאבי הגב שהחלו שלושה חודשים לאחר התאונה. בחקירתו בבית המשפט, אישר המומחה כי להערכתו הבעיה התעוררה מיד לאחר התאונה, ומשכך, דחה בית המשפט את קביעתו לגבי היעדר קשר סיבתי בין התאונה לבין הנכות הצווארית, אך הותיר בעינה את קביעתו לגבי היעדר קשר סיבתי בין התאונה לבין הנכות בגב התחתון. בתחום הנוירולוגי: ד"ר רזון, שהתמנה כמומחה בתחום זה בעקבות המלצתו של ד"ר צ'צ'יק, קבע בשתי חוות דעת שערך כי התאונה החמירה את הנכות ממנה סובל המערער והקדימה את הצורך בניתוח, ולכן הציע לייחס מחצית מאחוזי הנכות למצבו הקודם של המערער, ואת המחצית השנייה לתאונה כלהלן: 30% בגין קיבוע צווארי לפי סעיף 37(1)א לתקנות (חופף לקביעת ד"ר צ'צ'יק), מתוכם יוחסו 15% לתאונה; 40% בגין חולשת גפיים לפי סעיף 39(3)א לתקנות מתוכם יוחסו 20% לתאונה; 10% בגין חולשת גף עליון שמאלי ממקור שורשי, לפי סעיף 81(1)א לתקנות. בית המשפט אימץ המלצה זו כלשונה. בתחום הנפשי: פרופ' אליצור הפנה את המערער לאבחון נוירו-פסיכולוגי אצל ד"ר קמפף-שרף, שבדקה את המערער, ומשהגיעה למסקנה כי אינו משתף פעולה והוא מנסה להטות את התוצאות במכוון, נמנעה מלהמשיך בבדיקה. על פי חוות דעתו של פרופ' אליצור, התאונה שהתובע עבר לא הייתה קשה ולא גרמה לו לתסמונת פוסט טראומטית. עובר לתאונה המערער סבל מנכות נפשית בשיעור 20% לפי תקנה 34ג לתקנות, ולאחר התאונה נוספה לכך החמרה נפשית זמנית בשיעור 10%, לפי סעיף 34ב לתקנות, לתקופה של שנה. המערער עתר לפסילת פרופ' אליצור אך הבקשה נדחתה. בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון נדחתה אך בשולי ההחלטה העיר בית המשפט כי "מן הראוי שלאחר חקירת המומחה יוותר פתח למבקש (למערער – י"ע) לשוב ולהביא את טענותיו לפני בית-המשפט המחוזי. במידת הצורך, ולאור הראיות שיעמדו לפני בית-המשפט באותה העת, יוכל בית-המשפט לשקול מינוי מומחה נוסף" (רע"א 6234/09, החלטת המשנה לנשיאה א' ריבלין מיום 17.11.2009). פרופ' אליצור נחקר על חוות דעתו, ובעדותו הבהיר כי מצבו הנפשי של המערער אכן הידרדר, אך קיים ספק לגבי הקשר הסיבתי בין התאונה לבין ההידרדרות, וייתכן שהמערער מתחזה ומאדיר את נזקיו. המערער עתר למנות מומחה נוסף ובית המשפט נעתר לבקשה, ומינה כמומחה נוסף בתחום הפסיכיאטריה את ד"ר דרנל. ד"ר דרנל בדק פעמיים את המערער, והפנה אותו לאבחון נוירו-פסיכיאטרי אצל הפסיכולוג הקליני ד"ר גאגין, שאף הוא ציין שיתוף פעולה חלקי מצד המערער בפגישתם הראשונה. בחוות דעתו העמיד ד"ר דרנל את נכותו הנפשית של התובע על 40% לפי סעיפים 34(ד) ו-(ה) לתקנות, וקבע כי יש להפחית מנכות זו 20% בשל מצב קודם. בחקירתו הנגדית, אישר כי המערער סבל לפני התאונה מהפרעת אישיות קשה, כי התנהג באופן מגמתי, ובשל בעיית האמינות החליט להפנותו לאבחון נוירו-פסיכולוגי. שני המומחים מהתחום הנפשי סברו איפוא כי המערער סבל עובר לתאונה מנכות נפשית בשיעור של 20%. שניהם ציינו בחוות דעתם ש"שיתוף הפעולה של התובע בבדיקה היה חלקי, תוך נטיה להגזמה, האדרה ומגמתיות ביחס למצבו ולמידת חוליו" (עמ' 18 לפסק הדין). עם זאת, בעוד ד"ר דרנל קבע כי יש תוספת של 20% נכות נפשית צמיתה שנגרמה כתוצאה מהתאונה, סבר פרופ' אליצור כי לא נגרמה נכות נפשית נוספת. על רקע המחלוקת בין המומחים בית המשפט העמיד את נכותו הנפשית של המערער על 10%. לסופו של יום הנכות הרפואית המשוקללת של המערער בעקבות התאונה הועמדה על 45% (39% בתחום הנוירולוגי ו-10% בתחום הנפשי). 3. הנכות התפקודית: פגיעתו התפקודית של המערער הועמדה על ידי בית המשפט על 40%. מחד, נקבע כי יש בנכות הרפואית כדי להשפיע על כושרו של המערער לעסוק בעבודות פיזיות, ומאידך, המערער כלל לא ניסה להשתלב במעגל העבודה ואף ניסה ליצור מצג שווא כביכול אינו מתפקד כלל, מצג שבית המשפט מצא "רחוק מהמציאות בפועל". בהקשר זה הזכיר בית המשפט כי המערער אישר בחקירתו כי הוא מסוגל לנהוג ויש לו רישיון נהיגה, כי הוא עוסק במכירת ביגוד וכן בפעילויות צדקה שונות בעקבות חזרתו בתשובה. המערער אישר בחקירתו כי זכור לו מקרה שחוקר של חברת הביטוח ראה אותו עולה על סולם וקודח במקדחה. מדו"ח חקירה ומעקב שנערך אחר המערער במחצית שנת 2005 נצפה המערער מבקר בבית כנסת, נוהג ברכבו, נכנס לחנויות בגדים ויוצא מהן עם שקיות, מסתובב רגלית בשוק הפשפשים, מניח תפילין לאנשים משך כשעתיים, ומהלך ללא מקל הליכה, אם כי ניתן להבחין במגבלה בולטת בהליכתו. 4. לאור הקביעות דלעיל, פנה בית המשפט לשום את ראשי הנזק השונים. בסיס השכר של המערער חושב לפי השתכרותו של המערער בחודשים עובר למועד התאונה והועמד על 4,600 ₪ לחודש נכון למועד מתן פסק הדין. על בסיס זה חישב בית המשפט את הפסדי השתכרות המערער כדלקמן: לעבר: 153 חודשים X 4,600 ₪ = 703,800 ₪, ובתוספת ריבית אמצע התקופה – 840,614 ₪. אקדים ואומר כי בית המשפט חישב את הפיצוי לעבר לאורך תקופה של 13 שנים על פי אבדן השתכרות מלא, ועל כך הלינו המשיבות בערעורן כפי שיוזכר בהמשך. לעתיד: לפי חישוב עד גיל 67 = 258,808 ₪. עזרת הזולת לעבר ולעתיד: נקבע כי המערער לא הוכיח שהוא נזקק לעזרה כלשהי לעבר או לעתיד ונפסק 2,500 ₪ בלבד עבור תקופה של כחודש ימים בה שהה המערער מרותק למיטתו ומטופל על ידי אחותו ורעייתו. הוצאות נסיעות בעבר ובעתיד: נפסק פיצוי בסך 3,000 ₪ בעבור הוצאות נסיעה לטיפולים רפואיים בעבר. הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד: נפסק סכום של 5,000 ₪ בגין השתתפות בקבלת שירותי רפואה שונים. כאב וסבל: נפסק סכום של 159,176 ₪ לפי נכות רפואית בשיעור 45% ו-97 ימי אשפוז – 8 ימי אשפוז בגין הניתוח בתוספת 89 ימי אשפוז שהם מחצית מימי האשפוז הפסיכיאטרי. 5. סך הכול נפסק לזכות המערער סך של 1,269,098 ₪ בהפחתת ניכויי מל"ל בסך 1,330,581 ₪, כך שסכום הפיצוי שנפסק לזכות המערער נבלע בתגמולי המל"ל. על כן נפסק למערער 25% מסכום הנזק, קרי 317,275 ₪ בצירוף שכר טרחת עורך דין בשיעור 13%. אציין כי בהמשך, ולאחר שהוגש הערעור דכאן, קיבל בית משפט קמא את בקשת המשיבות לתיקון סכום תגמולי המל"ל על פי חוות דעת אקטוארית מעודכנת והעמידם על 1,415,437 ₪. כן קיבל את בקשת המערער לתיקון טעות סופר לגבי חישוב ניכויי תגמולי המל"ל, באשר נכותו הרפואית המשוקללת של המערער היא בשיעור 44.92% בעוד נכותו הכוללת עומדת על 79.58%, כך שיש לנכות אך את החלק היחסי הנובע מהתאונה בשיעור של 56.44% מתגמולי המל"ל (= 79.588%: 44.92%) (על פי הלכת רע"א 3953/01 פרלה עמר נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 350, 357 ) (להלן: הלכת פרלה עמר)). לאור שני תיקונים אלה, העמיד בית המשפט את סכום הניכויים על 798,872 ₪ (= 56.44% X 1,415,437) ובהתאם לכך העמיד את הפיצוי המגיע למערער על הסך של 470,226 ₪ ( 798,872 - 1,269,098) בצירוף שכ"ט עו"ד בשיעור 13%. על פסק הדין נסבים שני הערעורים שלפנינו. טענות הצדדים 6. המערער תקף את פסק הדין לכל אורך החזית. נטען כי היה על בית המשפט להעמיד את נכותו הנפשית על 20% לפי חוות דעתו של ד"ר דרנל; כי נכותו התפקודית ואובדן כושר השתכרותו עומדים על שיעור גבוה יותר מהנכות הרפואית; כי חישוב הפסדי השכר נעשה על בסיס שכר נמוך תוך התעלמות מהשתכרותו של המערער כעצמאי בעבר; כי בית המשפט מיעט בסכומים שפסק בגין עזרת הזולת, הוצאות נסיעה בעבר והוצאות רפואיות בעבר ובעתיד; וכי צריך היה לכלול את כל ימי האשפוז לצורך ראש הנזק של כאב וסבל. 7. המשיבות הלינו בערעורן על כך שהפסד השכר בעבר חושב באופן מלא לאורך כ-13 שנה, למרות קביעתו של בית המשפט כי יש להעמיד הנכות התפקודית על 40%. לטענת המשיבות, נוכח הממצאים לגבי תפקודו של המערער בחיי היום-יום, ונוכח אי אמינותו הבולטת, יש להעמיד את נכותו הרפואית על שיעור נמוך יותר, ולמצער יש להעמיד נכותו התפקודית על 30%. עוד טענו המשיבות כי לאור ההיסטוריה התעסוקתית של המערער, שכמעט לא השתכר במשך כל השנים עד לתאונה, בסיס השכר שנקבע הוא על הצד הגבוה. דיון והכרעה 8. אומר בקצרה כי לא מצאתי להתערב בקביעתו של בית משפט קמא לגבי הנכות הרפואית, המתבססת על חוות דעת רפואיות שאף עברו את "כור ההיתוך" של חקירות נגדיות (לגבי אי התערבות ערכאת ערעור בשאלות מקצועיות או בשאלות שברפואה בהתבסס על חוות דעת מומחה ראו, לדוגמה, ע"פ 10166/09 פלונית נ' מדינת ישראל בפסקה 25 והאסמכתאות שם (לא פורסם, 11.10.2010); ע"א 9936/07 בן דוד נ' ד"ר אייל ענטבי, בפסקה 5 והאסמכתאות שם (לא פורסם, 22.2.2011)). למעלה מן הצורך אעיר כי נוכח חוות דעתו של ד"ר רזון ותשובותיו של ד"ר צ'צ'יק בחקירתו הנגדית, אין לקבל טענת המשיבות להיעדר קשר סיבתי בין נכותו הפיזית של המערער לבין התאונה. אשר לנכות הנפשית, דומה כי בית משפט קמא אף היטיב עם המערער בכך שאימץ באופן חלקי את חוות דעתו של ד"ר דרנל, אשר אף הוא התרשם כי "היו ניסיונות ברורים להאדרה והגזמה" מצד המערער. לכן, בוודאי שאין מקום לקבל ערעור המערער בנקודה זו. 9. אף לא מצאתי מקום להתערבות בקביעות בית המשפט לגבי הפגיעה בכושר התפקוד וביכולת ההשתכרות, נושאים המצויים בליבת שיקול דעת הערכאה הדיונית, ששמעה את הנפגע והתרשמה מחומר הראיות באופן בלתי-אמצעי (ע"א 267/12 דוידנקו נ' הפול – המאגר הישראלי לביטוח בע"מ, בפסקה 4 לפסק דיני (לא פורסם, 2.7.2012); ע"א 7871/10 חורי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, בפסקה 8 לפסק דיני (לא פורסם, 22.5.2011)). 10. גם בהשגות הצדדים לגבי בסיס השכר לא מצאתי ממש. המערער ניהל עסק עצמאי בשנת 1997, בו הרוויח 77,500 ₪ לשנה, אך לא התמיד בכך, ואזכיר כי התאונה ארעה במחצית שנת 1999. בית המשפט קבע אפוא את בסיס השכר על פי שכרו של המערער שעבד בעסקו של אחיו בשבעת החודשים שקדמו לתאונה. מכלול הנתונים ועברו התעסוקתי של המערער אינם מלמדים על פוטנציאל השתכרות גבוה. המערער איננו מחזיק בתעודת בגרות, ככל הנראה סיים את לימודיו עוד לפני התיכון ולמד במסגרות של חינוך מיוחד, הסתבך בפלילים בעבירות רכוש סמים ואלימות; שוחרר מהשירות הצבאי לאחר כשנה בפרופיל 21; לאחר השירות הצבאי הורשע בפלילים בעבירות רכוש וסמים; החל להשתמש בסמים מגיל 14 והיה מכור לסמים קשים. קיצורו של דבר, שנוכח עברו התעסוקתי הדל של המערער במהלך שנות חייו, ונוכח פוטנציאל השתכרותו, רשאי היה בית המשפט לקבוע את בסיס השכר על פי שכרו של המערער עובר לתאונה. 11. לסופו של יום, מצאתי כי יש מקום להתערבות מהותית בפסק דינו של בית משפט קמא בחישוב הפסד השתכרות לעבר. לאחר מתן פסק הדין, הגישו המשיבות בקשה לתיקון טעות סופר בה נטען כי החישוב נעשה על פי אבדן השתכרות מלא במקום אבדן השתכרות של 40%. בית המשפט העביר הבקשה לתגובת המערער, אשר טען כי לא נפלה טעות בפסק הדין, וכי תקופת אי הכושר משקפת נכויות זמניות בשיעורים גבוהים, הן בתקופת הניתוח והן בתקופת אשפוזו (במשך תשעה חודשים) במרכז לטיפול בבריאות הנפש. בית משפט קמא קיבל את טענת המערער ודחה את הבקשה לתיקון סופר (החלטה מיום 22.4.2012). לדידי, המדובר בטעות גלויה על פני הפסק, כמעט בבחינת טעות סופר. קשה להלום כי בית המשפט התכוון לפסוק למערער תקופת אי כושר מלאה לאורך 13 שנים, מבלי להזכיר זאת ומבלי לנמק מדוע מצא להבחין בין תקופת העבר לבין התקופה ממועד מתן פסק הדין ואילך. לכך יש להוסיף כי גם אם המערער סבל מאי אלו תקופות של אי כושר מוחלט, תקופות אלו לא עלו על שנתיים, ולכל היותר, ביד רחבה, על שלוש שנים (התובע אושפז משך כשבוע לניתוח ועוד תשעה חודשים באשפוז פסיכאטרי כאשר בית משפט קמא הכיר רק במחצית התקופה כקשורה לתאונה). משכך, אציע לחבריי להכיר בתקופה של אי כושר מלא של 36 חודשים מתוך 153 חודשים לעבר. על פי חישוב זה, יש להעמיד את הפסד השכר בעבר על סך של 483,000 ₪ (במקום הסך של 840,614 ₪), דהיינו, הפחתה של 357,000 ₪ מהסכום שנפסק. מנגד, מאחר והסכומים שנפסקו בגין עזרת צד ג', הוצאות נסיעה והוצאות רפואיות לעבר ולעתיד נפסקו על הצד הנמוך ביותר, אוסיף סכום גלובלי של 70,000 ₪ בראשי נזק אלה. 12. סיכומו של דבר, כי נזקי המערער נכון ליום פסק דינו של בית משפט קמא, יעמדו על הסך של 981,500 ₪ כלהלן: הפסדי שכר בעבר – 483,000 ₪. הפסדי שכר בעתיד – 259,000 ₪ (במעוגל). עזרת צד ג' לעבר ולעתיד – 2,500 ₪. הוצאות נסיעות לעבר ולעתיד – 3,000 ₪. הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד – 5,000 ₪. תוספת בגין 3 ראשי הנזק דלעיל – 70,000 ₪. כאב וסבל – 159,000 ₪ (במעוגל). בניכוי תגמולי המל"ל בסך 799,000 ₪ (במעוגל) מתקבל סך של 182,500 ₪ בלבד, לכן, מגיע למערער 25% מסכום הנזק = 245,000 ₪ במעוגל (= 25% X 981,500 ₪) נכון ליום פסק הדין, ולסכום זה יש להוסיף שכ"ט עו"ד 13%. אשר על כן, אני דוחה ערעור המערער ומקבל ערעור המשיבות כך שסכום הפיצוי שנפסק לזכות המערער יוקטן ויועמד על הסך של 245,000 ₪ (במקום הסך של 470,226 ₪ שנפסק) בצירוף שכ"ט עו"ד בשיעור של 13%. מסכום זה יש לנכות התשלום התכוף "נטו" ששולם למערער. ניתן היום, י"ב בכסלו התשע"ג (26.11.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12031110_E08.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il